Sentencia CIVIL Nº 923/2019, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 557/2018 de 30 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 923
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias-Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Pablo Martínez Gámez
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a treinta de Septiembre de dos mil diecinueve.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario
seguidos en primera instancia con el nº 138 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén,
rollo de apelación de esta Audiencia nº 557 del año 2018, a instancia de Dª Luisa , representada en la instancia
y en esta alzada por el Procurador D. José Antonio Beltrán López y defendida por el Letrado D. Alfonso Moraleda
García; contra SEGUROS ALLIANZ, representada en la instancia y en esta alzada por el Procurador D. Jesús
Méndez Vílchez y defendida por el Letrado D. Miguel Ángel Caño Orero.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia
nº 4 de Jaén, con fecha 21 de Diciembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta en nombre y representación de Dª Luisa , contra ALLIANZ, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., absolviendo a ésta de todos los pedimentos realizados en su contra; todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Luisa , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Seguros Allianz, remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 15 de Mayo de 2019 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita doña Luisa en su recurso de apelación que se revoque la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jaén y en su lugar se estime la demanda con expresa condena en costas a la parte demandada. Alega la apelante que la Sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de la prueba por los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: -Que la jurisprudencia ha evolucionado sobre la inversión de la carga de la prueba, obligando al autor de los daños a acreditar que actuó con toda prudencia y diligencia para evitarlos.

-Que la demandante/apelante se encontraba sentada en uno de los bancos que tiene en una esquina la atracción de feria para los niños menores denominada ' DIRECCION000 ' que tiene coches y motos que dan vueltas de forma circular, esperando a que acabara la atracción pues acompañaba a un nieto.

-Que el hecho de que la demandante/apelante llevara zapatos de tacón y subiera a los asientos de espera de una atracción infantil no supone que asumiera un riesgo como refleja la sentencia recurrida.

-Que la demandante/apelante, al finalizar la atracción del menor se levantó para cogerlo, y el zapato de tacón se le quedó enganchado en una junta mal ensamblada de la referida atracción de feria, cayendo e impactado su cara con uno de los aparatos de la atracción, en la que no existe ningún tipo de vallado entre esos asientos y los aparatos, y si hubiese existido algún tipo de protección o separación se podría ha er evitado ese impacto de la cara con el aparato.

-Los hechos relatados quedan suficientemente acreditados con la testifical de doña Serafina y las propias declaraciones del Policía Local que compareció en el Juicio, existiendo prueba de que la atracción tenia un defecto puntual de instalación que fue lo que produjo la caída de la demandante/apelante y que fue reparado con posterioridad a la caída, y la incomparecencia del propio dueño de las instalación al acto del juicio a manifestar lo contrario, a pesar de estar citado judicialmente, acredita, aunque sea tácitamente, la propia asunción de responsabilidad.

La entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación y la confirmación de la Sentencia de Primera Instancia, con expresa imposición de costas a la adversa.



SEGUNDO.- El recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano ad quem, permitiendo un novum iudicium, que da lugar a una revisión de la sentencia dictada en primera instancia y un examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTC 152/1998, de 13 de julio y 212/2000, de 18 de septiembre y SSTS de 28 de marzo de 2000 y 30 de noviembre de 2000 ), por lo que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, como resulta del art. 456.1 LEC ( STS de 7 de mayo de 2015 ROJ: STS 2956/2015). No obstante está sometido a ciertos límites: su ámbito objetivo lo delimitan las partes -' tantum devolutum quantum appellatum': artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, pero siempre dentro de los contornos propios del de la primera instancia - 'pendente appellatione nihil innovetur'-.

Y la sentencia que lo resuelva no puede perjudicar al apelante, como regla - prohibición de una ' reformatio in peius': artículo 465, apartado 5, antes citado ( STS de 21 de diciembre de 2009 ROJ: STS 7778/2009).

En cuanto a la valoración de las pruebas por las Audiencias Provinciales, la STS de 19 de febrero de 2018 (ROJ: STS 507/2018) declara: 'La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documental y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción'. Y la STS 3 de noviembre de 2015 (ROJ: STS 4471/2015) declara: '4.- Tampoco infringe la exigencia de motivación exhaustiva que la Audiencia Provincial haya realizado una valoración conjunta de la prueba, seleccionando las pruebas que haya considerado más relevantes, y haya omitido sacar conclusiones de las que no ha considerado relevantes.' Examinadas las diligencias levantadas por la Policía Local de DIRECCION001 sobre el accidente en el que la actora resultó lesionada y la fotografía de la plataforma de la atracción donde se produjo la caída (documentos aportados con la demanda), visionada la grabación de la vista y valorando conforme a las reglas de la sana critica las declaraciones prestadas en dicho acto por doña Serafina y el Agente de la Policía Local de DIRECCION001 con carné profesional NUM000 , este Tribunal considera acreditado que la caída se produjo al levantarse doña Luisa de la silla en la que estaba sentada, situada sobre la plataforma existente en la atracción, e introducirse el tacón de uno de sus zapatos en un pequeño agujero que tenia dicha plataforma, tal y como afirma la Sra. Serafina , única testigo presencial de los hechos que declaró en el acto de la vista, pues el propietario y el trabajador de la atracción citados no comparecieron y el referido Agente de la Policía Local, que realizó la inspección de la atracción dos día después de producirse el accidente, afirma que la plataforma presentaba signos de haber sido reparada, lo que refuerza la versión dada por la Sra. Serafina , y cuya objetividad e imparcialidad no ofrece dudas a este Tribunal, pues ya consta como testigo en las diligencias levantadas por la Policía Local y ha afirmado que aunque conoce a la actora de DIRECCION001 no tiene ninguna relación con ella.

Del certificado de la atracción de ferias en la que se produjo la caída aportado con la demanda, resulta que dicha atracción, denominada ' DIRECCION000 ' (una de la que popularmente se conocen como un ' DIRECCION002 '), estaba destinada a niños desde 3 a 10 años. Y puesto que la caía de la actora se produjo en la plataforma en la que se suelen situar las personas que acompañan a los niños pequeños, que son los que se montan en los caballitos u otras diversas figuras que componen la atracción (hecho de todos conocidos por notorio), es evidente que no es de aplicación al caso de autos la doctrina jurisprudencial sobre la asunción voluntaria del riesgo por quienes utilizan atracciones en las que su uso si supone un riesgo preciso y concreto y aún altamente probable por definición, de sufrir caídas y, consecuentemente, lesiones corporales.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2011 (ROJ: STS 4846/2011), en relación con la configuración jurisprudencial de la responsabilidad civil por culpa extracontractual, declara: 'B) La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ).

C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 (caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización) D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 (caída en un bar); 22 de febrero de 2007 (caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 (caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 (caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto).' Considerando, en el caso de autos, a la vista de los hechos declarados probados y aplicado la doctrina jurisprudencial citada, que al haberse producido la caída de la actora por una irregularidad de la plataforma, que era difícil de detectar a simple vista y suponía un riesgo de caída para por las personas que la utilizaban (como de hecho ocurrió), ello conlleva la responsabilidad del titular de la atracción, y sin que el hecho de que la actora llevara zapatos de tacones finos implique concurrencia de culpas, pues no consta que existiese ninguna prohibición o se le hiciese a la actora advertencia alguna al respecto, procede estimar el recurso y declarar la responsabilidad de la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. en su condición de aseguradora de dicha atracción, con la aplicación de la franquicia de 200€ concertada ( artículos 1902 del Código Civil y 1, 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro); y ello sin perjuicio de examinar el resultado lesivo de la caída y, consecuentemente, la cuantía de la indemnización a percibir por la actora, lo que se analizará seguidamente.



TERCERO.- Valorando conforme a las reglas de la sana crítica los documentos y los informes médicos obrantes en autos, las declaraciones prestadas en el acto de la vista de don Raúl , representante legal del Instituto DIRECCION003 , y de don Segismundo , perito médico designado por el Juzgado a instancias de la aseguradora demandada, pues don Silvio , perito médico autor del informe aportado con la demanda no compareció al acto de la vista, este Tribunal considera acreditado que la actora tardé en curar, de las lesiones sufridas en la caída que tuvo lugar el 22 de julio de 2018 en la atracción denominada 'BABY', treinta días, de los que 25 fueron impeditivos y 5 no impeditivos, y le ha quedado como secuela dolores intermitentes en el nervio trigémino, que se valora en 3 puntos, y una cicatriz de 3,1 centímetro lineal en el labio superior izquierdo, desde raíz nasal a filtrum, paramedial izquierda con muy leve hundimiento y ligera asimetría del filtrum, cuyo perjuicio estético se cataloga como ligero y se valora en 5 puntos. Y ello de conformidad con el informe médico pericial emitido por el Sr. Segismundo , al que se concede mayor credibilidad que al emitido por el perito médico Sr. Silvio , y no solo por la mayor objetividad que se le presupone a al primero por haber sido designado por el Juzgado mientra que el segundo ha sido designado por la parte actora, sino porque el primero ha sido el único que ha comparecido al acto de la vista, ratificando su informe y dando las aclaraciones oportunas ante las preguntas que se le han formulado y, además, las conclusiones a que llega dicho perito en su informe se ajustan mas a la entidad de las lesiones y al proceso curativo seguido, tal y como resulta de la historia clínica de la actora aportada a los autos.

Las facturas de 150€ y 47€ que se reclaman (documentos 5 y 6 de la demanda), y que han sido expresamente impugnadas en la contestación, este Tribunal no considera procedente su reclamación, pues en realidad, y como se desprende de las declaraciones del Sr. DIRECCION003 y del Sr. Segismundo , no se trata de gastos médicos destinados a la curación de la actora, y como tales susceptibles de reclamarse en la demanda, sino de gastos realizados con la finalidad de interponer la demanda, y que, en todo caso, serian gastos procesales susceptibles de inclusión en la tasación de costas, en el supuesto que la actora (al igual que el demandado en su caso) hubiera obtenido una condena favorable en costas ( artículo 241.1.4º de la LEC). En este sentido se pronuncian las Sentencias de 19 de abril de 2019 (RA 1933/2017) y 17 de noviembre de 2015 (ROJ: SAP J 1003/2015) de esta Sec. 1ª de la AP de Jaén y las de 28 de septiembre de 2018 de la Sec. 2ª de la AP de Cádiz (ROJ: SAP CA 1264/2018) y de 10 de noviembre de 2009 de la Sec. 5ª de la AP de Vizcaya (ROJ: SAP BI 2542/2009), entre otras muchas.

En conclusión a todo lo expuesto, y aplicando el baremo de las lesiones de los accidentes de tráfico, criterio admitido de forma generalizada por la doctrina jurisprudencial y seguido por los peritos en sus respectivos informes y sin que ello haya sido objeto de controversia, aplicando el valor de punto para el año 2014 (fecha de la sanidad) y dada la edad de doña Luisa (56 años), esta debería ser indemnizada en las siguientes cantidades: 1.- 2.109,69€ por el 3 puntos de la secuela funcional, a razón de 703,23€ el punto.

2.- 3.652,45€ por los 5 puntos de la secuelas por perjuicio estético, a razón 730,29€ el punto.

3.- 576,11€ por aplicación del 10 % del factor corrector por perjuicios sobre secuelas al hallarse la victima en edad laboral [ STS de 20-7-2011 (ROJ: STS 5548/2011), de 30 de abril de 2012 ( ROJ: STS 3062/2012) y 6 de junio de 2014 ( ROJ: STS 2255/2014)], y no haberse solicitado en la demanda la aplicación de dicho factor a la indemnización por incapacidad temporal.

4.- 1.460,25€ por los 25 días impeditivos, a razón de 58,41€ día.

5.- 157,15€ por los 5 días no impeditivos, a razón de 31,43€ por día.

Ahora bien, dado que el contrato de seguro suscrito con la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A. incluye una franquicia de 200€, habrá de deducirse esta cantidad de la suma total a percibir por la actora, por lo que deberá ser indemnizada por la aseguradora demandada en 7.754,65€ (7.954,65€ - 200€).

En cuanto a intereses, procede aplicar a la indemnización concedida a la actora a cargo de la aseguradora demandada el interés del artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro, en la forma en que dicho artículo fue interpretado por la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2007 (ROJ: STS 1632/2007), pues la actual doctrina jurisprudencial mantiene una interpretación restrictiva sobre la interpretación y aplicación de la regla 8ª del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro, para impedir que se utilice el proceso como excusa general para dificultar o retrasar el pago debido, teniendo declarado que la mera existencia de un proceso judicial no constituye causa que justifique, por sí sola, el retraso en la indemnización, o permita presumir la racionalidad de la oposición, lo que no se aprecia en el caso de autos [ STS de 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2512/2017) y de 7 de febrero de 2019 (ROJ: STS 300/2019)].



CUARTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación, lo que conlleva la estimación parcial de la demanda, procede revocar el pronunciamiento de condena a los actores al pago de las costas de la Primera Instancia y, en su lugar, no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos Instancias ( artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la devolución a los apelantes del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Luisa contra la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Jaén, que se revoca, y en su lugar se estima la parcialmente la demanda y se condena a la entidad Allianz, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.

a pagar doña Luisa la cantidad de siete mil setecientos cincuenta y cuatro euros con sesenta y cinco céntimos (7.754,65€), más el interés legal del dinero incrementado en un cincuenta por ciento desde el día 22 de julio de 2014 hasta el 22 de julio de 2016, y el interés del veinte por ciento anual desde esta fecha hasta el pago.

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio en las costas de ninguna de las dos Instancias.

3.- Devuélvase a la parte apelante el deposito constituido par apelar.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil, en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0557 18.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Jaén, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.