Sentencia CIVIL Nº 92/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1221/2021 de 09 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimocuarta Bis

C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020

Tfno.: 914936211

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2021/0007132

Recurso de Apelación 1221/2021

SECCIÓN DE REFUERZO 1 TFNO. 91 493 01 91

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 23 de Madrid

Autos de Familia. Divorcio contencioso 54/2021

APELANTE:Dña. Candelaria

PROCURADORA Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:D. Justino

PROCURADOR D. JOSE MARIA POSADA FERNANDEZ

Ponente: Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ

SENTENCIA Nº 92/2022

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMA SRA. PRESIDENTE:

Dña. EMELINA SANTANA PAEZ

Ilmo. /A SR. /SRA. MAGISTRADO/A:

D. ARTURO SANTIAGO MERINO GUTIERREZ

Dña. MARIA JESÚS LÓPEZ CHACÓN

En Madrid, a 9 de febrero de 2022.

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis de esta Audiencia Provincial, los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 54/2021; procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 23 de Madrid y seguidos entre partes:

De una, como apelante, Dª Candelaria representada por la Procuradora Doña Adela Cano Lantero.

De otra, como parte apelada, D. Justino representada por el Procurador D. José María Posada Fernández.

Ha sido Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª EMELINA SANTANA PAEZ que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 2 de junio de 2021, por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid se dictó Sentencia en las presentes actuaciones cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído el día el día 2 de octubre de 1996 entre D. Justino y Dª Candelaria, con los efectos inherentes a dicha declaración y sin hacer un especial pronunciamiento sobre las costas procesales.

Confirmar como definitivas las medidas provisionales acordadas en el auto de 12 de abril de 2021, puntualizando que el derecho de uso de la vivienda familiar a favor de Dª Candelaria se prolongará hasta la definitiva liquidación del régimen económico matrimonial.

Declarar disuelta la sociedad de gananciales a cuya liquidación se procederá, en su caso, por los trámites del art. 806 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No haber lugar a establecer pensión compensatoria a favor de Dª Candelaria'.

Por auto de medidas provisionales de fecha 12 de abril de 2021 dictado en la pieza separada, se adoptaron las siguientes medidas provisionales:

'1.- La separación provisional de los cónyuges.

2.- La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- Asignar el derecho de uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000, de Madrid y su ajuar doméstico a la esposa.

El esposo retirará del domicilio familiar, previo inventario, sus objetos personales y los de su exclusiva pertenencia, en el plazo de diez días naturales desde la notificación a su representación procesal de la presente resolución, plazo en el que deberá abandonar dicha vivienda.

Todos los gastos de suministro, como agua, luz, gas, conexiones inalámbricas y análogos, serán de cuenta exclusiva de Dª Candelaria como usuaria de la vivienda.

Los gastos derivados de la propiedad como IBI, seguro del hogar, derramas extraordinarias, cuotas ordinarias mensuales de la comunidad de propietarios, así como las cuotas del préstamo hipotecario que grava la vivienda y análogos, serán abonados por iguales mitades.

4.- En concepto de pensión de alimentos a favor de los hijos comunes deberá pagar el padre la cantidad de 2.000 euros mensuales, a razón de 1.000 euros por cada hijo, en doce mensualidades anuales que se harán efectivas con carácter anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, mediante ingreso en la entidad y cuenta bancaria que al efecto designe la madre. Tal cantidad se actualizará anualmente, con efecto de uno de Enero de cada año, en proporción a la variación que experimente el Índice Nacional General de Precios al Consumo en el período de Diciembre a Diciembre inmediato anterior según los datos que publique el Instituto Nacional de Estadística u Órgano que pueda sustituirle.

5.- Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que tengan carácter excepcional y no sean previsibles, tales como gastos de enfermedad, prótesis ópticas o dentales, o cualquier otro gasto sanitario no cubierto por el Sistema Público de la Salud de la Seguridad Social y las actividades extraescolares no previstas, serán sufragados al 50%, previa consulta y conformidad.

6.- No procede acordar ninguna otra medida en este trámite procesal'.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª Candelaria, solicitando su revocación, y que la Sala dicte nueva sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la Sentencia recurrida acordando:

'1.- Pensión de alimentos a favor de los hijos mayores de edad, el demandado deberá abonar la cantidad de 1.500€ a la hija y 2.500€ para el hijo Pedro Jesús.

Dicha cantidad deberá abonarse las 12 mensualidades del año, durante los cinco primeros días de cada mes, y actualizarse con efectos de 1 de enero de cada año, de conformidad con el incremento experimentado por el Índice de Precios al Consumo y publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en su caso pudiera sustituirle.

Los gastos extraordinarios de los hijos serán satisfechos por los progenitores en proporción 80% el esposo y 20% la esposa, mi mandante, previo presupuesto aprobado por ambas partes, teniendo en cuanta lo siguiente:

Tendrán la consideración de gastos extraordinarios necesarios todos los de carácter sanitario no cubiertos por el Sistema Público de Salud de la Seguridad Social ni por el seguro médico privado, así como las prótesis ópticas (monturas y cristales de gafas, lentillas y reposición o renovación de unas u otras por variación de graduación, rotura, sustracción o pérdida), prótesis dentarias (aparatos correctores como los brackets, colocación de piezas dentales nuevas), aparatos ortopédicos, y en general, los tratamientos, terapias de psicología, psiquiatría e intervenciones quirúrgicas de cualquier tipo, preventivas o curativas excluidas del Sistema público gratuito de la Seguridad Social.

La consulta recabando el consentimiento al gasto proyectado, deberá realizarse por cualquier medio que deje constancia fehaciente de su práctica y recepción y, se entenderá tácitamente prestado si en el plazo de diez días naturales no se recibe respuesta.

2.- El derecho a pensión compensatoria por lo que el ex esposo abonará a la esposa, la cantidad de 1.750 euros mensuales, desde el momento que finalice la relación laboral de la actora en la empresa del esposo. La pensión deberá hacerse efectiva en la cuenta corriente que mi mandante designe, por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha suma se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u Organismo que lo sustituya'.

CUARTO.- Frente a tal pretensión, el Ministerio y la parte apelada se oponen al recurso interpuesto de contrario.

QUINTO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, el día 9 de febrero de 2022.

SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de fecha 2 de junio de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid, en la que se declaró disuelto el matrimonio de las partes, se formuló por la representación procesal de Dª Candelaria recurso de apelación con objeto de impugnar los pronunciamientos de la sentencia relativos a la pensión de alimentos y a la pensión compensatoria.

SEGUNDO.- De la pensión de alimentos

En relación a la pensión de alimentos, la sentencia apelada eleva a definitivas las medidas que como provisionales se acordaron por auto dictado con fecha 12 de abril de 2021. En dicha resolución se fijó como pensión de alimentos para los hijos comunes la cantidad de 2000€ mensuales, a razón de 1000€ por cada hijo, además de gastos extraordinarios al 50%.

Como motivos de apelación se alega por la parte apelante error en la apreciación de la prueba que según la recurrente se evidencia cuando en el Fundamento Jurídico tercero se afirma que: ' Procede confirmar con el carácter de definitivas las medidas provisionales que se han transcrito al no haberse acreditado en el acto de la vista que se haya producido una variación de los factores que se tuvieron en cuenta para su adopción, dándose por reproducidos todos los razonamientos que ampliamente se han expuesto en la referida resolución,'

Considera la parte apelante que la prueba practicada acredita la verdadera capacidad económica del esposo, y que éste ha gestionado sus negocios de manera opaca. Añade que la medida sobre la pensión de alimentos de los hijos debe ser revocada pues con la cantidad establecida y la nómina de la madre no se garantiza el pago de los estudios universitarios, valorando también erróneo que la cuantía de la pensión debe ser diferente entre el hijo y la hija pues sus estudios ya se encuentran en distintas fases: la hija para realizar segundo curso de su master y el hijo iniciara su tercer curso de doble grado en administración de empresas y relaciones internacionales, en DIRECCION000.

Dado que la sentencia apelada se basa en el auto de medidas provisionales de 12 de abril de 2021, debe tenerse en cuenta que en su fundamento jurídico quinto se argumenta lo siguiente:

'En base a dichas consideraciones legales, se está en el caso de fijar una contribución del padre al sostenimiento de los hijos en la cantidad de 2000 euros mensuales, a razón de 1000 euros por cada hijo dado que la solvencia resultante de los beneficios de las sociedades que regenta le permiten aportar dicha suma, abstracción hecha de que la abuela paterna se haga cargo de los costes de los estudios universitarios de su nieta María Antonieta al no ser esta liberalidad computable a los efectos de reducir la cuantía de los alimentos por no ser la citada abuela obligada al pago y por poder cesar en el mismo a su voluntad. La contribución a las cargas familiares con los 812,12 euros que postula el padre es manifiestamente insuficiente para atender dignamente las necesidades básicas de los hijos comunes y como tal, rechazable'

De las pruebas practicadas queda acreditado que el pequeños de los hijos cursa sus estudios en DIRECCION000, ascendiendo la mensualidad a 1.318,66€, más 152€ aprox. La hija estaba acabando un Master, que hasta ahora venía abonando la abuela paterna, si bien el padre envió un WhatsApp a la hija, que figura al folio 198 en que le indica que lo hará el directamente.

La unidad familiar ha venido atendiendo como gastos importantes: el préstamo hipotecario de la vivienda familiar (901,86€), la comunidad de propietarios del domicilio familiar (248,22€), el seguro médico privado 256,90€, la cuota de autónomos del esposo (364,22€), gastos de tarjeta y préstamos al consumo de Carrefour, como se desprende de las cuentas aportadas, además de los gastos ordinarios. Desde el auto de medidas provisionales, el esposo abandonó la casa y ha alquilado una vivienda por la que abona 730€ al mes.

En cuanto a los ingresos de la unidad familiar, la esposa percibe unos ingresos anuales brutos de 26.186,02 euros brutos lo que le supone un salario líquido de algo más de 1.500€ al mes.

De la información obtenida del Punto Neutro Judicial consta que D. Justino en el ejercicio fiscal 2019 percibió 38.400€ brutos y 4.462,53€ de la mercantil DIRECCION001, de la que es administrador único. En las declaraciones de la renta aportadas constan unos ingresos brutos de 48.825,06€ en el ejercicio fiscal 2020 y de 42.862,53€ en el ejercicio fiscal 2019. Pese a esas declaraciones, se entiende acreditado por esta Sala que los ingresos del apelado son mayores. Efectivamente, además de lo que oficialmente percibe en la empresa DIRECCION002., por su condición de administrador, y de lo que declara de DIRECCION001., se aprecia en los extractos de cuentas bancarias aportados, que periódicamente existen ingresos de las otras mercantiles, en las que es socio único. Se admiten los ingresos de 900€ que sólo en el mes de abril de 2021 fueron los siguientes:

* 21/04/2021.transferencia de DIRECCION003, concepto Nom .................900,00€

* 22/04/2021 Transferencia de DIRECCION003, Concepto Nom...... 900,00€

* 23/04/2021 Transferencia de Justino, Concepto Nomina............900,00€

* 29/04/2021 Transferencia De DIRECCION001. Concepto Nómina.....................900,00€

* 29/04/2021 Transferencia de DIRECCION004. Concepto Socio.......................900,00€

Aunque el apelado los reconoce, argumenta que son ingresos puntuales, lo que no se corresponde con el concepto por el que se ingresan, pudiendo apreciarse que existen otras transferencias de importe similar, así como transferencias a sí mismo. Ingresos que negó en la vista de medidas provisionales, incurriendo en una clara contradicción. Por otro lado, se admite por el apelado que la familia vivía más allá de las posibilidades del dinero que se declara, lo que según manifiesta obedece a unos prestamos, que esta Sala no puede considerar acreditados, en la medida en que solo se aportan unos documentos que no están sellados por la empresa, ni registrados en forma alguna, se admite que no tienen reflejo en las cuentas de la misma, y no existe prueba alguna ni de la entrega del dinero ni de las condiciones de devolución. En consecuencia, debe considerarse acreditado que tiene más ingresos que los declarados.

Siendo ello así, la pensión alimenticia fijada para la hija entiende esta Sala que se ajusta a parámetros de proporcionalidad. No así la correspondiente al hijo menor, que solo de gasto universitario supone al mes, más de 1.400€. Incluso se ofreció por el padre 800€ más el 50% de los costes de educación, lo que ya daría una cantidad mayor que la fijada.

En consecuencia, atendiendo a que tales gastos se han venido abonando hasta ahora sin problema, bien sea por la abuela bien por el padre, y teniendo en cuenta que es la educación elegida por ambos, antes de la ruptura, esta Sala considera que debe ser el padre quien abone íntegramente el coste de la Universidad o estudios que curse el hijo, debiendo abonar a la madre para otros gastos del hijo la cantidad de 600€ al mes. De no ser así, difícilmente la madre podría hacer frente al coste de dichos estudios, pues incluso la mitad del coste mensual es poco menos de la mitad de sus ingresos.

Procede, por lo tanto, estimar parcialmente el motivo de apelación.

TERCERO.- De la pensión compensatoria

La sentencia apelada rechaza la pretensión de que se fije una pensión compensatoria a favor de Dª Candelaria y a cargo del Sr. Justino de 1.750€ mensuales, que la actora/apelante solicitaba en la demanda 'desde el momento que finalice la relación laboral de la actora en la empresa del esposo'.

La sentencia apelada niega el reconocimiento de la pensión solicitada argumentando lo siguiente: 'ha de tenerse en cuenta que la misma lleva trabajando 15 años en la empresa familiar y que con anterioridad también disponía de trabajo, contando, por tanto, con una vida laboral extensa. Por otro lado, su estado de salud no la inhabilita para ejercer su actividad profesional, lo que unido a su formación y experiencia constituyen factores que descartan la concesión de la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil . (...) La pérdida de empleo por despido que anticipa la actora es un acontecimiento futuro e incierto que, en su caso, conllevaría las oportunas indemnizaciones laborales a que hubiere lugar en derecho y que de producir un empeoramiento económico no sería achacable tanto a la ruptura matrimonial como a la misma rescisión de la relación laboral. En este punto, el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria ha de computarse en el momento de la disociación nupcial sin que los sucesos posteriores tengan relevancia para llevar a cabo un juicio prospectivo de futuro, todo ello partiendo del hecho de que la mayoría de las separaciones y divorcios tienen una incidencia negativa en la economía de las partes'.

Es doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio' y así lo entiende la sentencia apelada. También lo es que la pensión compensatoria requiere que el divorcio produzca un empeoramiento de la situación del cónyuge que la acredita en relación a su situación anterior en el matrimonio (entre otras, STS 292/2010, de 9 febrero).

Si bien es la regla general, algunas sentencias del Tribunal Supremo han resuelto, en casos como el que nos ocupa, si es posible fijar una pensión compensatoria, sujeta a condición suspensiva, a un cónyuge que trabaja en una empresa del otro, ante la eventualidad de que este, como consecuencia de la crisis familiar, lo despidiera y, en consecuencia, perdiese su fuente de ingresos.

La STS 19 octubre 2011 (ECLI ES:TS:2011:6899), casa la sentencia de la Audiencia Provincial señalando que si fuera despedida, dejando aparte las compensaciones laborales a que tendría derecho la exesposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. Añade la citada sentencia lo siguiente:'Esta Sala es consciente que la hipotética pérdida del trabajo en la empresa del marido puede resultar muy probable debido a la crisis matrimonial. Pero incluso si ello sucediera, no podría considerarse una causa de desequilibrio...'

Idéntica doctrina se ha mantenido en otras sentencias. La STS 18 marzo 2014 (Rec. 201/2012) ECLI ES:TS:2014:1227afirma que 'La sentencia recurrida niega que exista desequilibrio económico que fundamenta la pensión compensatoria y sin embargo concede a la esposa de una forma preventiva o condicionada una pensión compensatoria de futuro sin cuantificación económica en razón a una hipotética pérdida de trabajo en la empresa de su esposo tras la ruptura matrimonial, lo que no solo no está previsto en el artículo 97 del Código Civil , sino que contradice la jurisprudencia de esta Sala. Es cierto que la esposa puede quedarse sin trabajo, pero también lo es que puede encontrar un nuevo empleo, y que la sociedad de su marido puede verse también afectada por la crisis económica, colocándole en una situación de desempleo. Situaciones indeseadas pero reales que obligarían a replantear la situación conyugal en unas condiciones distintas. Si ello ocurriera, dice la sentencia de 19 de octubre de 2011 , dejando aparte las compensaciones laborales a que en este caso tendría derecho la esposa, el desequilibrio que hipotéticamente podría producirse no tendría lugar como consecuencia del desequilibrio producido por la ruptura matrimonial, sino que vendría provocado por el despido posterior. El desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos posteriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial'. A partir de entonces se desvinculan los patrimonios de uno y otro cónyuge a expensas de lo que resulte de la liquidación de la sociedad conyugal y, en su caso, de la modificación o extinción de las medidas que pudieran haberse acordado en el momento del divorcio. Lo demás supone mantener tras la ruptura una vinculación económica entre cónyuges distinta de la que la ley autoriza, y, propiciar, en definitiva, una suerte de problemas añadidos y en ningún caso deseables'.

Sin embargo, posteriormente, a raíz de la STS (Pleno) 7 marzo 2018 (Rec. 1172/2017) 675/2018 - ECLI:ES:TS:2018:675 señala que 'Es cierto que la aplicación literal de la doctrina sentada en las anteriores sentencias podría llevar a la estimación del recurso; no obstante lo cual, esta sala considera necesario mitigar el carácter general de dicha doctrina en cuanto a la apreciación de la situación de desequilibrio existente en casos tan especiales como el presente, en el cual los únicos ingresos de la esposa proceden del trabajo que actualmente desempeña en una empresa regida por el esposo'.

La pensión compensatoria es un derecho personal que la ley reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio produce un empeoramiento en la situación económica que gozaba durante el matrimonio, colocándole en posición de inferioridad frente a la que resulta para el otro consorte. Tras la reforma del artículo 97 CC por Ley 15/2005, de 8 de julio, las modalidades de pago de dicha compensación no se reducen ya a unas prestaciones periódicas, sustituibles conforme a lo establecido en el artículo 99 CC, o a una prestación única, sino que se establece la posibilidad -ya reconocida por la jurisprudencia- de conceder prestaciones periódicas sometidas a término. Se trata, en todo caso, de compensar el descenso que la nueva situación produce respecto del nivel de vida que se mantenía durante la convivencia; lo que, en consecuencia, se produce con independencia de la situación de necesidad, mayor o menor, del acreedor, no debiendo entenderse como un derecho de nivelación o de indiscriminada igualación.

El momento a tener en cuenta para apreciar y determinar la existencia de desequilibrio es efectivamente el de la ruptura de la convivencia, debiendo traer aquél causa de dicha ruptura ( sentencia núm. 162/2009, de 10 marzo ). Si las posiciones de ambos cónyuges estuvieran niveladas en el momento de la ruptura, no existiría desequilibrio. Por ello, en la sentencia núm. 790/2012, de 17 diciembre , partiendo de que habían transcurrido ya cuatro años desde que se produjo la separación de hecho hasta que la esposa presentó la demanda de divorcio, y venía ésta manteniendo un nivel similar al que disfrutó durante el matrimonio, se estima que cualquier empobrecimiento posterior estará completamente desligado de la convivencia matrimonial y no procede en consecuencia otorgar pensión por desequilibrio económico.

Los sucesos que se producen con posterioridad a la ruptura de la convivencia son, en principio, completamente irrelevantes para determinar la existencia de la pensión compensatoria o la procedencia de elevar su cuantía; sí operan, sin embargo, para su posible disminución o extinción. Por tal razón, las sentencias núm. 106/2014, de 18 de marzo y núm. 704/2014, de 27 noviembre , en cuanto parten de la inexistencia de desequilibrio en el instante de la ruptura, niegan la concesión de una pensión en previsión de que la esposa perdiera el empleo que tenía en ese momento.

Del mismo modo que en el momento de fijar un límite temporal a la pensión compensatoria se está realizando un juicio prospectivo de futuro -que incluso, en la mayor parte de los casos, no depende en su concreción de la propia voluntad del beneficiario- previendo el tribunal que, al finalizar del plazo fijado, ha de considerarse ya compensado definitivamente el desequilibrio sufrido, no puede descartarse la conveniencia de tal prospección -en sentido contrario- en casos como el presente, pues desde el mismo momento de la ruptura concurre una circunstancia de futuro relevante, pues la continuidad de la situación actual de equilibrio o desequilibrio depende de una compensación económica preexistente, a cargo del obligado y para la beneficiaria como contraprestación por el trabajo que realiza, la cual puede desaparecer por la propia decisión del deudor, lo que supone una afectación directa y cuantitativamente importante sobre la situación económica de la esposa.

De ahí que, si se atiende al sentido de la decisión adoptada por la Audiencia en la sentencia hoy recurrida, habrá que considerar que el juicio sobre la existencia de desequilibrio -y de compensación por el mismo a favor de la esposa- no se concreta en realidad en la cantidad de 500 € con carácter mensual, sino que se estima verdaderamente en la de 1.900 € mensuales; cantidad que no ha de desembolsarse en la actualidad por el obligado como pensión por desequilibrio precisamente porque la percibe la esposa por su trabajo, pero sí habrá de abonarse íntegramente en el caso de que finalice la actual relación laboral, por causa no imputable a ella, sin perjuicio de la posibilidad siempre presente de modificación o extinción posterior de la medida por alteración de las circunstancias que ahora se tienen en cuenta'.

Con cita de la anterior sentencia, la STS 369/2020, 29 de Junio de 2020 ECLI:ES:TS:2020:2091, desestima los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24.ª) con fecha 20 de marzo de 2019 en Rollo de Apelación n.º 1379/2018, y mantiene lo acordado en segunda instancia que reconoce a la exesposa una pensión compensatoria de 700€ mensuales, actualizables (...) que se empezará a abonar desde el mes siguiente, en que dejando de percibir la prestación por baja laboral, se le deniegue la incorporación laboral a N. SL y hasta que perciba una pensión de jubilación u otra prestación, igual o superior a esa suma.

El supuesto de hecho era el siguiente: las partes eran socios y titulares de una empresa, de la que venían percibiendo ingresos por los trabajos que realizaban para ella, siendo administradora la esposa hasta su cese en 2016, si bien había estado trabajando como autónoma para dicha empresa, y se encontraba en situación de baja laboral. La sentencia de primera instancia considera, que la esposa, de 61 años de edad, en el momento de dictarse la sentencia, ya no se encontraba de baja por incapacidad, con posibilidad de volver al trabajo en la sociedad propiedad de ambas partes, disponiendo de un patrimonio suficiente, por lo que se considera que la ruptura matrimonial no produjo desequilibrio económico a la demandada, por lo que no procedía el reconocimiento de pensión compensatoria alguna.

Formulado recurso de apelación por la esposa, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) estimó parcialmente el recurso formulado en el sentido de reconocer una pensión compensatoria por importe de 700 euros mensuales, 'que se empezará a abonar desde el mes siguiente, en que dejando de percibir la prestación por baja temporal, se le deniegue la incorporación laboral a la sociedad DIRECCION005 y hasta que perciba una pensión de jubilación u otra prestación, igual o superior a esa suma'.

Considera la sentencia de apelación, que doña Miriam, de 62 años de edad, ha cotizado para obtener una pensión de jubilación y, ante la incertidumbre acerca de su reincorporación laboral a la empresa de la que el demandante es administrador, hay que considerar que en caso de que se le impida incorporarse se le generará un desequilibrio económico, que determina el reconocimiento a su favor de una pensión compensatoria por importe de 700 euros.

En el caso sometido a nuestra consideración, la apelante se alza contra la denegación de la pensión compensatoria solicitada alegando como motivo de apelación infracción en la aplicación del art. 97 del Código Civil en cuanto al establecimiento de una pensión compensatoria, que solicitaba alegando para tal reconocimiento la existencia de las siguientes circunstancias: a) que la esposa desde hace 15 años trabaja como administrativa de la sociedad mercantil DIRECCION002, porque su suegro se lo pidió, b) que esta sociedad pertenece a los tres hijos de sus suegros, si bien éstos mantienen el usufructo sobre las participaciones sociales, siendo el demandado administrador solidario, c) que la extinción de la relación laboral de la esposa le supondría perder su única fuente de ingresos, encontrarse con 54 años en situación de desempleo en un momento donde la escasez del mismo afecta especialmente a los trabajadores mayores de 50 años, d) que la extinción de la relación laboral es posible ya que el demandado, hoy apelado, posee el 33,44 de las participaciones de una mercantil donde los otros dos socios son sus hermanos cada uno de ellos con el 33,33% de la misma.

Por ello, interesaba que la cuantía de la pensión compensatoria debería corresponderse con el importe de su actual salario incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Con cita de la sentencia de Pleno antes reseñada, interesa la revocación del pronunciamiento que deniega la procedencia de la pensión compensatoria.

Añade que deben valorarse otros aspectos para el reconocimiento de la pensión compensatoria, como la dedicación de la esposa al cuidado de la familia, que los hijos han confirmado, el estado de salud de la apelante, intervenida en el año 2015 de un angioma esfenoidal izquierdo que comprimía la vía óptica, y otras patologías de las que está en seguimiento.

El apelado se opone a este motivo de recurso, alegando que si bien es cierto la esposa puede haberse dedicado a la familia, no lo ha realizado de forma exclusiva ni ha visto mermadas su proyección laboral por el matrimonio, reconociendo que trabaja hace 15 años en la empresa citada, y que la empresa no tiene ninguna intención de despedirla. Entiende que no se puede condicionar la pensión compensatoria al hipotético caso de que se extinguiese la relación laboral que mantiene con DIRECCION002., porque se estaría dejando en manos de la parte actora la toma de decisiones sobre un despido laboral. Añade que no obstante, lo realmente importante es que no se produce un desequilibrio entre ambas partes tras la ruptura del vínculo matrimonio, pues mientras Doña Candelaria percibe 26.186,02 euros, Don Justino percibe 28.894,02 euros netos. Y en cuanto a su estado de salud, considera que se le ha dado de alta tras las últimas bajas porque puede desempeñar sus funciones.

A fin de resolver la cuestión controvertida en esta alzada, debe tenerse en cuenta que el matrimonio se contrajo el 2 de octubre de 1996, habiendo tenido dos hijos mayores de edad, María Antonieta y Pedro Jesús, nacidos en 1998 y 2001 respectivamente. La apelante trabaja en la empresa antes citada desde el 1 de agosto de 2005 con categoría profesional de oficial administrativa. Esta Sala considera acreditado que se ha dedicado al cuidado de la familia, como claramente reconocen los hijos y el esposo, comenzando a trabajar en la empresa citada cuando éstos ya tenían 14 y 16 años de edad. En consecuencia, lleva trabajando 16 años aproximadamente en la empresa citada, si bien se admite que ha trabajado con anterioridad. Nacida el NUM001 de 1967, tiene en la actualidad, 54 años de edad.

Mientras que los ingresos de Dª Candelaria son los reflejados, en el caso de D. Justino no puede esta Sala considerar que sus ingresos sean equiparables. De un lado, alega que aunque no realiza actividad laboral en DIRECCION002, percibe aproximadamente 28.000€ por su cargo de administrador. De la información obtenida del Punto Neutro Judicial consta que en el ejercicio fiscal 2019 percibió 38.400€ brutos y 4.462,53€ de la mercantil DIRECCION001, de la que es administrador único, según la información del Registro Mercantil, obrante al folio 48. Sin duda, el nivel de gasto de la familia no encaja con los ingresos reflejados, por lo que el apelado alega que la economía familiar se ha sustentado con la ayuda de los préstamos a la sociedad familiar DIRECCION002. Sin embargo, no consta que se hayan pedido préstamos a la mercantil, lo que en todo caso, debería estar debidamente documentado, figurando en los extractos de cuentas de la mercantil, lo que no se acredita. Se aportan unas transferencias, a favor de la sociedad de gananciales y pagos de la misma a la mercantil haciendo figurar como concepto transferencia a favor de Dyta Concepto: 'nuestros intereses de préstamo, con fecha 5 de abril de 2021, o liquidación periódica de préstamo' (folio 188 a 190). En modo alguno puede deducirse de esos movimientos la existencia del préstamo, pues no se acredita las cantidades entregadas ni que respondiesen a un contrato de préstamo, pues ninguna prueba existe de devoluciones anteriores ni pago de intereses en periodos anteriores a la ruptura. Esa cuenta se maneja por el apelado, pues en la misma también figura una transferencia a la apelante transferencia a favor de la esposa de 1000€ en concepto; hijos.

Se hace pues necesario valorar si la hipotética pérdida del trabajo en la empresa DIRECCION002, en el supuesto de producirse con posterioridad a esta sentencia, podría justificar la fijación de una pensión compensatoria que se pide den cuantía de 1.750€ mensuales, 'desde el momento que finalice la relación laboral de la actora en la empresa del esposo'. Es decir, se trataría de fijar una pensión compensatoria que sólo se abonaría en caso de finalización de la relación laboral de la apelante, y si bien parece estar pensando en un posible despido por parte de la empresa, lo cierto es que en los términos solicitados, hay que tener en cuenta que el Estatuto de los Trabajadores contempla tres clases de despido (procedente, improcedente o nulo ( art. 55.3 ET)- con distintas consecuencias desde un punto de vista laboral. El Derecho laboral contempla otras formas de extinción de la relación laboral: expedientes de regulación de empleo, fuerza mayor, despidos colectivos por diversas causas, etc...

No es el momento para analizar todas las posibilidades que la legislación laboral arbitra al efecto, pero resulta a juicio de esta Sala, de todo punto inasumible, una petición tan genérica como la solicitada. Por otro lado, hay que tener en cuenta que en el caso que nos ocupa, no nos encontramos ante supuestos equivalentes a los examinados por las sentencias del Tribunal Supremo citadas, en las que la empresa era común y administrada por el esposo, o en el otro supuesto, del esposo administrada por él. En la medida en que se trata de una excepción a la regla general del art. 97 CC, debe, pues, analizarse con criterio restrictivo, pues genera un blindaje a la esposa que puede limitar la actividad empresarial.

En el presente caso, la empresa para la que trabaja la apelante DIRECCION002. es una empresa familiar, en la que participan como socios Don Justino, su hermano y su hermana, siendo un hecho incontrovertido que son los padres los usufructuarios de la empresa y sus hijos los nudos propietarios. Por lo tanto, la decisión de dar por finalizada la relación laboral no depende exclusivamente del exesposo. Incluso podría darse la paradoja de que la decisión de despedir a la apelante se adoptase sin su consentimiento, siendo quien en ese caso, tendría que abonar la pensión compensatoria, que se configuraría de esta manera como un seguro de desempleo adicional al público, además de percibir las indemnizaciones que en su caso, procedieran por dicha causa. Por otro lado, sería equiparar la pensión compensatoria a una indemnización por unos eventuales daños y perjuicios, que de producirse habrán de ser reclamados entonces.

Siendo ello así, entiende esta Sala que no es aplicable al caso examinado la doctrina del Tribunal Supremo antes citada, lo que exige nuevamente partir de las circunstancias existentes al momento de la ruptura. Y en este sentido, queda acreditado que la esposa ha venido trabajando desde 2005 en la empresa, teniendo una vida laboral más extensa, como se admite, y sus ingresos anuales de 26.186,02 euros brutos, como puede observarse en la nómina adjunta como documento número 14 presentado de contrario en el escrito de la demanda. Tiene dinero ahorrado según consta en la información obtenida en el Punto Neutro Judicial. Por otro lado, aunque como se ha dicho antes, se ha dedicado también al cuidado de la familia, lo cierto es que eso no le impedido el acceso al mercado laboral. Tampoco el estado de salud de la esposa puede generar el derecho compensatorio, puesto que sin discutir la importancia de sus patologías no banales, no consta que sean incapacitantes, lo que en todo caso, tendría las consecuencias previstas en la LGSS. En todo caso, la esposa no ha solicitado la fijación del derecho compensatorio a esta fecha, sino exclusivamente en los términos antes analizados, por lo que debe rechazarse el motivo de apelación y confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso de apelación interpuesto conlleva la no imposición de las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación, deviene necesario jurídicamente dictar el siguiente

Fallo

Que estimandoparcialmenteel recurso de apelación interpuesto la Procuradora Doña Adela Cano Lantero, en nombre y representación de Dª Candelaria contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2021, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , en el procedimiento de divorcio nº 54/2021 seguido por Dª Candelaria contra D. Justino debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEla citada resolución en relación a la pensión de alimentos del hijo menor, Pedro Jesús, que queda fijada en la forma que se indica:

a) El padre abonará íntegramente el coste de la Universidad o estudios que curse el hijo domiciliándolo en su cuenta o en la forma que considere.

b) Además, deberá abonar a la madre para otros gastos del hijo la cantidad de 600€ al mes, a pagar en las mismas condiciones previstas en la sentencia apelada.

c) Los gastos extraordinarios se abonarán al 60% por el padre y 40% por la madre, en los términos previstos en la sentencia apelada.

d) Se confirman el resto de pronunciamientos de la sentencia.

No se hace expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.