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02/09/2021
Sentencia CIVIL Nº 92/2021, Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián, Sección 1, Rec 306/2016 de 31 de Marzo de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 31 de Marzo de 2021
Tribunal: Juzgados de lo Mercantil - Donostia-San Sebastián
Ponente: MALAGON RUIZ, PEDRO JOSE
Nº de sentencia: 92/2021
Núm. Cendoj: 20069470012021100112
Núm. Ecli: ES:JMSS:2021:4473
Núm. Roj: SJM SS 4473:2021
Encabezamiento
TERESA DE CALCUTA-ATOTXA-JUST. JAUREGIA, 1-3ª Planta - C.P./PK: 20012
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.donostia@justizia.eus / merkataritza1.donostia@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL: OTRAS CUESTIONES
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
Abogado/a :
Antecedentes
PRIMERO.- El Procurador Sr. Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de DONOSTI COQUES UNO S.L., BATEAN BI S.L. y Doña Mariana, formuló con fecha 3 de enero de 2.020 demanda de juicio ordinario contra ARCCO BERRI S.L. en la que pedía que se declarara la nulidad de los siguientes acuerdos sociales de la demandada adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 4 de junio de 2.015:
- La aprobación de los Estatutos Sociales: Titulo III referido a las 'prestaciones accesorias' (art. 11, 12 y 13).
- La aprobación del Reglamento de Régimen Interior: el art. 37 referido a 'Seguridad contra incendios'; art. 38 referido a la 'Regulación especial del local comedor'; art. 44 de 'Exclusivas de actividad'.
En lo que respecta a las prestaciones accesorias se indica que no había ni en la escritura constitutiva, ni en los estatutos sociales originales de la demandada; se añade que estas prestaciones accesorias se imponen 'ex novo' en los nuevos estatutos sociales en su art. 11 y constituyen una modificación esencial del vinculo jurídico existente entre cada socio y la sociedad, sin que se haya formalizado el consentimiento libre de los socios aceptando las nuevas obligaciones que representa ser socio después de la aprobación de los nuevos estatutos, lo cual vicia de nulidad el acuerdo de modificación de los estatutos en lo que respecta al establecimiento de dichas prestaciones accesorias.
En lo relativo a la impugnación de los artículos 37, 38 y 44 del Reglamento de Régimen Interior se alegaba lo siguiente:
- En el art. 37 la demandada se extralimita en sus atribuciones hasta el punto de vulnerar los derechos de cesionarios, comerciantes, usuarios u ocupantes de los locales pues les obliga a contratar el mantenimiento y conservación de de instalación contra incendios con la empresa que apruebe la concesionaria.
- El art. 38 invade las facultades de los titulares del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre el llamado 'local comedor'; carga sobre los titulares de dicho local gastos de alumbrado que iluminan elementos comunes del edificio y establece una discriminación respecto del trato a otros titulares de otros locales de la misma planta y otras del edificio.
- Por lo que toca al art. 44 se entiende que también existe una extralimitación al regular la perdida de la acción judicial por dejar transcurrir un año desde la infracción, por considerar que no tiene atribuciones para regular un derecho inserto en el fundamental de la tutela judicial efectiva y lo mismo se puede decir respecto de la perdida de la exclusividad por transcurso de tiempo de inactividad, al entender que no existe titulo jurídico que otorgue tal facultad a la concesionaria.
SEGUNDO.- Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la demandada, emplazándola para que la contestara en el plazo de 20 días, lo cual efectuó, oponiéndose a la misma.
- Contestación: La demandada opuso la excepción de cosa juzgada en relación con la impugnación del acuerdo relativo a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior; se alegaba que él mismo ya fue impugnado ante este mismo Juzgado en Autos de procedimiento ordinario nº 601/2015, en el que recayó sentencia firme, desestimando la demanda.
En lo que atañe a la impugnación del acuerdo relativo al establecimiento de prestaciones accesorias, si bien se admite que, de forma expresa, son reguladas por primera vez en la modificación estatutaria, se entiende que, de forma implícita, las obligaciones que incorporan las prestaciones accesorias (relativas al pago alícuota del canon inicial y anual) ya venían existiendo en la sociedad desde su constitución y venían siendo cumplidas en su mayor parte por la mayoría de los socios y que, a los efectos de evitar controversias y para el supuesto de que se produjeran transmisiones de las participaciones sociales y de las cesiones de uso de los locales a terceros que desconocieran la particularidad de la sociedad demandada ( sociedad no al uso, sino que se constituye a los efectos de dar cobertura a los socios en la explotación de los diversos locales del centro comercial ARCCO AMARA y que sufraga con los ingresos que percibe de sus socios para hacer frente a sus obligaciones con el Ayuntamiento derivadas de la concesión) se decidió positivizar las obligaciones asumidas por los socios, regulando de forma expresa dichas obligaciones, así como las consecuencias de su incumplimiento; por ello, se considera que estamos ante una prestaciones accesorias que ya existían de forma implícita y se recogían así en los primitivos estatutos sociales.
También entiende la contestación que las prestaciones accesorias se imponen a la totalidad de los socios, por lo que no consideran de aplicación el art. 89.1 TRLSC que lo que pretende es evitar la imposición de gravámenes a unos socios alterando su posición respecto al resto de socios.
Por lo que respecta a la impugnación del acuerdo aprobatorio del Reglamento de Régimen Interior, además de la excepción de cosa juzgada ya referida, se argumentaba en la contestación que los motivos de impugnación reseñados en la demanda no son subsumibles en ninguna de las causas de impugnación de acuerdos sociales admisibles según el art. 204LSC; se añade que entra dentro de las competencias de la demandada, como concesionaria de la gestión del servicio público constituido en el centro comercial, la aprobación de un Reglamento de Régimen Interior que regule la actividad del centro, así como las relaciones de los distintos usuarios, ocupantes y clientes que lo visiten y que, en la aprobación del mismo, no se ha extralimitado en sus funciones; se añade que se pretende de contrario que los gastos de un local privativo sean asumidos como gastos comunes del edificio.
-Reconvención: Por la demandada se formuló reconvención con las siguientes peticiones:
Condenar a DONOSTI COQUES UNO S.L. a abonar a la actora en concepto de su cuota proporcional de canon inicial y canon anual, hasta la cuarta anualidad, la cantidad de 155.256 euros más sus intereses desde la demanda, así como las que se vayan devengando e impagando durante la sustanciación del proceso.
Condenar a BATEAN BI S.L. a abonar a la actora en concepto de su cuota proporcional de canon inicial y canon anual, hasta la cuarta anualidad, la cantidad de 10.369 euros más sus intereses desde la demanda, así como las que se vayan devengando e impagando durante la sustanciación del proceso.
Condenar a Doña Mariana a abonar a la actora en concepto de su cuota proporcional de canon inicial y canon anual, hasta la cuarta anualidad, la cantidad de 5.506 euros más sus intereses desde la demanda, así como las que se vayan devengando e impagando durante la sustanciación del proceso.
Se alega que DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. han incumplido tanto en su condición de socio como de cesionario de uso, frente a la reconviniente, la mayor parte de sus obligaciones, al no haber hecho frente a su cuota proporcional ni del canon inicial ni del canon anual, además de no haber suscrito el correspondiente contrato de subrogación con ella, si bien la segunda sí procedió al abono integro de las cuotas que se le giraron de la primera y segunda anualidad, dejando desde entonces de pagar.
Por lo que respecta a Doña Mariana, al igual que las mercantiles, ha dejado de pagar parte de sus obligaciones por concepto de canon inicial y anual, si bien si ha firmado el contrato de subrogación.
TERCERO.- De la demanda reconvencional se dio traslado a la parte actora que se opuso a ella en base a lo siguiente:
- Falta de competencia objetiva del Juzgado de lo mercantil.
- En los estatutos fundacionales de ARCCO BERRI S.L. no se establece como obligación de los socios el pago del canon, pues tal obligación figura en los contratos entre concesionaria y cesionarios y, por otro lado ni DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. tienen suscrito ningún contrato de cesión de uso con la concesionaria; se entiende que no tienen vinculo contractual como cesionarios con ARCCO BERRI S.L. como concesionario, pues no llegaron a celebrar la firma del contrato de subrogación de derechos y obligaciones que ordenaba a la nueva concesionaria el art. 26.2.a del Pliego de Condiciones; se entiende que ostentan la condición de cesionarios de uso en virtud de los contratos de novación suscritos con el Ayuntamiento de San Sebastián; por ello, se sostiene que la reconviniente carece de legitimación activa para reclamarles como cesionarios.
Se añade que la actora reconvencional no ha acreditado que haya abonado al Ayuntamiento los importes por canon inicial y anual que reclama.
Respecto a Doña Mariana se consideraba que la situación es dictina pues sí firmó el contrato de subrogación de derechos y obligaciones, pero al igual que se dice anteriormente, se opone a la reclamación al no acreditarse que la concesionaria haya abonado al Ayuntamiento las cantidades que reclama a Mariana para después repetir contra la misma, ni tampoco se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos formales que se contemplan en el contrato de subrogación para la exigibilidad de los importes reclamados.
También se añade que el pago del canon inicial se encuentra en una suspensión de facto y que ARCCO BERRI S.L. tiene solicitado al Ayuntamiento la suspensión del mismo.
En cuanto a la reclamación en concepto de socios, se alega la falta de acción estatutaria para reclamar a los socios por incumplimiento del pago del canon inicial y el anual; se alega que en los estatutos iniciales no existían esas obligaciones del socio y que en los estatutos aprobados el 4 de junio de 2.015 que han sido impugnados tampoco se recoge la acción de reclamación a los socios por incumplimiento de las prestaciones accesorias; se entiende que los estatutos contemplan, ante el impago una acción de exclusión del socio y que la acción de reclamación de cantidad debida que se contempla a continuación es para los socios que hayan sido excluidos, pudiéndose descontar las cantidades debidas por prestaciones accesorias de la cantidad a reembolsar al socio excluido en concepto de valor de sus participaciones sociales.
CUARTO.- Convocadas las partes a la Audiencia Previa, en esta se trataron las cuestiones procesales planteadas, entendiendo que la cosa juzgada alegada no podía ser resuelta en la audiencia previa por cuanto que afectaba al integro objeto del proceso, sino sola a una de las impugnaciones formuladas, por lo que se resolvería en sentencia, por lo que atañe a la falta de competencia objetiva en relación con la reconvención, se entendió que ya resuelta por recurso de reposición frente el Auto por el que se inadmitió inicialmente la reconvención, solo cabe la reproducción de la cuestión en segunda instancia.
Se alegaron hechos nuevos por la parte demandada en relación con la impugnación formulada del art. 44 del Reglamento de Régimen Interior, alegando que el mismo había sido reformado por acuerdo adoptado en Junta General de 1/12/2016 eliminando los aspectos del mismo que eran objeto de impugnación.
No se llegó a un acuerdo y se admitieron como pruebas, a la actora, documental interrogatorio de partes y testifical; a la parte demandada, documental, interrogatorio de parte y testifical..
CUARTO.- Por acuerdo de las partes se procedió a la suspensión del curso de los autos por Decreto de 17 de marzo de 2.017.
Reanudado el curso de los autos, se volvió a acordar la suspensión por Decreto de 8/9/17.
Por Decreto de 26 de abril de 2018 se acordó el archivo provisional por no solicitar las partes la reanudación del curso de los autos.
QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 21 de julio de 2.020 se acordó, a petición de las partes, la reanudación del curso de los autos.
SEXTO.- En el acto del juicio, se practicaron las pruebas acordadas a las que no se renunció y, tras las conclusiones de las partes, quedaron los autos vistos para sentencia.
Fundamentos
PRIMERO.- Como hemos indicado, la parte actora impugna el acuerdo relativo a la modificación de estatutos para el establecimiento de prestaciones accesorias.
La Ley de Sociedades de Capital regula el pacto de prestaciones accesorias en losartículos86 y ss. Consiste tal pacto en que los socios acuerdan en los estatutos sociales que alguno o todos los socios realizarán determinadas prestaciones a favor de la sociedad, prestaciones que dado que tienen carácter económico y constituyen obligaciones de los socios de las que es acreedora la sociedad, forman parte del patrimonio social pero no del capital.
Son objeto de regulación en el Capítulo V del Título III del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, que tiene por rúbrica 'Las prestaciones accesorias' (artículos 86 a 89).
El primero de tales preceptos, bajo el título de 'Carácter estatutario', dispone lo siguiente:
'1. En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.
2. En ningún caso las prestaciones accesorias podrán integrar el capital social.
3. Los estatutos podrán establecerlas con carácter obligatorio para todos o algunos de los socios o vincular la obligación de realizar las prestaciones accesorias a la titularidad de una o varias participaciones sociales o acciones concretamente determinadas.'
En base a dicho precepto puede afirmarse que las prestaciones accesorias han de figurar necesariamente en los estatutos como dato formal necesario para considerarlas como obligaciones. Además tales obligaciones accesorias han de ser descritas de modo suficiente para considerarlas determinadas o determinables. Se deberá mencionar el contenido concreto y determinado de prestación comprometida, el sujeto pasivo de la obligación, es decir el socio o socios obligados, y en su caso, la remuneración, si se ha pactado que tengan carácter remunerado.
Por su parte, el art. 89.1 dispone que'La creación, la modificación y la extinción anticipada de la obligación de realizar prestaciones accesorias deberá acordarse con los requisitos previstos para la modificación de los estatutos y requerirá, además, el consentimiento individual de los obligados.'
Como ya hemos indicado, la demandada, si bien se admite que, de forma expresa, son reguladas por primera vez en la modificación estatutaria, se entiende que, de forma implícita, las obligaciones que incorporan las prestaciones accesorias (relativas al pago alícuota del canon inicial y anual) ya venían existiendo en la sociedad desde su constitución y venían siendo cumplidas en su mayor parte por la mayoría de los socios; se considera que no estamos ante un nueva imposición a los socios establecida en la modificación estatutaria, sino que las obligaciones que incorporan ya las tenían los socios desde el momento en que constituyen ARCO BERRI S.L., cuyo objetivo era concurrir y adjudicarse la concesión administrativa sobre el edificio arco amara y después servir como instrumento para gestionar dicha concesión y, desde el principio, los socios asumieron como propia la obligación de dotar de los fondos necesarios a la nueva sociedad para hacer frente a sus obligaciones con el Ayuntamiento, como son, entre otras el pago de los canones inicial y anual.
Se señala por la demandada que los socios asumieron como obligación propia, ya desde la propia fundación de la sociedad el ir dotando a ésta de los fondos necesarios en su porcentaje correspondiente para que la misma cumpliera con la obligación de pago tanto del canon inicial como del canon anual, obligación, además, que ya existía, como carga real, en los propios derechos de cesión del uso; efectivamente, como se aprecia a la vista del contenido de las notas simples emitidas por el R. de la Propiedad, las respectivas cesiones de uso de locales de las que son titulares los demandantes están afectas a las condiciones resultantes de la condición administrativa consignadas en la inscripción de la finca y sujeta a las Normas de Comunidad de Usuarios y Ocupantes y gravada con la obligación de la parte alícuota del pago de la cantidad correspondiente al canon en función de la cuota de participación del local en los beneficios y las cargas.
Existiría, pues una obligación de pago alícuota del canon inicial y anual a cargo de los demandantes, al margen de que esta obligación sea con el cesionario o con el Ayuntamiento (que es lo que se discute por la parte demandante, no que esa obligación exista).
Como hemos indicado, la ley exige la inclusión en los Estatutos de las prestaciones accesorias, lo que tiene el sentido de poner de manifiesto que son el resultado de un 'contrato' entre el socio y la sociedad (los demás socios
De igual modo, también se ha indicado que no es necesario que los Estatutos utilicen necesariamente la denominación 'prestaciones accesorias' si de su contenido se deduce la existencia de estas obligaciones del socio; la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Abril de 1997 nos dice al respecto de las prestaciones accesorias que
Dentro de los límites legales descritos hasta aquí, los estatutos sociales pueden regularlas como deseen, teniendo en cuenta que constituyen posiciones individuales (producto del acuerdo sinalagmático entre la sociedad y el socio) por lo que será necesario el consentimiento del socio afectado por su creación, modificación o extinción y, para la transmisión de las participaciones que lleven aparejadas las prestaciones accesorias, el consentimiento de la sociedad expresado por la Junta General, consentimiento que puede denegar en función del juicio que realice acerca de la idoneidad del nuevo socio para cumplir con dicha prestación.
Ya hemos antes mencionado que la parte demandada considera que la modificación estatutaria no crea, con el establecimiento de las prestaciones accesorias, unas obligaciones nuevas para el socio, sino que esas obligaciones ya gravaban a los socios.
Ahora bien, la sociedad demandada también admite que la obligación de abonar la parte alícuota de los cánones, en función de la superficie de los locales es previa a la constitución de la sociedad, por cuanto que ya figura en las respectivas escrituras públicas de cesión; por ello, podemos considerar que el origen y naturaleza de la obligación de pago del canon no es de origen societario sino origen contractual y no era una obligación con la sociedad, sino con el Ayuntamiento, respecto al que existía ese deber de pagar el canon en función de parte alícuota; como se indica en la demanda, una vez extinguida la primera concesión, el Ayuntamiento de esta ciudad procedió a suscribir con los distintos titulares del derecho de cesión de uso los llamados contratos de novación, manteniéndose con ellos los términos de los contratos suscritos con la previa concesionaria; después, una vez constituida ARCO BERRI S.L., ésta suscribe con la mayoría de sus socios (pero no con DONOSTI COQUES UNO S..L. y BATEAN BI S.L.) los llamados contratos de subrogación de los derechos y obligaciones en los que los concesionarios habían firmado anteriormente con el Ayuntamiento (doc. nº 4 de la demanda); como se puede observar del texto de ese contrato, es en virtud de él por el que el cesionario correspondiente se obliga a aportar a la concesionaria (ARCO BERRI S.L.) en las fechas e importes que la concesionaria señale, la parte alícuota del canon inicial y del canon anual que ésta, por su parte, debe de abonar al Ayuntamiento de San Sebastián; por lo tanto, estamos hablando de una obligación contractual de la mayor parte de los socios, pero no de los demandantes citados, que no figuraba en los estatutos, sino en los contratos correspondientes; siendo así, para que esta obligación contractual, pasare a ser, además, una prestación accesoria, con la modificación de los estatutos, era necesario, como exige el art. 89.1 TRLSC antes citado, además de los requisitos previstos para la modificación de los estatutos, el consentimiento individual de los obligados, lo cual no se ha dado, lo que hace patente la ilegalidad del acuerdo societario que se impone en contra de la voluntad de determinados socios.
Y es que no es baladí la diferenciación entre que estemos ante una obligación contractual o societaria para con la sociedad, por cuanto que la segunda, incorporada a los estatutos como prestación accesoria, de ser incumplida habilita a la sociedad para excluir al socio, tal como establece el art. 350 TRLC.
Por todo ello, al faltar el requisito del consentimiento de los socios, debemos de entender que el acuerdo de modificación de los estatutos de que tratamos es contrario a la Ley y, por tanto, nulo.
SEGUNDO.- En segundo lugar, se impugna el acuerdo relativo a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior, en lo que respecta los siguientes artículos: el art. 37 referido a 'Seguridad contra incendios'; art. 38 referido a la 'Regulación especial del local comedor'; art. 44 de 'Exclusivas de actividad.
Frente a esta impugnación, la demandada opone cosa juzgada en relación con la sentencia firme dictada en el Juicio Ordinario 601/15 de este Juzgado.
En dicha sentencia se desestimaba la demanda formulada en la que, otro de los socios de la ahora demandada pedía que se declarara la nulidad del punto 4 de la Junta de 4 de junio de 2105.
Se indicaba en la demanda que dicho punto 4 era el relativo a la aprobación del Reglamento de Régimen interior del edificio denominado ARCCO AMARA del que la demandada es concesionaria y en el que la actora tiene el derecho de uso del local C-6 de la planta de terraza y una cuota del 8,98% del local interior que constituye la zona destinada a mesas para restauración de la citada planta de terraza.
La actora considera que cae fuera de las competencias de la Junta la aprobación de un reglamento que regule la convivencia entre los distintos usuarios ni la determinación de lo que es elemento común o privativo, ni la contribución al sostenimiento de los elementos de la finca; se añadía que el edificio dado en concesión ya tiene inscrito en el R. de la Propiedad, a través de los estatutos y del RRI aprobado por la anterior concesionaria, la regulación correspondiente.
Considera la actora que la demandada actúa de forma contraria a la mala fe, pretende sujetar a la LSC, con su régimen de mayorías, algo que es propio de la LPH, que exige unanimidad, de forma que los gastos de la planta terraza no se liquiden conforme a la naturaleza de los mismos, de forma que el actor y los demás usuarios de la planta tengan que hacer frente a tales gastos; en definitiva, se consideraba que la demanda pretende cambiar por un acuerdo de Junta lo que no podría hacerlo con aplicación de la LPH.
Subsidiariamente, se pedía la nulidad del acuerdo por ser claramente abusivo y en contra del interés de la actora; se considera que es claro abuso de derecho para imputar a unos pocos los gastos que corresponden entre todos.
En relación con la cosa juzgada es forzoso partir del art. 222 LEC:
Por cosa juzgada material, regulada en este artículo, se entiende el efecto que producen las sentencias firmes cuando se han pronunciado sobre el fondo del asunto; esto es, cuando han resuelto la controversia de manera definitiva.
La cosa juzgada material despliega sus efectos sobre la relación material discutida en una doble dirección, positiva o prejudicial (efecto positivo) y negativa o excluyente (efecto negativo).
Las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, producen el efecto de impedir la existencia de un ulterior proceso con idéntico objeto al del proceso en que aquélla se produjo. De lo que se trata es que la cosa juzgada sirva para garantizar el principio de intangibilidad de las resoluciones judiciales y, de esta manera, conseguir la seguridad y certeza necesaria que el pronunciamiento jurisdiccional está llamado a cumplir.
Para que un proceso tenga la cualidad de excluir la existencia de un ulterior proceso es preciso que los elementos sean los mismos; de acuerdo a la doctrina clásica es necesario que entre ambas pretensiones concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron, si bien, como hemos tenido oportunidad de examinar, hay determinados supuestos en que el efecto excluyente puede llegar a afectar incluso a procesos de objeto diferente ( art. 400LEC).
En el ámbito de las acciones constitutivas, la cosa juzgada únicamente se produce cuando la sentencia es desestimatoria, que es cuando el juez niega el derecho a que el cambio de la situación solicitada por el actor se produzca, al menos en las condiciones en que se ha solicitado. Contrariamente, cuando la sentencia es estimatoria, lo que hace el juez es reconocer la existencia del derecho al cambio solicitado, lo que produce efectos constitutivos, que nada tienen que ver con el efecto de cosa juzgada.
Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada tiene un efecto positivo o prejudicial de manera que su decisión vinculará a cualquier tribunal que conozca de un proceso posterior siempre que éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto y siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos ( STS 117/2015 [Roj 685]) o que la cosa juzgada se extienda a ellos por alguna disposición legal ( STC 151/2001).
El efecto positivo de la cosa juzgada no impide la existencia de un proceso posterior, simplemente lo condiciona. La esencia de la cosa juzgada radica en el sometimiento del juez a lo declarado en una sentencia anterior, prescindiendo de si los hechos o los motivos en que aquélla se funda son ciertos o no. En este sentido, el único elemento que se ha de tomar en consideración para determinar el grado de vinculación es el fallo de la sentencia, que sirve de canon para calibrar la medida en que se produce la extensión de la cosa juzgada.
A tal respecto, dice lo siguiente el Alto Tribunal:
El citado artículo 222LEC contiene una referencia específica a la impugnación de acuerdos sociales:
La citada norma determinará que, dictada sentencia firme en un proceso de impugnación de acuerdos societarios, la vinculación en ulteriores procesos de lo declarado por dicha sentencia, y la prohibición de que la cuestión litigiosa por ella resuelta puede ser objeto de un ulterior proceso, no sólo afectará a quienes hayan sido parte en el proceso en que aquella sentencia firme haya sido dictada, sino que también afectará por igual a todos los socios no litigantes.
De este modo, por ejemplo, un socio no litigante que esté disconforme con lo declarado por la sentencia firme recaída en un proceso de impugnación de acuerdos dictados por la sociedad a la que pertenece, no podrá promover un proceso ulterior contra el mismo acuerdo social amparándose en la regla general que sobre el ámbito subjetivo de los efectos de cosa juzgada establece el art. 222.3.I LEC. No podrá, en definitiva, alegar que, como él no fue parte en el primer proceso, no le alcanza la prohibición de bis in ídem procesal.
Y lo mismo cabe afirmar también con respecto a los efectos positivos o prejudiciales de la cosa juzgada, que también alcanzarán a dicho socio no litigante o que no fue parte en el proceso de impugnación de acuerdos sociales que culminó en sentencia de fondo y firme.
En el caso que nos ocupa, es cierto que las dos demandas, la que nos ocupa y la que dio lugar a la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 601/15 de este Juzgado, tienen por objeto el mismo acuerdo, pero se fundamentan en causas o motivos de impugnación diferentes o, al menos, que no coinciden de forma plena, al objeto de entender que concurre cosa Juzgada material en el sentido negativo indicado. La norma del artículo 222.3, III LEC, que extiende la cosa juzgada «a todos los socios, aunque no hubieren litigado» presupone la identidad objetiva y, en este caso, aunque coinciden los
Si nos vamos al procedimiento ordinario 601/15 podemos comprobar que era objeto de impugnación el acuerdo en cuanto a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior en su integridad por entender que estaba fuera de las competencias de la Junta la aprobación de un reglamento que regule la convivencia entre los distintos usuarios, la determinación de lo que es elemento común o privativo y la contribución al sostenimiento de los elementos de la finca; se añadía que el edificio dado en concesión ya tiene inscrito en el R. de la Propiedad, a través de los estatutos y del RRI aprobado por la anterior concesionaria, la regulación correspondiente; se entendía en aquella demanda que la demandada pretendía sujetar a la LSC, con su régimen de mayorías, algo que es propio de la Ley de Propiedad Horizontal, que exige unanimidad, de forma que los gastos de la planta terraza o local comedor no se liquidaran conforme a la naturaleza de los mismos, sino que tuvieran que hacer frente a ellos la entonces actora y los demás usuarios de la planta; en definitiva, se consideraba que la demandada pretendía cambiar por un acuerdo de Junta lo que no podría hacerlo con aplicación de la LPH; subsidiariamente, también se pedía la nulidad del acuerdo por ser claramente abusivo y en contra del interés de la actora; se consideraba que es claro abuso de derecho imputar a unos pocos socios los gastos que corresponde sufragar entre todos.
En cambio, la demanda inicial del presente procedimiento, en lo que a la impugnación del acuerdo relativo a la aprobación del Reglamento de Régimen Interior se refiere tiene un objeto más limitado, pues no ataca el Reglamento en su integridad, sino sólo tres artículos del mismo, el 37, el 38 y el 43.
Respecto de cada uno de esos artículos se esgrimen motivos de impugnación no coincidentes; tal como referíamos en los Antecedentes de Hecho:
- En el art. 37 la demandada se extralimita en sus atribuciones hasta el punto de vulnerar los derechos de cesionarios, comerciantes, usuarios u ocupantes de los locales pues les obliga a contratar el mantenimiento y conservación de la instalación contra incendios con la empresa que apruebe la concesionaria.
- El art. 38 invade las facultades de los titulares del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre el llamado 'local comedor'; carga sobre los titulares de dicho local gastos de alumbrado que iluminan elementos comunes del edificio y establece una discriminación respecto del trato a otros titulares de otros locales de la misma planta y otras del edificio.
- Por lo que toca al art. 44 se entiende que también existe una extralimitación al regular la perdida de la acción judicial por dejar transcurrir un año desde la infracción, por considerar que no tiene atribuciones para regular un derecho inserto en el fundamental de la tutela judicial efectiva y lo mismo se puede decir respecto de la perdida de la exclusividad por transcurso de tiempo de inactividad, al entender que no existe titulo jurídico que otorgue tal facultad a la concesionaria.
Esta falta de coincidencia excluye que se pueda apreciar la cosa juzgada con efecto negativo o excluyente de un nuevo enjuiciamiento con carácter general, sin perjuicio de que sí entendemos que, en aquello que la impugnación pueda coincidir, la sentencia anterior tendrá ese efecto con un alcance más limitado o, en su caso, un efecto positivo o prejudicial.
TERCERO.- Expuesto lo anterior, lo primero que hemos de indicar es que como se puso de manifiesto en la audiencia previa y se acreditó con la documental aportada, el tercero de los artículos del Reglamento que era objeto de impugnación, el 44, había sido reformado por acuerdo adoptado en Junta General de 1/12/2016 eliminando los aspectos del mismo que eran objeto de impugnación, lo que nos lleva a la aplicación del art. 204.2 TRLSC:
Por lo tanto, dado que la modificación del artículo en cuanto a los extremos impugnados, fue posterior a la demanda, hemos de apreciar la desaparición del objeto de dicha impugnación en el curso de los autos.
Debemos, pues, examinar la impugnación en cuanto a los otros artículos del Reglamento restantes, el 37 y el 38.
Lo primero que se aduce por la demandada es que la impugnación no se basa en ninguna de las causas establecidas en el art. 204.1 TRLSC, lo que debe,según ella, a llevar a su desestimación.
Dispone el art. 204.1 TRLSC que:
Se puede considerar que la demanda considera que el acuerdo es contrario a la Ley y los estatutos, por extralimitación de las competencias de la Junta en cuanto a la redacción de los concretos artículos objeto de impugnación; también se denuncia la abusividad de los acuerdos.
Teniendo en cuenta estos motivos de impugnación, podemos considerar que son admisibles de acuerdo con el art. 204LSC antes citado.
El primero de los artículos citado, el 37, es impugnado en cuanto al subrayado indicado en la demanda de su párrafo tercero y, efectivamente, como se dice literalmente, indica que el cesionario, comerciante, usuario u ocupante estará obligado a contratar con una de las empresas aprobadas por la concesionaria el mantenimiento y la conservación de su instalación de seguridad contra incendios,
La demandada aduce que en el artículo no se exige que se contrate con ninguna empresa en concreto, sino que la que se elija sea compatible con el sistema general del centro al que se conecta la instalación contra incendios de cada local.
Al margen de no entender como las labores de conservación o mantenimiento de una instalación contra incendios de uno de los locales puedan hacer que la misma pase a ser incompatible con la general del edificio, lo cierto es que el artículo, literalmente viene a decir que sólo se puede contratar a las empresas aprobadas por la concesionaria, al margen de que pueda haber empresas que, sin ser aprobadas, puedan realizar la labor de conservación y mantenimiento con las mismas exigencias que puedan reunir las aprobadas; por ello, aunque se pudiera pretender por la concesionaria asegurar esa compatibilidad, lo cierto es que el articulo atacado no exige que la empresa contratada garantice la compatibilidad, lo cual lo haría perfectamente admisible, sino que se contrate a una empresa de las aprobadas por la concesionaria, lo que, como se dice de contrario invade la libertad de contratación de la concesionaria en su espacio privativo, restringiendo su libertad empresarial, extralimitándose la Junta en sus funciones por cuanto que, si bien entra dentro de las mismas (lo que no se discute) la aprobación del Reglamento de Régimen Interior, como algo previsto y exigido en el pliego de condiciones de la concesión, ello no le autoriza a predeterminar que empresas pueden contratar los cesionarios de los distintos locales en aspectos como el que nos ocupa.
Es el pliego de condiciones de la concesión administrativa el que contempla la existencia y exigencia de un Reglamento de Régimen Interior y, también, su objeto, pues, como se especifica en el art. 13º, deberá de presentarse al Ayuntamiento para su aprobación y 'regulará la utilización del edificio, los servicios a prestar en el conjunto del edificio y en los espacios comunes. Establecerá las reglas sobre el acceso, horario, apertura, y cierre del establecimiento comercial. Definirá los elementos comunes y los de uso privativo, con el régimen de utilización. Los supuestos, las condiciones y los limites a la realización de obras, los servicios generales a contratar de seguridad, vigilancia, climatización, mantenimiento, la responsabilidad y los órganos de gobierno'.
Es decir, se puede exigir en el Reglamento que se deba contratar un servicio de mantenimiento y conservación de la instalación de seguridad contra incendios del local compatible con la general del edificio, pero exigir que eso se haga con las empresas que apruebe la concesionaria ya no resulta amparado por el posible objeto del Reglamento, resultando una clara extralimitación, debiendo, por tanto, anularse el acuerdo en cuanto a este concreto aspecto, recogido en el art. 37, párrafo tercero del Reglamento.
En lo que respecta al otro artículo objeto de la impugnación, el 38, las razones de la impugnación son las siguientes:
- Invade las facultades de los titulares del derecho de uso exclusivo y excluyente sobre el llamado 'local comedor'; en concreto, y teniendo en cuenta los extremos subrayados en la demanda de ese artículo, se denuncia que se prohíba que los titulares de la cesión de uso del local puedan realizar particiones de tipo alguno, ni marcas que delimiten las mesas o espacios para cada local de comida o restaurante, debiendo prestar una imagen de conjunto; se entiende que estamos ante una aplicación abusiva de las facultades de la concesionaria al imponer a los titulares de la planta comedor un régimen especial que no contemplan los documentos constitutivos del edificio Arcco Amara, ni lo impone el Pliego de Condiciones de la Concesión Administrativa y que, además, va en contra del art. 26 del propio Reglamento,
Para resolver la cuestión, hemos de partir de algo y apuntado anteriormente, y es que es el pliego de condiciones de la concesión administrativa el que contempla la existencia y exigencia de un Reglamento de Régimen Interior y, también, su objeto, en el art. 13º y en éste se especifica que el Reglamento '... Definirá los elementos comunes y los de uso privativo, con el régimen de utilización.', por lo que entendemos que no existe una extralimitación en la regulación atacada, al entrar dentro del ámbito del Reglamento el régimen de utilización y si estamos ante un local comedor compartido por varios titulares de derecho de uso o sus cesionarios/arrendatarios, no entendemos que exista extralimitación si se exige que este local tenga una imagen de conjunto, sin particiones, de modo que los clientes puedan, indistintamente pedir a cualquiera de los establecimientos al margen de donde estén sentados o puedan pedir a diferentes establecimientos los miembros de una misma reunión, razón de la medida, tal como se puso de manifiesto en la vista; además, no entendemos que haya una contradicción con el art. 26, por cuanto que ese artículo, siendo cierto que establece un uso libre por los cesionarios, lo supedita a las limitaciones contenidas en el Reglamento, como la que nos ocupa.
- Carga sobre los titulares de dicho local gastos de alumbrado que iluminan elementos comunes del edificio y establece una discriminación respecto del trato a otros titulares de otros locales de la misma planta y otras del edificio.
Consideramos que esta cuestión cae dentro de lo que ya fue objeto de enjuiciamiento en el Juicio ordinario 306/15 al que antes se hizo referencia, por lo que la sentencia allí dictada produce efecto de cosa juzgada en relación con la presente:
Se decía en dicha sentencia:
Por ello, consideramos que el tema de los gastos de iluminación, limpieza y mantenimiento del llamado local comedor ya fue objeto de la sentencia precedente por lo que no puede volverse a entrar sobre ello, al vincular la anterior resolución a todos los socios, apreciando en esta cuestión el efecto de cosa juzgada.
Por tanto, se anula el acuerdo únicamente en cuanto a la redacción del art. 37 en los extremos impugnados.
Por todo ello, se estima parcialmente la demanda.
CUARTO.- Reconvención.
Se solicita en la reconvención la condena de los demandados al pago de determinadas cantidades en concepto de su cuota proporcional respectiva de canon inicial y canon anual.
Por lo que corresponde a DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. se decía en la reconvención que han incumplido, tanto en su condición de socio como de cesionario de uso, frente a la reconviniente, la mayor parte de sus obligaciones, al no haber hecho frente a su cuota proporcional ni del canon inicial ni del canon anual, además de no haber suscrito el correspondiente contrato de subrogación con ella, si bien la segunda sí procedió al abono íntegro de las cuotas que se le giraron de la primera y segunda anualidad, dejando desde entonces de pagar.
Respecto a Doña Mariana también se indicaba que había dejado de pagar parte de sus obligaciones por concepto de canon inicial y anual, si bien si había firmado el contrato de subrogación.
Las demandadas se oponen, si bien por distintas circunstancias, por la diferente situación de cada una de ellas.
DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. negaban la existencia de obligación social del pago del canon, que no figuraba en los estatutos sociales, impugnando en la demanda su inclusión como prestación accesoria; se añade que tal obligación figura en los contratos entre concesionaria y cesionarios y, que ni DONOSTI COQUES UNO S.L. ni BATEAN BI S.L. tienen suscrito ningún contrato de cesión de uso con la concesionaria; se entiende que no tienen vínculo contractual como cesionarios con ARCCO BERRI S.L. como concesionario, pues no llegaron a celebrar la firma del contrato de subrogación de derechos y obligaciones que ordenaba a la nueva concesionaria el art. 26.2.a del Pliego de Condiciones; se entiende que ostentan la condición de cesionarios de uso en virtud de los contratos de novación suscritos con el Ayuntamiento de San Sebastián; por ello, se sostiene que la reconviniente carece de legitimación activa para reclamarles como cesionarios.
Lo primero que hemos de reseñar que la estimación de la demanda en cuanto al primer acuerdo impugnado hace que no podamos entender que la obligación de pago de las respectivas cuotas alícuotas del canon inicial y anual sea una obligación social como prestación accesoria, ni aparecía en los estatutos originarios.
En cuanto al pago de estas obligaciones como cesionarios de uso, como bien dice la demandada reconvencional, hay que distinguir entre el canon anual y el canon inicial.
El pago del primero está recogido en las Normas del Comunidad de Usuarios y Ocupantes que se acompañaba a la escritura de Declaración de Obra Nueva y División Horizontal (doc. 3 de la contestación), donde se recoge que la cuota de participación determina la proporcional correspondiente en el canon anual a pagar al Ayuntamiento y el pago de ese canon es una carga a satisfacer por el usuario (arts. 8 y 11); después en las escrituras de adquisición del derecho de uso de los locales suscritas por la concesionaria inicial y los respectivos cesionarios originarios y, en su caso, en las firmadas entre estos y los sucesivos figura una cláusula por la que la cesionaria se obliga a pagar a la cedente cada año la cantidad correspondiente a su participación en los pagos anuales del canon restante que la concesionaria debe de abonar al Ayuntamiento, con arreglo a las normas de la concesión administrativa (doc. Nº 6 de la contestación).
Por lo tanto, esta obligación existía frente a la primitiva concesionaria.
Después, extinguida la primitiva concesión, el Ayuntamiento procedió a suscribir con los cesionarios los llamados contratos de novación (documento 1 de la contestación a la reconvención), en los que el Ayuntamiento viene a sustituir a la primitiva concesionaria en la cesión de los derechos de uso y se sustituye la obligación del pago de la parte alícuota del canon anual por la de pagar la cantidad que en tal concepto se debiera entonces.
De igual modo se establecía a favor del Ayuntamiento una facultad resolutoria del contrato de cesión de uso para el caso de que no se abonare por el cesionario la cantidad adeudada que quedaba eliminada si ese pago se hacía en plazo de 6 meses.
Posteriormente, se plantea una nueva concesión, en cuyo pliego de condiciones (doc. 8 de contestación a la demanda), en el art. 6.2., se indicaba que el nuevo concesionario, por la firma del contrato se subrogaba en los contratos de los cesionarios y para ello, como se reseña en el art. 26.2, debía de suscribir con los cesionarios los contratos en los que se recoja la subrogación en los derechos y obligaciones suscritos con el Ayuntamiento.
A la demanda se acompaña uno de esos contratos de subrogación (doc. Nº 4), en el que podemos comprobar que la nueva concesionaria cedía el local y se subrogaba en los derechos y obligaciones del contrato de novación (al que antes nos hemos referido), quedando sin efecto las cantidades fijadas para el reconocimiento de deuda y resolución del contrato, con la obligación de la concesionaria de pagar y afianzar determinadas sumas como canon anual e inicial y de la cesionaria de afianzar el pago fraccionado del canon inicial y aportar a la concesionaria la parte alícuota del canon inicial y del canon anual que ésta debe de abonar al Ayuntamiento .
Aparece ahí, por primera vez, la obligación del pago de la parte alícuota del canon inicial para el cesionario; de ello se deduce que si no se ha suscrito ese contrato de subrogación no se da esa vinculación con la nueva concesionaria
En la reconvención se admite que estos dos socios, DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. no han suscrito con ARCCO BERRI S.L. los llamados 'contratos de subrogación'.
Siendo así, si el pago de estos cánones no es una obligación social, ni tampoco la concesionaria se ha subrogado en los derechos del Ayuntamiento, mediante la firma de los respectivos contratos, como se exigía en el pliego de condiciones de la concesión, hemos de considerar que tampoco existe esta obligación de DONOSTI COQUES UNO S.L. y BATEAN BI S.L. frente a ARCO BERRI S.L. como cesionarios de uso, por lo que debemos de apreciar respecto de ellos la opuesta excepción de falta de legitimación activa.
En lo que respecta a Doña Mariana, si firmó ese contrato de subrogación, por lo que, sobre ella, en virtud de ese contrato si existe esa obligación de pago a ARCO BERRI S.L. de la parte alícuota del canon inicial y final; al igual que las otras actoras reconvenidas, no están vinculadas con ARCO BERRI S.L. por una prestación accesoria que se ha declarado nula.
No consideramos que la obligación de pago la cesionaria esté condicionada por un previo pago del canon al Ayuntamiento; como se deduce de la clausula tercera B) del contrato de subrogación de Doña Mariana (doc. 3 de la contestación a la reconvención) tiene que aportar a la concesionaria la parte alícuota del canon inicial y anual que la concesionaria debe de abonar al Ayuntamiento, en las fechas e importe que la concesionaria señale, por lo cual, entendemos que el pago seria previo para que, a su vez, la concesionaria pague al Ayuntamiento y, en todo caso, es la concesionaria la que tiene la potestad de fijar fechas e importes.
Por lo tanto, se estima la reconvención únicamente respecto de Doña Mariana, no así en relación con los otros reconvenidos.
QUINTO.- Costas.
De conformidad con el art. 394.2LEC, la estimación parcial de la demanda supone que no se haga pronunciamiento en costas.
En lo que respecta a la reconvención, la estimación parcial de la misma en los términos indicados supone que se condene en costas a Doña Mariana y a ARCO BERRI S.L., respecto de las originadas a las respectivas partes contrarias, de conformidad con el art. 394.1LEC.
Fallo
Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. Cifuentes Aranguren, en nombre y representación de DONOSTI COQUES UNO S.L., BATEAN BI S.L. y Doña Mariana, contra ARCCO BERRI S.L., declaro la nulidad de los siguientes acuerdos sociales de la demandada adoptados en la Junta General Ordinaria y Extraordinaria de 4 de junio de 2.015:
- La aprobación de los Estatutos Sociales: Titulo III referido a las 'prestaciones accesorias' (art. 11, 12 y 13).
- La aprobación del Reglamento de Régimen Interior: en lo referidos al art. 37 referido a 'Seguridad contra incendios'.
No se hace pronunciamiento en costas en relación con la demanda.
Que estimando en parte la demanda reconvencional formulada por el Procurador Sr. Fernandez Sanchez, en nombre y representación de ARCO BERRI S.L. contra DONOSTI COQUES UNO S.L., BATEAN BI S.L. y Doña Mariana, condeno a ésta última a abonar a la actora en concepto de su cuota proporcional de canon inicial y canon anual, hasta la cuarta anualidad, la cantidad de 5.506 euros más sus intereses desde la demanda, así como las que se vayan devengando e impagando durante la sustanciación del proceso, lo que suma 16.084 euros hasta la fecha del juicio.
Se absuelve a DONOSTI COQUES UNO S.L., BATEAN BI S.L. de los pedimentos formulados contra ellos
Respecto de la reconvención se condena en costas a Doña Mariana y a ARCO BERRI S.L., respecto de las originadas a las respectivas partes contrarias.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.