Sentencia CIVIL Nº 926/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 655/2018 de 02 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000655/2018
K
SENTENCIA NÚM.: 926/18
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
ROSA MARIA ANDRES CUENCA
PURIFICACION MARTORELL ZULUETA
MARIA LUZ DE HOYOS FLOREZ
En Valencia, a 02-10-2018.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000655/2018,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000431/2017, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA
INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Custodia , representado por
el Procurador de los Tribunales don/ña CRISTINA BORRAS BOLDOVA, y de otra, como apelado a BBVA,
SA, representado por el Procurador de los Tribunales don/ña MARIA CRISTINA LITAGO LLEDO, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por Custodia .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 18 DE VALENCIA en fecha 13-11-2017, contiene el siguiente FALLO: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Borrás Boldova en nombre y representación de Custodia por falta de legitimación activa, contra la entidad BBVA, S. A. debo ABSOLVER Y ABSUELVO a dicha entidad de las peticiones efectuadas en contra de la misma, imponiendo las costas del presente procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Custodia , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de primera Instancia 18 de Valencia -refuerzo- dictó sentencia, con fecha 13 de noviembre de 2017, que desestimaba la demanda interpuesta por la representación de Custodia contra BBVA SA en que se pretendía, por una parte, la acción de nulidad de varias cláusulas, que considera abusivas, en el contrato de hipoteca unilateral suscrito el 3 de agosto de 2006 ante el Notario D. Juan Montero-Ríos Gil, tanto en cuanto a la denominada cláusula suelo, en donde se fija un límite mínimo del tipo de interés -cláusula financiera tercera bis 3-, como sobre la cláusula de imputación de gastos a cargo del prestatario, cláusula quinta, en cuanto a los gastos notariales, registrales, de tasación del inmueble hipotecado y del impuesto de actos jurídicos documentados, así como el reintegro de las cantidades abonadas, intereses legales y costas del procedimiento.

La sentencia de primera instancia considera que la demandante carece de legitimación activa porque el préstamo no le fue concedido personalmente, sino conjuntamente con D. Florentino , apareciendo ambos como titulares por mitades indivisas, con carácter privativo, del inmueble hipotecado, sito en Chiva. Dado que la actora reclama en su exclusivo nombre y derecho, y que en la audiencia previa la actora indicó -a lo que no aludía en la demanda- que eran pareja de hecho, concluye que nos hallamos ante una copropiedad, sin que la demandante pruebe haber abonado siquiera los gastos que reclama, o si lo fueron por mitad entre los copropietarios, y de ahí su falta de legitimación para plantear en su nombre las acciones expresadas, desestimando la demanda, con imposición de costas a dicha parte demandante.

Recurrió en apelación la demandante, que solicitó la admisión de prueba documental en segunda instancia, y efectuó las siguientes alegaciones: Vulneración del artículo 1141 CC y de la solidaridad, pues nadie puede ser obligado a litigar, ni aislada, ni juntamente, con otros. Apreciación de oficio de la nulidad de las cláusulas. Ambos copropietarios son deudores solidarios, por lo que la demandante tiene un interés directo y el beneficio a obtener sería común.

El litisconsorcio activo necesario no está contemplado en el derecho procesal español, y el carácter solidario de la deuda habilita para ejercicio de acciones en beneficio de todos. En este caso la actuación de uno es útil al otro, porque se eliminan cláusulas abusivas, que, incluso, podría ser apreciada de oficio, dado su carácter imprescriptible.

Cláusula gastos ha de ser declarada nula, debiendo reintegrarse la totalidad de cantidades abonadas, por importe total de 2.442'17 euros. Lo principios de efectividad y no inclusión comportan que no puedan ser moderados los efectos de la declaración de nulidad, para restablecer la situación de hecho y derecho a que se habría dado lugar por la cláusula abusiva, por efectos disuasorios y no vinculantes para el consumidor. Los actos no son separables y también el orden civil es competente para determinar a quién corresponde el pago del Impuesto de Actos jurídicos documentados.

Procede imponer las costas a la parte demandada, aplicando efectivamente la doctrina del TS en sentencia de 19/7/17 en cuanto a la cláusula suelo.

La parte contraria se opuso al recurso, solicitando su desestimación, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Sobre la prueba en segunda instancia.- Aporta la demandante, con su escrito de recurso, las facturas justificativas del importe de los gastos satisfechos en su día, cuya admisión fue denegada en primera instancia al intentar su incorporación a los autos, justamente, en la audiencia previa.

Esta Sala ratifica, con carácter previo al análisis de los motivos de apelación , tal denegación probatoria, porque los documentos que se acompañan al escrito interponiendo el recurso son, precisamente, documentos esenciales en cuanto a la reclamación dineraria que postula, de modo que debieron aportarse con la demanda, conforme preceptúa taxativamente el artículo 265,1,1 LEC, estando los mismos a disposición de la parte demandante, como se acredita por la ulterior aportación, disponiendo, en cualquier caso, del tiempo necesario para preparación de todo el material probatorio pertinente a acompañar con la demanda. Por tanto, ha de rechazarse la admisión de tales documentos en la alzada, al haber sido debidamente denegada su admisión y no hallarse en ninguno de los supuestos del artículo 460 LEC.

TECERO.- Falta de legitimación activa.- Cláusula de limitación a la variabilidad de los tipos de interés -cláusula suelo.- Sentado lo que precede, la sentencia de instancia no entra a valorar, en cuanto al fondo, sino la falta de legitimación activa de la actora, en forma individual, ya que las pretensiones que deduce no se refieren tan solo a la declaración de nulidad de determinadas cláusulas contractuales, sino que solicita el reintegro de cantidades derivadas de aquella declaración de nulidad, tanto respecto de la cláusula relativa a los límites a la variación del tipo de interés, como de la cláusula de gastos, sin mención alguna a la situación de copropiedad del inmueble garantizado con la hipoteca en cuyo contrato se plasmaron las cláusulas, y sin aportación de los documentos esenciales -de pago- en que funda su derecho. Paradójicamente se llega a reclamar el importe de la totalidad de intereses cobrados en exceso por la entidad bancaria, más las que se vayan devengando durante la tramitación del procedimiento 'con los intereses moratorios pactados en el contrato' que, a tales efectos, considera la parte demandante plenamente aplicables pese a la evidente nulidad e inaplicabilidad de los mismos dado el tenor de la cláusula sexta del contrato, y haberse fijado un tipo de interés moratorio objetivamente nulo, del 19%.

Resulta tanto más sorprendente tal mención a los intereses que se sigan cobrando 'en exceso' derivados de la cláusula limitativa denominada suelo, por parte de la demandada cuando la entidad bancaria aporta una escritura de 'dación en pago de la deuda' fechada casi dos años antes -8 de julio de 2015- (folio 188) y suscrita por la demandante y por el codeudor hipotecario, ambos solteros y con distintos domicilios.

Por tanto, la actora no solo no ha acreditado que litigue en interés de las dos personas físicas que fueron deudores hipotecarios -ella misma y el Sr. Florentino - sino que no hace la más mínima referencia a tal extremo, reclama la totalidad de lo abonado y no aporta siquiera documentos que acrediten que los pagos efectuados lo fueron, exclusivamente, por su parte.

La sentencia del TS 623/17 de 21 de noviembre de 2017 ROJ: STS 4098/2017 - ECLI:ES:TS:2017:4098 partiendo de que el artículo 10 LEC establece que serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso, añade que : " Esta sala, en sentencias núm. 989/2007, de 3 octubre , núm. 460/2012, de 13 julio , y 511/2015, de 22 septiembre , entre otras, ha afirmado 'que la figura doctrinal del litisconsorcio activo necesario no está prevista en la Ley y no puede equipararse al litisconsorcio pasivo necesario, impuesto en su acogimiento jurisprudencial incluso de oficio, en defensa del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído. A lo que se añade que 'a este efecto, como quiera que nadie puede ser obligado a litigar, ni solo, ni unido con otro, la consideración de que la disponibilidad del sujeto demandante sobre el objeto de la demanda no puede ejercitarse sino en forma conjunta o mancomunada con otro sujeto, se traduciría en una falta de legitimación activa, que como tal carecería de un presupuesto preliminar a la consideración de fondo, pero basado en razones jurídico-materiales, lo que debe conducir a una sentencia desestimatoria'.

Así ocurre en aquellos casos en que se actúa para la aplicación de normas de derecho dispositivo (como podría suponer la petición de resolución contractual, que requiere la intervención de todos los que compraron conjuntamente) pero no cuando se pretende la declaración de nulidad, radical e insubsanable, de un contrato por incurrir en alguna prohibición legal ( artículo 6 CC ) o por su carácter de absolutamente simulado, supuesto en que cualquiera de los intervinientes por sí solo puede instar la declaración de nulidad como también lo puede hacer un tercero".

Ahora bien, de ello solo resultaría la posibilidad de instar individualmente la acción de nulidad de todo el contrato, que es a lo que alude expresamente la sentencia recurrida, hallándose afecta aquí la nulidad de alguna de sus cláusulas, pero, aun admitiendo tal posibilidad en cuanto a la acción de nulidad de alguna/s de sus cláusulas, de ahí no podría deducirse la consecuencia resarcitoria pretendida.

En relación con la cláusula suelo, la propia parte demandada viene a reseñar el efecto que sobre la misma tuvo la sentencia dictada por el TS el 9 de mayo de 2013, de modo que, afirma, dejó de aplicarse efectivamente en ese momento. En cualquier caso, lo que es obvio es que es improcedente que la parte demandante reclame las cantidades abonadas en exceso y las que se devenguendurante la tramitación de este procedimiento, cuando el bien hipotecado fue objeto de dación en pago y extinción de las cargas hipotecarias casi dos años antes de la presentación de la demanda y además, mucho tiempo antes, la cláusula dejó de aplicarse efectivamente.

No apreciamos, por ello, interés de la parte demandante en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo del BBVA SA, no solo porque estaría directamente afectada por la sentencia del TS ya nombrada, sino por la circunstancia, particularmente concurrente, de la dación en pago expuesta.

El único interés viable para la demandante sería la reclamación de las diferencias abonadas por intereses (en el período en que se aplicó la citada cláusula suelo) en exceso, que cuantifica la propia parte demandada; pero, evidentemente, dado que la actora no ha probado que satisficiera en forma exclusiva las cuotas del préstamo hipotecario, ni siquiera las efectivamente abonadas, la falta de legitimación de la demandante, por sí sola, resulta la consecuencia ineludible, de modo que la sentencia ha de mantenerse y ha de rechazarse lo pretendido, en este punto.



CUARTO. - Sobre la nulidad de las cláusulas de gastos de las dos escrituras y los efectos restitutorios pretendidos.

La parte actora aportó, con la demanda, dos distintas escrituras, la primera de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario de la promotora, número protocolo 2634 y la segunda de hipoteca unilateral, con la demandada, número protocolo 2635, ambas otorgadas en la misma fecha, 3 de agosto de 2006, y ante el mismo Notario.

En cuanto a la primera, la cláusula cuarta, relativa a los gastos, regula las relaciones privadas entre vendedor y comprador, indicándose en la misma que los gastos serían de cuenta de la parte compradora. A tal pacto es ajena la entidad bancaria, que no interviene en el otorgamiento de tal escritura, y, por tanto, los gastos generados por su otorgamiento son derivados del negocio de compraventa y subrogación en la posición del vendedor, y, en tal situación, hemos resuelto reiteradamente que no procede repercutir a la entidad bancaria, aunque hubiera prestado su aquiescencia al cambio de deudor, los gastos derivados de dicha operación. Así en Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017): ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa'.

Y en sentencia de 7 de febrero de 2018 (rollo 1521/2017 ) se exponía ampliamente que: ' Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada .

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 ...así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida... sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 - R.1356/2017 - ... se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en la sentencia mentada de 23/12/2015 , en su FD Quinto apartado g) (enunciado ' cláusula de gastos en préstamos hipotecarios') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. ' El subrayado es nuestro.

Igualmente, reciente Sentencia de 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018 ) añade: 'Siguiendo los criterios definidos en la indicada resolución, este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio 2 de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: 'Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .' En cuanto a la segunda de las escrituras, la cláusula quinta, conforme a los criterios expresados, sí debería reputarse nula, conforme los parámetros expresados, y lo resuelto en la sentencia del TS 23 de diciembre de 2015, por cuanto la misma, con desmesurada amplitud impone todos los gastos a la parte prestataria, de forma genérica e indiscriminada, de modo que serían a su cargo todos los 'tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños...'.

Salvo en cuanto a las obligaciones de aseguramiento y conservación de los bienes, que corresponden al deudor hipotecario, la generalidad y falta de concreción de tal cláusula determina su nulidad, en línea con lo ya expresado anteriormente.

Sin embargo, lo cierto es que, por una parte, no procede, en ningún caso, el reintegro de la suma abonada por el IAJD, según ya resolvió el TS -pleno- en sentencias de 15 de marzo pasado, por lo que tal reclamación no podría prosperar.

Y sobre los demás gastos abonados, hemos de mantener, efectivamente, la falta de legitimación activa de la demandante para solicitar en su propio nombre y derecho, la restitución íntegra de lo abonado.

QUINTA.- Ello implica la estimación parcial del recurso y de la demanda, exclusivamente en cuanto procede declarar la nulidad de una de las cláusulas de gastos a las que aludía la demandante y recurrente en su demanda, y, en consecuencia, la no imposición de costas en primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, al acogerse, en parte, el recurso de apelación interpuesto, con reintegro del depósito constituido para recurrir ( artículo 394,2 y 398,2 LEC y D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA en parte, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Custodia frente a la sentencia dictada por el Juzgado de primera Instancia 18 de Valencia -refuerzo- con fecha 13 de noviembre de 2017, que se revoca ÚNICAMENTE en cuanto reconociendo legitimación activa a la recurrente, DECLARAMOS la nulidad parcial de la cláusula quinta de la escritura de hipoteca unilateral otorgada entre la demandante y otro -no parte en este procedimiento- y la entidad demandada, con fecha 3 de agosto de 2006, ante el Notario D. Juan Montero-Ríos Gil, número 2635 de su protocolo, exclusivamente en cuanto a la imposición genérica, reflejada en la primera parte de la cláusula, al prestatario, de tributos, comisiones y gastos en general, manteniendo en lo demás dicha cláusula -obligaciones de aseguramiento, conservación u otras-.

Se mantiene la falta de legitimación activa de la recurrente para reclamar en su propio nombre y derecho el reintegro de cantidades en el presente procedimiento, declarada en primera instancia, tanto respecto de la cláusula de gastos de referencia cuanto respecto de la reclamación vinculada a la cláusula limitativa de los tipos de interés.

No procede imposición expresa de las costas causadas en ninguna de las instancias. Se acuerda el reintegro del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.