Sentencia Civil Nº 925/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1156/2014 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 925/2015

Barcelona, 11 de diciembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Dª Margarita Noblejas Negrillo

Dª María José Pérez Tormo (Ponente)

Dª María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 1156/2014

Guarda y custodia Contencioso n. 400/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.7 de Gavà

Apelante: Darío

Abogada: M.Dolores Pérez Gali

Procuradora: Inés Beltri Vicente

Apelada: Tatiana

Abogada: Adriana Jiménez Ibáñez

Procuradora: Elisabet Berbel Ciudad

Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 28 de julio de 2014 es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ESTIMO la demanda formulada por D.ª Tatiana y ACUERDO que las menor ALMA quede bajo la guarda y custodia de su madre, D.ª Tatiana estableciéndose un régimen de visitas amplio a favor del padre D. Darío , que libremente fijen las partes en beneficio de su hija menor, y que en defecto de acuerdo comprenderá un fin de semana cada dos meses en el contexto de la menor, esto es, en la localidad de Villanueva de Algaidas con la posibilidad de ampliarlo en función de la disponibilidad del progenitor y las festividades semanales, recogiendo a la menor el viernes a la salida del centro escolar y restituyéndola en el centro escolar al reinicio de las clases escolares del lunes, siendo de cargo del padre los gastos que origine su desplazamiento y estancia en la localidad.

En cuanto al período vacacional de Semana Santa, la menor estará en compañía de su padre durante todo ese período desde el día siguiente a la terminación de las clases escolares, y hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases escolares. En este caso, el disfrute del período vacacional podrá desarrollarse en el domicilio del padre en la provincia de Barcelona a cuyo efecto será de su cuenta el importe del desplazamiento de la menor que deberá ser acompañada por alguno de sus progenitores o por el sistema establecido por la respectiva compañía de transporte para la asistencia de los menores, debiendo, en su caso, acompañar a la menor el progenitor que se encuentre en su compañía a la estación de salida o esperarla en la de destino.

En cuanto al período vacacional de verano, la menor estará en compañía de su padre desde el día 1 de julio hasta el día 31 de agosto de cada año. En este caso, el disfrute del período vacacional podrá desarrollarse en el domicilio del padre en la provincia de Barcelona a cuyo efecto será de su cuenta el importe del desplazamiento de la menor que deberá ser acompañada por alguno de sus progenitores o por el sistema establecido por la respectiva compañía de transporte para la asistencia de los menores, debiendo, en su caso, acompañar a la menor el progenitor que se encuentre en su compañía a la estación de salida o esperarla en la de destino.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, se repartirá entre los progenitores por mitades iguales, estableciéndose que el primer periodo irá desde el día siguiente a la finalización de las clases, hasta el día 30 de diciembre, y el segundo desde el día 30 de diciembre hasta el día inmediatamente anterior al reinicio de las clases escolares. Los progenitores elegirán de mutuo acuerdo cual de los periodos permanecerán en compañía de la menor, y en caso de discrepancia, se alternarán cada año los diferentes periodos, correspondiendo el primero de ellos al padre en los años impares y el segundo periodo en los años pares, de forma que a la madre le corresponderá los años impares el segundo periodo y en los años pares el primer periodo. En este caso, el disfrute del período vacacional podrá desarrollarse en el domicilio del padre en la provincia de Barcelona a cuyo efecto será de su cuenta el importe del desplazamiento de la menor que deberá ser acompañada por alguno de sus progenitores o por el sistema establecido por la respectiva compañía de transporte para la asistencia de los menores, debiendo, en su caso, acompañar a la menor el progenitor que se encuentre en su compañía a la estación de salida o esperarla en la de destino.

Todo ello con la obligación de que la madre facilite la libre comunicación telefónica del padre con la menor, con el único límite del respeto a las horas de descanso y ocupaciones de la menor.

2.- El padre contribuirá en concepto de pensión alimenticia para su hija en la suma de ciento cincuenta euros mensuales (150 €), que se abonarán a partir del mes siguiente al dictado de la presente resolución, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la madre y en la que se encuentren domiciliados los gastos ordinarios de la menor. La referida suma se actualizará, con efectos de uno de enero de cada año, comenzando por el uno de enero de 2.015, mediante la aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo, y para el año anterior a la actualización, por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores, teniendo en cuenta que por éstos serán entendidos aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial, y todo ello, sin que proceda la condena en las costas causadas a ninguna de las partes de manera que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal , presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 9 de diciembre de 2015.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Recurre el Sr. Darío la sentencia de primera instancia que ha regulado las medidas relativas a la hija de la pareja estable que formaron las partes y ha atribuido su custodia a la madre con un régimen de visitas paternofilial que se ha indicado en anteriores antecedentes de hecho, corriendo a cargo del padre los gastos de desplazamiento en el cumplimiento de las visitas, y ha cuantificado la pensión alimenticia de la hija común a cargo del padre en 150 euros al mes, además de la mitad de sus gastos extraordinarios.

Solicita el demandado en su recurso que a él se atribuya la guarda de la menor con un régimen de visitas para la madre, asumiendo ambos los desplazamientos por mitad para el cumplimiento de las visitas y corriendo a su cargo los gastos alimenticias de la niña por la situación económica y laboral de la madre, que no trabaja ni tiene ingresos.

La Sra. Tatiana y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La guarda paterna que pretende el recurrente no puede acordarse en el presente caso.

Debe recordarse que tal como ha dicho esta Sala en reiteradas resoluciones, las medidas que han de adoptarse en relación con los hijos han de estar presididas por el superior interés de los menores, como principio general recogido en la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, que ha tenido fiel reflejo en el el art. 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia y en el Código Civil de Cataluña, en su art 211-6 .

El Juez de primera instancia, una vez analizado el conjunto de las pruebas practicadas, ha acordado la permanencia de la hija común con la madre, criterio que es compartido por esta Sala.

Las partes acordaron en trámite de mediación la guarda materna con visitas con el padre, pues consideraron que era la mejor organización familiar para la niña, tal como reconoció el recurrente en su interrogatorio. La posterior actuación de la madre que aduce el recurrente como motivos para ahora oponerse al sistema de vida al que se ha acostumbrado Alma, no se ha acreditado tan perjudicial para la menor. No consta que la madre impida o dificulte la relación entre padre e hija, ni que proporcione a la menor un trato inadecuado o no se ocupe de su salud.

Consta en autos informes de servicios sociales de Algaidas de 19 mayo 2014 y del CEIP de aquella población, de 17-3-2013, que acreditan que la actora tiene familia en aquella población, como tíos o primos, y su actual compañero, con quien ha tenido un hijo, allí está trabajando, mientras que en Cataluña no tenían trabajo ninguno de los dos. Alma está integrada en el colegio, al que asiste con regularidad y puntualmente, según consta en el referido informe, y su familia muestra un interés adecuado y responde a las peticiones de la maestra tutora, sigue indicando el informe. Asiste aseada y no hay absentismo escolar. Asimismo está inscrita en el servicio de salud, donde se ha detectado una leve obesidad infantil, para lo que se le han dado pautas.

La niña está adaptada a su actual entorno y no se observa que esté desatendida ni que la actora impida su relación con el demandado.

Por todo ello, esta Sala considera que debe confirmarse la sentencia en cuanto a la guarda y custodia de la hija común con su madre, pues su tranquilidad y equilibrio debe imperar sobre cualquier otro interés en juego, lo que pasa en este caso, por no introducir cambios en la vida de la niña, cambios que no se consideran en estos momentos imprescindibles. Está viviendo con su madre, y se ha fijado un régimen de visitas, que va a ser ampliado con el padre, lo que le proporciona un entorno estable que no debe ser alterado so pena de introducir elementos desestabilizadores que en nada le beneficiarían.

TERCERO.- El interés prevalente en toda situación de conflicto familiar es el de los hijos, de acuerdo con el principio de mayor beneficio del menor que debe imperar este tipo de procedimientos, por lo que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de relación y comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio y demás circunstancias concurrentes.

En el caso de autos se ha fijado un sistema de encuentros entre padre e hija adecuado a la distancia entre las poblaciones de residencia del demandado y la menor.

Solicita el Sr. Darío la ampliación de los fines de semana a dos al mes, si puede trasladarse por su trabajo, preavisando a la madre con suficiente tiempo, y debiéndose realizar las entregas de la niña en el aeropuerto de Málaga. La Sra. Tatiana muestra su acuerdo a la ampliación solicitada de fines de semana y no se opone a que las entregas se realicen en el aeropuerto de Málaga por lo que así debe acordarse.

También se admite la petición del demandado de permitir el traslado de Alma al domicilio paterno, en los períodos que tiene que permanecer con su padre mas de cuatro días seguidos.

En cuanto al pago por mitad de los gastos de desplazamiento de la menor que la sentencia ha fijado siempre a cargo del padre, y dado que ambos se hallan en una situación similar, de falta de trabajo la actora y trabajo precario el padre, considera esta Sala que deben asumir por mitad el coste de los desplazamientos de la niña, pues el Sr. Darío ya asume el coste de su mantenimiento en Andalucía y el de la menor cuando se desplaza a dicha Comunidad Autónoma para ver a la niña, además de su aportación mensual.

En cuanto a las obligaciones parentales que pretende el recurrente que se incluyan en la sentencia como si de un Plan de Parentalidad se tratara no deben especificarse en una sentencia contenciosa, pues es imposible realizar una lista exhaustiva de todas las obligaciones que implica la responsabilidad parental que ambos ostentan sobre la menor y que están especificadas en la legislación lo que hace innecesaria su repetición en esta resolución.

CUARTO.- No se opone el recurrente al importe fijado como contribución a los alimentos de la hija común, pide únicamente que se devenguen por diez mensualidades pues julio y agosto la niña estará con él.

Esta petición no puede estimarse, pues de conformidad a reiterada jurisprudencia, la pensión alimenticia debe devengarse por doce mensualidades al año, pues los gastos globales de la menor se calculan anualmente y se dividen en doce pagos, como mejor forma de organizar tanto las entregas como la recepción de esta cantidad, teniendo en cuenta que también por doce mensualidades se emiten los recibos de los gastos periódicos que integran la pensión alimenticia de la hija común, como pueden ser los suministros de la vivienda a los que debe contribuir la menor, y las dos mensualidades que la niña permanece con el padre se pueden destinar al pago de los gastos de la menor de devengo anual como los libros y material escolar, entre otros.

QUINTO.- Conforme al Art. 398,2 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación parcial del recurso planteado.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don. Darío contra la sentencia de fecha veintiocho de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gava , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al régimen de visitas paternofilial que se amplía a dos al mes, si el demandado puede trasladarse por su trabajo a Almería, preavisando a la actora con suficiente tiempo, al menos una semana, y debiéndose realizar las entregas de la niña en el aeropuerto de Málaga.

Asimismo, se admite la petición del demandado de permitir el traslado de Alma al domicilio paterno, en los períodos que tiene que permanecer con su padre mas de cuatro días seguidos.

Los desplazamientos de la menor serán sufragados por ambos progenitores por mitad, corriendo a cargo del padre los gastos de inicio de las vacaciones y la vuelta a cargo de la madre.

No ha lugar a detallar de forma pormenorizada las obligaciones parentales que ya se hallan especificadas en la legislación aplicable.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.