Sentencia CIVIL Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 596/2021 de 28 de Enero de 2022

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

Email:

N.I.G. 1101242120180009801

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 596/2021

Negociado: EC

Autos de: Procedimiento Ordinario 769/2018

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 DE CADIZ

Apelante: ABM-REXEL SL

Procurador: MARIA DEL CARMEN SANCHEZ FERRER

Abogado: JOSE LUIS GARCIA ALVAREZ

Apelado: Marcial y Vanesa

Procurador: CLARA ISABEL ZAMBRANO VALDIVIA y JULIO ALBERTO GUTIERREZ DURAN

Abogado: JORGE JAVIER COTRINO GARCIA

SENTENCIA Nº 92/2022

Presidente Ilmo. Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos. Sres.:

Don Ángel Sanabria Parejo

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz

Autos de Juicio Ordinario número 769/2018

Rollo de Apelación número 596/2021

En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de enero de dos mil veintidós

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer y defendido por el Letrado Don José Luis García Álvarez, y parte apelada, DON Marcial, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia y defendido por el Letrado don Jorge Javier Cotrino García, y DOÑA Vanesa, representada por el Procurador de los Tribunales Don Julio Alberto Gutiérrez Durán y defendido por el Letrado don Jorge Javier Cotrino García, actuando como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Mercantil número Uno de Cádiz, dictó Sentencia de fecha 25 de enero de 2021, en el Juicio Ordinario N.º 769/2018, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta a instancia de la mercantil ABM REXEL SL, representada por la Procuradora Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, contra DON Marcial, representado por la Procuradora Doña Clara Isabel Zambrano Valdivia, y contra DOÑA Vanesa, representada por el Procurador Don Julio Alberto Gutiérrez Durán, administradores de la mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA SL, debo absolver y absuelvo a éstos de todos los pedimentos deducidos en su contra, con expresa condena en costas a la parte actora. '

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de enero de 2022, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en primera instancia que desestima las acciones de responsabilidad por no disolver la sociedad y de responsabilidad por culpa, ejercitadas por la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), frente a Don Marcial y Doña Vanesa, como administradores de la mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA, S.L., se alza en apelación la parte actora que impugna la desestimación de ambas acciones. En cuanto a la acción de responsabilidad por no disolver, se invoca la infracción del art. 367 LSC, por discrepar de la sentencia apelada, que basa la desestimación en que las relaciones comerciales datan del ejercicio 2008 y que por parte de los demandados se habían presentado cuentas con posterioridad, discrepando de la valoración probatoria realizada en instancia, ya que, de acuerdo con la Resolución del Ministerio de Hacienda, aportada en el acto de la audiencia previa, el saldo negativo de una cuenta corriente representa, desde un punto de vista económico, un pasivo para la sociedad que deberá reflejarlo en la cuenta correspondiente de acuerdo con esta naturaleza. Y, en este sentido, el movimiento de la cuenta 572. 'Bancos e instituciones de crédito c/c vista, euros.', recogida en la quinta parte del PGC, por lo que el saldo negativo de la cuenta bancaria figurará en el pasivo del balance formando parte de la partida 'Deudas con entidades de crédito' del epígrafe C.III 'Deudas a corto plazo'. Estima la parte apelante que se trata de una modificación contable de las cuentas presentadas por la sociedad INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA SL, precisamente para ocultar a terceros la verdadera situación de la sociedad, ya que, si se hubiese contabilizado dicha partida contable en el pasivo corriente del balance, la mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA SL presentaría unos fondos propios por debajo del capital social. Aduce la apelante que en el ejercicio 2007 consta unos fondos propios de 7.765 euros y un capital social de 6.000 euros y, que dichos fondos propios, pasarían a un importe no negativo, pero sí obviamente por debajo del capital social de la sociedad, por lo que concurrirían los presupuestos para que prospere dicha acción, al haberse acreditado el crédito, constando los procedimientos infructuosos, el Procedimiento Ordinario 79/2009 y su posterior ETJ 48/2012, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique; la condición de administradores, y la concurrencia de la causa de disolución prevista en el art. 363.1 e) LSC, por pérdidas cualificadas, ya que las cuantas presentadas por los demandados no reflejan la imagen fiel de la situación patrimonial de la sociedad, desde al menos el ejercicio 2007, al incluirse partidas negativas en el activo de la sociedad. Añade que, el órgano de administración, que ostentaba la facilidad y disponibilidad probatoria, no ha acreditado que la sociedad demandada no estaba incursa en causa legal de disolución y que disponía de liquidez suficiente, debiendo en consecuencia soportar las consecuencias del déficit probatorio ex artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; habiendo incumplido el deber de promover la disolución de la sociedad. En cuanto a la desestimación de acción individual del art. 241 LSC, se alega en el recurso error en la valoración de la prueba documental pública, invocando la doctrina de la STS 253/2016, de 18 de abril, que exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al órgano de administración un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarles a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento, estimando que la apelante ha llevado a cabo dicho esfuerzo argumentativo, habiendo acreditado: a) la existencia de una deuda cierta, vencida y exigible de la sociedad administrada por los demandados, resultando totalmente infructuoso su cobro; b) la existencia de un Procedimiento Ordinario 79/2009 y su posterior ETJ 48/2012, tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique y seguido frente a la mercantil administrada por el demandado; c) la falta de diligencia de los administradores demandados, que obviando sus deberes legales, no presentan cuentas desde el ejercicio 2007 y siguientes ( art. 225 y 236 LSC), síntoma claro de abandono de la actividad mercantil y posterior cierre de hecho sin acudir a los mecanismos disponibles de liquidación y disolución; d) cierre de hecho de la sociedad, con claro perjuicio a los acreedores de la sociedad; e) de las cuentas del año 2007, se extrae que existían algunos activos que hubieran permitido pagar por lo menos una parte de los créditos, desconociéndose el paradero de los mismos, ya que existían activos por importe de 184.081,00 € y, de haberse seguido el cauce legal de disolución y liquidación, la actora podía haber cobrado parcial o totalmente su crédito. Se añade que atendiendo a la averiguación patrimonial de la mercantil, practicada en los autos de ETJ 48/2012 tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de Ubrique, se constata que la mercantil se encontraba ya en una situación de abandono patrimonial al constar todas sus cuentas bancarias a cero y, en vez de proceder a su disolución en la forma establecida legalmente, siguió contratando con terceros, entre los que se encontraba la actora, sabiendo o debiendo conocer que sus importes no se harían efectivos. Alega el apelante que los demandados no han desempeñado el cargo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 225 LSC, pues ni han actuado con la debida diligencia de un ordenado empresario, puesto que la mercantil que administraban, ya desde el ejercicio 2007, presentaba una situación de total desbalance patrimonial, no adoptó medidas correctoras que corrigiesen tal situación, ni tampoco han evitado el posterior endeudamiento de la sociedad con terceros y, las cuentas presentadas, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad, al no mostrar la realidad contable de la sociedad, al tener el asiento de la tesorería en negativo, cuando ello no es posible, ya que, únicamente podría ser cero y, sin embargo, nada se ha acreditado al respecto, ni si quiera se hace mención alguna en ambas contestaciones de los demandados, así como que tampoco se acredita el estado de las cuentas en el año 2008 y 2009 por las demandadas, por lo que debe considerarse que ya desde el ejercicio 2007 las cuentas no reflejan la imagen fiel de la sociedad. Se añade que es clara la conducta omisiva del órgano de administración en relación a simular y pretender hacer ver que la mercantil se encuentra activa dentro del tráfico jurídico y, por el contrario, la sociedad carece de actividad, al menos desde el ejercicio 2012, habiéndose producido el cierre de hecho de la mercantil y, además, se constatan múltiples incidencias con los organismos públicos que denotan que los administradores mantenían la mercantil de forma ficticia en cuanto no era posible la localización en el domicilio social de INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA, como queda acreditado por la propia declaración de rebeldía en el procedimiento previo seguido frente a la mercantil, lo que evidencia el absoluto abandono y cierre de hecho de la misma. En este sentido, en la ETJ 48/2012 seguida frente a la sociedad, no ha podido recuperarse cantidad alguna lo que evidencia que la sociedad carece de total actividad y que ha sido cerrada de hecho y no de derecho en claro perjuicio de sus acreedores.

SEGUNDO.-La responsabilidad por deudas, en la normativa aplicable al caso, se regulaba en el art. 105.5 LSRL -hoy art. 367 LSC- que establece: 'Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.

En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.'

La controversia planteada en el recurso versa sobre la veracidad de las cuentas anuales, al estimar el apelante que está incorrectamente contabilizada la partida de tesorería del activo, de forma tal, que ello se traduce en una situación patrimonial de la sociedad que no se ajusta a la realidad, ya que de haberse contabilizado correctamente la tesorería, el patrimonio neto de la sociedad, aun no siendo negativo, sería inferior a la mitad del capital social, lo que implica que la sociedad estaba incursa en causa de disolución por pérdidas en dicho ejercicio ( art. 104.1 e) LSRL).

La deuda reclamada proviene de dos facturas de febrero y de mayo de 2008, con vencimiento en mayo y agosto de 2008, respectivamente, habiendo realizado la entidad mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA SL un pago parcial de 12.000 € que se reconoce se hace antes de presentar la demanda en 2009 ante el Juzgado Único de Ubrique. Por tanto, para estimar la responsabilidad por no disolver de los administradores societarios se ha de acreditar que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución con anterioridad a la deuda contraída y, por tanto, al alegar la parte actora la causa de disolución por pérdidas, y basarse en las cuentas anuales, se ha de acreditar que la sociedad se encontraba incursa en causa de disolución en el ejercicio 2007, ya que dichas cuentas debieron ser formuladas en los tres primeros meses del ejercicio 2008, constando depositadas dichas cuentas en el Registro Mercantil, debiendo precisarse que, como se señala en la sentencia apelada, no sólo constan depositadas las de dicho ejercicio, sino también la de los ejercicios 2008 y 2009, pese a que la demanda y en el recurso se indique lo contrario.

En la sentencia apelada, para desestimar la acción de responsabilidad de los administradores societarios demandados por no disolver la sociedad, se argumenta en los siguientes términos:

'(...) Estos datos son de fecha posterior al origen de la deuda reclamada, vencida entre mayo y agosto de 2018 -hemos de entender 2008-, por lo que, no se acredita con los mismos que en esa fecha la empresa estuviera en una situación de insolvencia, que es lo que se alega como base de la fundamentación de la acción contra los administradores, y que esta situación fuera obviada por los mismos y no cumplieron con su deber de instar una disolución ordenada o, en su caso, el concurso de acreedores, máxime cuando se reconoce que incluso antes de la reclamación en el juicio ordinario en Ubrique, por tanto entre agosto de 2008 que venció la segunda factura y 2009, en que se presentó la demanda, se abonaron 12 mil euros de esa deuda, lo que suponía mas de un 25 % de la misma. Las cuentas analizadas en el informe de AXESOR, y el resto de información que recoge sobre otras deudas, no acreditan una situación de insolvencia ni de un sobreseimiento generalizado en el pago de sus obligaciones (se han nóminas de trabajadores hasta noviembre de 2008), lo que acredita que las relaciones comerciales entre ambas mercantiles fueron en situación de solvencia y de actividad mercantil, recogiendo las cuentas que en el activo la mayoría era representado por deudas de sus propios acreedores. Cuestión distinta es que la situación de insolvencia devino con posterioridad, incluso el cierre de hecho que alega, pero sin que pueda aplicarse la presunción automática ante la ausencia de cuentas, que si existieron, ni, por tanto, el incumplimiento del administrador de las obligaciones sociales, que es la única base de la acción ejercitada.

Sobre la responsabilidad del administrador, en aplicación del referido artículo 105 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , que se fundamenta en el hecho de si se incumplió por el administrador la obligación de promover la disolución de la sociedad en los términos expresamente regulados en la norma y que se extiende respecto de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa de disolución, si bien se establece una presunción por la que las deudas se entenderán que son siempre posteriores, a falta de prueba en contrario. Por lo tanto, constando las cuentas y dada su información contable y la actividad que mantuvo la empresa durante 2008, no se ha acreditado que los administradores tuvieran en ese momento de nacimiento de la deuda, convocar junta a tal efecto o promover la disolución judicial, sin que por tanto haya incurrido en la responsabilidad fijada en el artículo 105 de la Ley 2/1995 por incumplimiento de sus obligaciones, que es la base de esta responsabilidad solicitada por la actora.'

En las cuentas anuales del ejercicio 2007 aportados por la propia actora consta un patrimonio neto de 7.765 euros y un capital social de 6.000 euros, luego según la información que proporcionan las cuentas anuales, la sociedad no se encontraba incursa en causa de disolución con anterioridad a las obligaciones sociales reclamadas. El motivo de recurso de apelación se basa en la irregularidad contable consistente en hacer constar un importe negativo de -6.114 € de la cuenta de Tesorería, que es una partida del activo, mientras que el patrimonio neto constituye una partida del pasivo. La parte apelante no ha logrado demostrar contablemente que dicha irregularidad afecte al patrimonio neto de forma que lo hiciera inferior a la mitad del capital social. Como señala la parte apelada, el importe negativo de -6.114 € de la cuenta de tesorería si se quedara a '0', conllevaría que el total del activo se incrementaría en 6.114 € y trasladando al pasivo corriente la deuda a corto plazo indicada, se incrementaría el total del pasivo en esa misma cantidad, esto es, en 6.114 €, sin que ello produzca afectación alguna al patrimonio neto de la sociedad, que es la diferencia entre el activo y el pasivo corriente. Tendría la parte actora que haber acreditado que la irregularidad contable debería corregirse de otro modo que influyera en el patrimonio neto. Y, dado que incumbe la carga de la prueba dicha parte, esta falta de acreditación de dicha alegación, sin mayor justificación, lleva a desestimar este motivo de recurso, por considerar que no se ha acreditado que la sociedad estuviera incursa en causa de disolución por pérdidas con anterioridad al momento en que contrajo las deudas reclamadas, ni tampoco se ha acreditado que tuvieran en un estado de insolvencia y que se hubiera incumplido el deber de solicitar el concurso por parte de los administradores. Por tanto, debe ser desestimado este motivo de recurso.

TERCERO.-Resta por analizar la impugnación de la desestimación de la acción de responsabilidad por culpa del artículo 241 TRLSC. La parte apelante imputa a los administradores societarios una conducta negligente porque la sociedad que administraban asumió la obligación de pago de los créditos reclamados procediendo con posterioridad a un cierre de hecho, sin cumplir los deberes que le incumben para llevar a cabo la disolución de la sociedad y una ordenada liquidación, estimando que existían bienes, en concreto existencias reflejadas en las cuentas anuales y un activo de 184.081,00 €, frente a lo que la parte apelada alega que de ese activo de 184.081 €, la cantidad de 162.439 € correspondían a deudores, esto es, derechos de crédito pendientes de cobro frente a clientes por trabajos realizados, y 27.756 € a existencias, con una tesorería de -6.114 €, habiéndose abonado de la deuda contraída con la parte actora la cantidad de 12.000 euros antes de la presentación de la demanda en 2009. La parte actora alega que, habiéndose iniciado un procedimiento judicial contra la mercantil, para reclamar el crédito impagado, no se han encontrado bienes bastantes en dicho procedimiento, considerando que ha existido una actuación de los administradores con faltas de diligencia y deber de cuidado, al no cumplir los deberes legales impuestos en la legislación societaria, ya que las cuentas anuales no reflejan la imagen del patrimonio de la sociedad y, han incumplido los deberes legales en orden a la disolución y liquidación de la sociedad o a la declaración de concurso, estimando que se ha llevado a cabo un cierre de hecho de la sociedad, sin que se haya disuelto de forma ordenada por los demandados en perjuicio de los acreedores, causando un daño que consiste en la deuda de la actora reclamada, ya que existían activos por importe de 184.081,00 € en las cuentas anuales de 2007 que hubieran permitido pagar la deuda reclamada, estimando que concurren los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que prospere esta acción.

En la sentencia apelada se argumenta para desestimar la pretensión de condena de los administradores societarios al pago de la deuda con base en la acción del art. 241 TRLSC en los siguientes términos:

'Y en este caso, en modo alguno se ha acreditado esta relación de causalidad, cuando además no se ha acreditado que hubiera existido una situación de insolvencia cuando se generó la deuda social ahora reclamada, al no haberse practicado prueba alguna a este respecto, máxime dadas las fechas de las facturas y el ejercicio que durante ese año mantuvo la empresa, y la presentación de cuentas incluso del ejercicio de 2009, sin que conste que con posterioridad a la deuda de la actora, 2008, hubiera seguido endeudándose, y ello teniendo actividad. No se ha indicado ninguna acción de los administradores que hubiera causado un daño a la actora, al no apreciarse que tuvieran que disolver la sociedad por existir una situación de insolvencia, que se presume por no existir depósito de cuentas, lo que no es el caso de autos al constar las cuentas de 2008 y 2009. No se han aportado boletines de reclamaciones de deudas públicas, o de otros procedimientos judiciales. Nada consta de una actuación de los administradores que hubiera impedido el cobro del actor, por lo que no procede hablar de culpa o negligencia ni de nexo causal, ni siquiera de la situación de la empresa en esa época, basándose la actora esencialmente en la existencia de la deuda social, lo que es indiscutido, pero requiriéndose en este procedimiento un plus de actividad probatoria orientada a la responsabilidad subjetiva del administrador, que incluso llegó a realizar un pago parcial de la deuda antes de las reclamaciones judiciales. La existencia de la deuda social generada en el ámbito de las relaciones comerciales que determinó impagada, pero sin que haya un incumplimiento de los deberes sociales por los administradores, no puede definirse como un daño causado al acreedor imputable a éstos, lo que olvida la personalidad jurídica de la empresa y los fundamentos del derecho societario.'

La acción de responsabilidad individual del artículo 241 TRLSC, frente a la responsabilidad legal por deudas del artículo 367 TRLSC, es una responsabilidad basada en la culpa, que exige un daño directo, debiendo tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª nº 472/2016, de 13 de julio de 2016, sobre el cierre de hecho sin liquidación ordenada, en la que nuestro Alto Tribunal declara que la conducta antijurídica susceptible de producir daño es la derivada de un comportamiento activo o pasivo del mismo, por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal y, que para que prospere dicha acción individual, ha de acreditarse que, de haberse realizado la correcta disolución y liquidación, el crédito del acreedor hubiera sido satisfecho, al menos parcialmente. En este sentido, se argumenta en la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2016 en los siguientes términos:

'Esta Sala viene entendiendo que la acción individual de responsabilidad de los administradores 'supone una especial aplicación de responsabilidad extracontractual integrada en un marco societario, que cuenta con una regulación propia ( art. 135 TRLSA , y en la actualidad art. 241 LSC ), que la especializa respecto de la genérica prevista en el art. 1902 CC ( SSTS de 6 de abril de 2006 , 7 de mayo de 2004 , 24 de marzo de 2004 , entre otras). Se trata de una responsabilidad por 'ilícito orgánico', entendida como la contraída en el desempeño de sus funciones del cargo' ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo ; 737/2014, de 22 de diciembre ; 253/2016, de 18 de abril ).

Como hemos vuelto a recordar en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril :

'Para su apreciación, la jurisprudencia requiere del cumplimiento de los siguientes requisitos: i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores; ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal; iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal; iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño; (v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y (v) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero ( SSTS 131/2016, de 3 de marzo ; 396/2013, de 20 de junio ; 15 de octubre de 2013 ; 395/2012, de 18 de junio ; 312/2010, de 1 de junio ; y 667/2009, de 23 de octubre , entre otras)'.

La demandante, ahora recurrente en casación, mediante el ejercicio de la acción individual pretende atribuir la responsabilidad del impago de sus créditos al administrador de la sociedad deudora.

Con carácter general, debemos reiterar, como hicimos en la Sentencia 253/2016, de 18 de abril , 'que no puede recurrirse indiscriminadamente a la vía de la responsabilidad individual de los administradores por cualquier incumplimiento contractual. De otro modo supondría contrariar los principios fundamentales de las sociedades de capital, como son la personalidad jurídica de las mismas, su autonomía patrimonial y su exclusiva responsabilidad por las deudas sociales, u olvidar el principio de que los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan, como proclama el art. 1257 CC ( Sentencias 242/2014, de 23 de mayo , con cita de la anterior sentencia de 30 de mayo de 2008 )'.

No obstante, en alguna ocasión, la Sala ha admitido que se ejercite la acción individual de responsabilidad para solicitar la indemnización del daño que suponía para un acreedor el impago de sus créditos como consecuencia del cierre de facto de la actividad empresarial de la sociedad (por ejemplo, la Sentencia 261/2007, de 14 de marzo ).

Para ajustar de forma más adecuada el ejercicio de la acción individual en estos casos de cierre de hecho, resulta conveniente realizar algunas matizaciones en relación con el daño directo y la relación de causalidad.

2. En primer lugar, no debe obviarse que la acción individual de responsabilidad presupone, en contraposición con la acción social de responsabilidad, la existencia de un daño directo al tercero que la ejercita (en este caso un acreedor). Al respecto, sirva la distinción que respecto de una y otra acción se contiene en la sentencia 396/2013, de 20 de junio :

'La jurisprudencia y la doctrina han distinguido en el sistema legal de responsabilidad de los administradores sociales que los daños se causen a la sociedad, o se causen a socios o terceros, generalmente acreedores; y en este último caso, que la lesión sea directa, o que sea indirecta, en cuanto refleja de la causada directamente a la sociedad. [...]

'La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). [...]

'La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ).

El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: '[n] o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos ' (énfasis añadido).

'Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros. [...]

'Como resumen de lo expuesto, cuando la actuación ilícita del administrador social ha perjudicado directamente a la sociedad, produciendo un quebranto en su patrimonio social o incluso su desaparición de hecho, la acción que puede ejercitarse es la acción social del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas , dirigida a la reconstitución del patrimonio social, en los términos previstos en tal precepto legal en cuanto a legitimación activa, esto es, legitimación directa de la sociedad y subsidiaria, cumpliéndose ciertos requisitos, de la minoría social o de los acreedores.'

De acuerdo con la reseñada distinción lógica, para que el ilícito orgánico que supone el cierre de hecho (incumplimiento de los deberes de disolución y liquidación de la sociedad) pueda dar lugar a una acción individual es preciso que el daño ocasionado sea directo al acreedor que la ejercita. Esto es: es necesario que el ilícito orgánico incida directamente en la insatisfacción del crédito.

3. En este contexto, como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la acreedora demandante, debe existir un incumplimiento nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4. En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

En consecuencia, resulta procedente la estimación la acción de responsabilidad y condenar al administrador demandado al pago del perjuicio sufrido por la demandada como consecuencia del cierre de hecho de la sociedad deudora, que ha supuesto el incumplimiento de los deberes de liquidación ordenada de la sociedad. Perjuicio que, en este caso, a falta de prueba en contrario, viene representado por el importe de los créditos que, como consecuencia de aquel ilícito orgánico, la demandante no pudo cobrar.'

En el presente caso, de la prueba documental obrante en autos aportada con la demanda, ha quedado acreditado que la deuda trae causa de dos facturas de febrero y de mayo de 2008, con vencimiento en mayo y agosto de 2008, respectivamente, habiendo realizado la entidad mercantil INSTALACIONES ELECTRICAS MORENO CABRERA SL un pago parcial de 12.000 € antes de presentar la demanda en 2009 ante el Juzgado Único de Ubrique, que culminó con sentencia condenatoria de la sociedad, sin que en la ejecución de dicha sentencia hayan podido ser habidos bienes con los que pagar la deuda. La parte apelante manifiesta que la sociedad carece de actividad, al menos desde el ejercicio 2012, aún cuando también sostiene que estaba incursa en causa de disolución con anterioridad, lo que basa en la irregularidad contable consistente en hacer constar un signo negativo en la tesorería, que conforme a lo expuesto, hemos entendido que no acredita que la sociedad estuviera incursa en causa legal de disolución. Por tanto, el ilícito orgánico imputado a los administradores sería el cierre de hecho de la sociedad en el ejercicio 2012. En cualquier caso, lo que ha quedado acreditado con la documental aportada por la parte demandada es que la mercantil INSTALACIONES ELÉCTRICAS MORENO CABRERA, S.L. ha tenido actividad económica hasta el día 31-12-2009, según acreditó dicha parte con el modelo 036 de Baja en el censo de Agencia Tributaria, que se aportó con la contestación a la demanda y, podríamos entender que se produjo ese cierre de hecho a partir de dicha fecha.

Para acreditar que de haber cumplido con dichos deberes legales los administradores, la parte actora habría cobrado al menos en parte sus créditos, se basa la apelante en las cuentas anuales de 2007 de las que resulta un activo de 184.081,00 €.

Esta Sala estima que no se ha acreditado la relación de causalidad entre el ilícito orgánico consistente en el incumplimiento del deber de disolver y liquidar la sociedad y el daño causado por el impago de la deuda. No se ha acreditado que de haber cumplido el demandado con los deberes legales en orden a la disolución y liquidación de la sociedad, la actora habría cobrado parte de su crédito, ya que no constan bienes para ello. Se basa la actora en el activo reflejado en las cuentas anuales de 2007 y, teniendo cuenta que se ha acreditado que la sociedad continuó con la actividad, incluso con trabajadores de alta, durante los ejercicios siguientes hasta el cese de la actividad, no podemos estimar acreditado que de haber procedido a una ordenada disolución y liquidación y haber cumplido con los deberes legales impuestos, el actor hubiera con el cobrado siquiera de forma parcial su crédito, estimando que la prueba aportada consistente en las cuentas anuales es absolutamente insuficiente para acreditarlo , pues que no queda acreditado que en 2010 continuaran habiendo bienes con los que pudieran satisfacerse los créditos de la parte actora de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, antes al contrario, lo que queda acreditado es la ausencia de bienes demostrada en la ejecución, lo que abunda en la falta de acreditación de la relación de causalidad, ya que no estimamos acreditado que de haber cumplido con sus deberes legales, la sociedad actora habría cobrado sus créditos ni siquiera de forma parcial.

Cabe recordar, además, la también reciente doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sobre el riesgo de objetivar esta responsabilidad. Así, en la Sentencia 150/2017 de 2 de marzo de 2017, el Tribunal Supremo advierte queno puede identificarse la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente,con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo. Esta concepción de la responsabilidad de los administradores sociales convertiría tal responsabilidad en objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Y, añade que, como ya ha declarado, el impago de las deudas sociales no puede equivaler necesariamente a un daño directamente causado a los acreedores socialespor los administradoresde la sociedad deudora, a menos que el riesgo comercial quiera eliminarse por completo del tráfico entre empresas o se pretenda desvirtuar el principio básico de que los socios no responden personalmente de las deudas sociales. Ello se reitera en la STS 579/2017, de 5 de noviembre, que insiste en que no cabe identificar la actuación antijurídica de la sociedad que no abona sus deudas y cuyos acreedores se ven impedidos para cobrarlas porque la sociedad deudora es insolvente, con la infracción por su administrador de la ley o los estatutos, o de los deberes inherentes a su cargo, porque de ser así se convertiría en una responsabidad objetivay se produciría una confusión entre la actuación en el tráfico jurídico de la sociedad y la actuación de su administrador. Para que pueda prosperar la acción individual, señala el Tribunal Supremo, es necesario identificar una conducta propia del administrador, distinta de no haber pagado el crédito, que pueda calificarse de ilícito orgánicoy a la cual pueda atribuirse la causa de no haber sido satisfecho el crédito. Sólo desde esta perspectiva la jurisprudencia ha admitido el impago de un crédito como daño o perjuicio susceptible de ser indemnizado por una acción individual. Y en la STS 612/2019, de 14 de noviembre , también en un supuesto de cierre de hecho, estima que si bien es cierto que la empresa cesó en su actividad sin que se disolviera, también lo es que su no disolución se justifica por estar pendiente una reclamación judicial de un crédito perteneciente a la sociedad y, además, no consta que hubiera más activos aparte del reclamado, que en una disolución hubieran permitido cobrar el crédito del actor. Y en la STS 202/2020, de 28 de mayo , se señala que para que pueda imputarse al administrador el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró el cumplimiento de la obligación del depósito de las cuentas, sino que es necesario que pueda establecerse una relación de causalidad entre el ilícito orgánico cometido por el administrador y el daño sufrido por el demandante ( STS 505/2014, de 8 de octubre ), porque de otro modo, como se recoge en la STS 253/2016 de 18 abril , 'si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta la mens legis'.

Por todo ello, no habiéndose acreditado la existencia de bienes que, de haberse llevado a cabo una liquidación ordenada hubieran permitido la satisfacción siquiera parcial del crédito de la actora, resultando insuficiente a estos efectos la prueba practicada, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, conforme a los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, con pérdida del depósito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Doña María del Carmen Sánchez Ferrer, en nombre y representación de la entidad REXEL SPAIN, S.L. (antes ABM-REXEL, S.L.), contra la Sentencia de 25 de enero de 2021 del Juzgado de lo Mercantil N.º Uno de Cádiz, en el Juicio Ordinario nº 769/2018, a que este rollo se refiere, y, en su virtud, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales devengadas en esta alzada y pérdida del depósito.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.