Sentencia CIVIL Nº 927/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 637/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000637/2018
M J
SENTENCIA NÚM.: 927/2018
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA
DOÑA MARÍA LUZ DE HOYOS FLÓREZ
En Valencia a uno de octubre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo.
Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA, el presente rollo de apelación número
000637/2018, dimanante de los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000256/2017, promovidos ante el JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT, entre partes, de una, como apelante a
CAIXABANK (CAIXA DE ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA), representado por el Procurador de los
Tribunales don/ña ELENA MEDINA CUADROS, y de otra, como apelados a Maximo y Felicidad representado
por el Procurador de los Tribunales don/ña DANIEL VIZCAINO GANDIA y DANIEL VIZCAINO GANDIA,
en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK (CAIXA DE ESTALVIS I PENSIONS DE
BARCELONA).

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE ONTINYENT en fecha 10 de enero de 2018, contiene el siguiente FALLO: 'SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el/la Procurador/a Sr/a. VIZCAÍNO en nombre yrepresentación de Maximo Y Felicidad , contra CAIXABANK,representado/a por el/la Procurador/ a Sr/a. MEDINA CUADROS y, enconsecuencia: 1 Se declara la nulidad por abusivas de las cláusulas relativas a Gastos notariales, registrales y Tributos a cargo del prestatario contenida en la Clausula conforme a lo establecido en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución.

2 Se condena a la entidad demandada a eliminar dichas condiciones generales de la contratación del contrato de préstamo hipotecario suscrito.

3 Se condena a la entidad demandada a la devolución a los actores de las cantidades que éstos hayan pagado de más en virtud de la estipulación declarada nula EN LOS TÉRMINOS DEL Fundamento de Derecho Tercero de la presente resolución 1236,79 € , con los intereses legales desde cada una de las respectivas fechas en que hicieron los pagos indebidos y procesales correspondientes.

4 Todo ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXABANK (CAIXA DE ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA), dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 1 de Ontinyent dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2018 que estimaba, en parte, la demanda interpuesta por Maximo y Felicidad contra CAIXABANK - CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA- en reclamación de 1.845'95 Euros, por la vía de juicio verbal, luego reconvertido en juicio ordinario, condenando a la entidad bancaria a restiuir 1,236'79 Euros por los importes satisfechos y reclamados, con excepción del correspondiente al IAJD, por los gastos generados por la escritura de 9 de febrero de 2004, de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, número de protocolo 250 del notario Sr.Tortosa Albert y otra posterior, de préstamo, de 2007. Consideraba que las cláusulas que fijaban los gastos íntegramente a cargo del prestatario alteraban el equilibrio de las partes en perjuicio del consumidor.

Recurrió en apelación la representación de la entidad bancaria, que alegó, en primer lugar, que no procedía la nulidad de la cláusula que imponía el importe de los gastos, y, en particular, que la entidad bancaria recurrente es, por una parte, totalmente ajena a los gastos generados por la compraventa y subrogación en la hipoteca -derivados de la escritura de 9 de febrero de 2004- limitándose, en su caso, únicamente a los derivados de la escritura de préstamo hipotecario de 8 de enero de 2007, negando la nulidad de tal cláusula, argumentando que nada había acreditado el demandante sobre el tenor de la misma, e interesando la desestimación de la demanda, y , subsidiariamente, que se redujeran los límites de responsabilidad conforme los criterios establecidos por esta Sección y otras Audiencias Provinciales.

La parte demandante se opuso al recurso, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.



SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida tan solo en cuanto no se oponga a lo que se dirá.

Punto de partida de nuestro análisis debe ser precisar que solo obra en las actuaciones, a folio 244 y siguientes, la escritura de compraventa con subrogación en préstamo hipotecario, ya identificada en el ordinal precedente, de 9 de febrero de 2004.

Con la demanda se acompañan facturas correspondientes a dicha escritura: por gastos de notaría 633'33 Euros, de Registro de la propiedad por importe de 200'24 Euros, y gestoría, por 237'03 Euros.

Seguidamente, se aportan facturas por gastos de gestoría de 191'40 Euros, así como honorarios de notaría 427'84 Euros, 609'16 por IAJD, y aranceles registrales por importe de 73'76 Euros, todas ellas fechadas en 2007. No consta, con la demanda la escritura a la que vienen vinculados.

El importe reclamado en la demanda corresponde a la totalidad de los importes de las facturas de la segunda escritura y la parte correspondiente 'a subrogación' en la hipoteca -derivados de la escritura de 2004-, en los cálculos que efectúa la propia parte actora, que viene a corresponder a un 50% de los importes efectivamente abonados por Notaria, Registro y Gestoría.

Conviene, en este punto, hacer varias puntualizaciones esenciales: El actor no aportó, con la demanda, como debía efectuar -documento esencial en que la parte funda su derecho del artículo 265,1,1 LEC- las escrituras en que se plasman las cláusulas que considera nulas y cuya declaración de nulidad debe constituir el soporte necesario de la pretensión de restitución. Sin embargo, la petición resarcitoria -que no la nulidad- es la única efectivamente planteada en la demanda. Se ignora, absolutamente, por esta razón, el tenor de la cláusula de la escritura de préstamo hipotecario que el juzgador declara nula, con argumentos de carácter general, porque el demandante, que pretende precisamente tal declaración, no ha aportado la correspondiente escritura.

La carga probatoria de la existencia y extensión de la cláusula compete a quien pretende su nulidad, y, en este caso, el actor ni siquiera aporta la escritura de préstamo hipotecario, o no consta en las actuaciones.

Mal podemos valorar la concreta incorporación de la cláusula, las advertencias o pactos contractuales efectivamente fijados sin poder cotejar su redacción y las concretas imposiciones que se dicen efectuadas al demandante. De hecho, en la demanda, en una situación que podríamos calificar de atípica, ni siquiera se interesó, inicialmente, declaración de nulidad de cláusula contractual alguna, sino la mera restitución de algunos importes abonados con una simple referencia al pago de lo indebido o al enriquecimiento injusto (difícilmente conciliable con la existencia de una cláusula contractual que desplegaba sus efectos si no se declaraba su nulidad) aunque del tenor de la demanda se pudiera deducir que esta era la intención subyacente - que no explicitada, ni aclarada, en forma conveniente-.



TERCERO.- Fijadas de este modo las pretensiones deducidas en la demanda, hemos de excluir, absolutamente, lo reclamado -aun en parte- por gastos vinculados a la compraventa y a la subrogación en la hipoteca previamente constituida.

La intervención de la entidad bancaria es necesaria, obviamente, porque es imprescindible su aquiescencia a la sustitución del deudor, pero es cuestión distinta que deba asumir los gastos que derivan de la compraventa -con asunción de la carga hipotecaria existente- y no de un préstamo concedido en forma independiente, con garantía hipotecaria.

En similares términos nos hemos pronunciado en nuestra Sentencia de 10 de abril de 2018 (rollo 1747/2017) ' Los gastos e impuestos derivados exclusivamente del negocio de compraventa con subrogación en el préstamo hipotecario no pueden ser concedidos a la parte demandante, ni el banco demandado está obligado a restituirlos. Este ha sido el criterio que hemos seguido desde la reciente sentencia de esta Sala, SAP de Valencia, Sec. 9ª, de 7 de febrero de 2018, Pte: Caruana Font de Mora, Rollo 1521/2017 , después citada en la dictada por ésta Sección para solución del Rollo 1506/2017 con número 229/18, de 27 de marzo de 2018, sobre la base de que ese primer negocio que contiene la escritura es una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad, en el que la hipoteca ya está constituida y registrada. Por ello, a este negocio no es de aplicación el razonamiento contenido en la STS de 23 de diciembre de 2017 , ni en nuestras Sentencias de 21 de noviembre de 2017 y 14 de diciembre de 2017 . El carácter abusivo de los pactos que imponen al comprador (no al prestatario) el pago de los gastos e impuestos derivados de la compraventa debe resolverse entre comprador y vendedor, pues a ellos es ajeno el banco que se limita a consentir la subrogación en el préstamo y es ajeno por completo a la compraventa'.

Ya hemos indicado que nos encontramos ante una escritura de compraventa con subrogación y modificación, supuesto en el que no tiene aplicación la STS de 23 de diciembre de 2015 y tal y como indicamos en sentencia de 7 de febrero de 2018 (rollo 1521/2017 ): ' Por consiguiente, es necesario advertir y subrayar que no nos encontramos ante un contrato de préstamo con garantía hipotecaria; no enjuiciamos un negocio jurídico independiente para la financiación de la adquisición de una vivienda, sino una compraventa inmobiliaria con la transmisión de la carga hipotecaria que necesariamente debe efectuarse por escritura pública y con acceso al Registro de la Propiedad. No estamos -por tanto- ante gastos por formalización o constitución de la hipoteca o garantía real del préstamo, porque la hipoteca ya está constituida y registrada .

La sentencia del Tribunal Supremo de 23/12/2015 ...así como las sentencias de esta Sección Novena que se citan en la sentencia recurrida... sentencias de 21/11/2017 y 14/12/2017 , sumando la sentencia reciente de 5/2/2018 - R.1356/2017 - ... se ciñen todas y cada una de ellas a enjuiciar el carácter abusivo del pacto de gastos en contratos u operaciones de préstamo con garantía hipotecaria y, por su relevancia, en la acción colectiva solucionada por el Alto Tribunal en la sentencia mentada de 23/12/2015 , en su FD Quinto apartado g) (enunciado ' cláusula de gastos en préstamos hipotecarios') está revisando el pacto de gastos al prestatario por la constitución de la garantía real inmobiliaria, no a contratos como el ahora enjuiciado, donde esos razonamientos del alto Tribunal como los de las sentencias de esta Sección Novena colacionadas supra, no tiene el acomodo pretendido por la parte demandante. ' El subrayado es nuestro.

En la misma línea, nuestra reciente Sentencia de 21 de mayo de 2018 (rollo 172/2018 ) añade: 'Siguiendo los criterios definidos en la indicada resolución, este Tribunal ha de rechazar tanto la pretensión principal declarativa de nulidad como los efectos que se pretenden derivar de la misma, porque al comprar la vivienda los actores, inscrita en el Registro de la Propiedad a favor de la sociedad vendedora y con una carga hipotecaria pre-existente en la que el comprador se subroga, resulta insostenible que la interesada por el otorgamiento de la escritura pública y su inscripción registral sea la entidad bancaria (porque esta ya es titular de la garantía real perfectamente constituida y registrada) y los gastos notariales y registrales no derivan o traen causa de la formalización y/o constitución de hipoteca tal como pregona la demanda al folio .. de las actuaciones, porque no se trata de una imputación de gastos a la parte prestataria, sino a la parte compradora en relación a la compraventa operada.

Como se afirma en la resolución citada ut supra: 'Atendiendo precisamente a las normas sustantivas e interesado en la formalización de la escritura pública e inscripción registral, de acuerdo con la normativa sectorial para el cobro de aranceles notariales y de registro en los RD 1426/1989 y 1427/1989, es el comprador el auténticamente interesado en esa formalización pública e inscripción ( artículo 2-1 Ley Hipotecaria ), pues necesita la seguridad jurídica de que registralmente aparece como dueño del inmueble (lo que impone la documentación pública) y además son necesario tales trámites para poder subrogarse en la hipoteca.' Por tanto, que el demandante comprador del inmueble ya gravado con hipoteca asuma tales gastos de formalización e inscripción no resulta contrario al artículo 89-3 del TR-LGDCU .' Esta es, igualmente, la situación concurrente respecto de la primera de las escrituras -única que obra en autos- de 9 de febrero de 2004- cuyo pacto de gastos (folio 256) se refiere a que estos : 'serán satisfechos en su totalidad por la parte compradora , incluso el impuesto municipal...' lo que pone de relieve que solo se reseña en dicho pacto lo que afecta a relaciones entre comprador/vendedor, ajenas a la entidad bancaria a la que debe absolverse de todos los pedimentos vinculados a dicha escritura, tal y como hemos precisado con anterioridad.



CUARTO.- Respecto de los demás importes reclamados, derivados de las facturas aportadas vinculadas a la escritura de 2007, por un total de 693 Euros, al haber sido excluido ya en sentencia -lo que no es objeto de recurso- el importe por el impuesto por AJD, tal cantidad ha de ser igualmente rechazada, porque no se ha alegado, ni probado, el contenido de la cláusula cuya nulidad es antecedente imprescindible de la petición de resarcimiento que deduce. La probanza de la existencia de la cláusula y los términos en que se plasmó en el contrato, compete a quien demanda y, por ello, debe acogerse el recurso y desestimar íntegramente la demanda interpuesta, con imposición a la parte actora de las costas de primera instancia, por imperativo del artículo 394, 1 LEC.

En cuanto a las costas de esta alzada, no procede su expresa imposición, al estimarse el recurso, con reintegro del depósito constituido para recurrir (398,2 LEC y D.Ad. 15 LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE ESTIMA íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por el juzgado de primera Instancia 1 de Ontinyent el 10 de enero de 2018, que SE REVOCA íntegramente, y, en su lugar, SE DESESTIMA la demanda interpuesta por la representación de Maximo y Felicidad , frente a la recurrente, a la que se absuelve de los pedimentos deducidos, con imposición a la parte actora de las costas en primera instancia, sin expresa imposición de las de esta alzada, con reintegro a la recurrente del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.