Sentencia Civil Nº 93/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 44/2010 de 31 de Marzo de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº. 93

Rollo nº. 44/10.

Autos nº. 928/08.

Juzgado de 1ª Instancia n.º 2 de Arona.

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Doña Pilar Aragón Ramírez.

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En Santa Cruz de Tenerife, a treinta y uno de marzo de dos mil diez.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE 1ª INSTANCIA n.º 2 DE ARONA, en los autos n.º 928/08, seguidos por los trámites del Juicio Verbal y promovidos, como demandante, DOÑA Justa , que ha comparecido ante esta Sala representada por la Procuradora Dña. Isabel Lage Martínez y dirigida por la Letrada Dña. Verónica Pérez Sánchez, contra DOÑA Sonia y DON Carlos María , representados por la Procuradora Dña. Mª Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigidos por el Letrado Don Juan Luis Hernández Perera, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez Dña. Nuria Fiestas de Fuentes dictó sentencia el uno de septiembre de dos mil nueve cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Cristina Escuela Gutiérrez, en nombre y representación de Doña Justa contra doña Doña Sonia y Don Carlos María , representados por la procuradora de los tribunales Doña Mª José Arroyo Arroyo, y en consecuencia:

1) Se acuerda reponer inmediatamente a la actora en la posesión del paso a su finca que el demandado ha cerrado con la construcción del muro

2) Se condena al demandado a que realicen las obras necesarias, con la demolición de los cerramientos realizados, condenandole igualmente a cesar en todo acto de perturbación.

3) Se condena al demandado al pago de la cantidad de TRES MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y CINCO EUROS CON CINCUENTA CÉNTIMOS (3.485,50 euros) por lo daños y perjuicios causados y que cause hasta la cesación de la perturbación.

4) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad de conformidad con lo dispuesto en el art. 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandados en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la apelación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandante, presentó escrito de oposición al mencionado recurso e impugnación de la sentencia. Los demandados se opusieron a la impugnación.

CUARTO.- Remitidos los autos en esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de uno de febrero de dos mil diez, incoar el presente rollo y designar Ponente, y por auto de veintitrés de febrero de dos mil diez, no admitir la prueba propuesta por la parte apelante en el escrito de interposición del recurso; seguidamente se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veinticuatro de marzo del año en curso, fecha en la que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la parte demandada se sustenta en dos motivos. En el primero de ellos se denuncia la infracción de normas procesales por indebida acumulación de acciones, argumentando el recurrente que se infringió lo dispuesto en el artículo 438.3 de la LEC por cuanto que se permitió el ejercicio de dos acciones acumuladas, una de tutela sumaria de la posesión, prevista en el artículo 250.1,4º de la LEC , y otra de resarcimiento de daños y perjuicios con amparo en el artículo 1.902 del Código Civil, la primera de carácter sumario, la segunda de carácter ordinario, excediendo además el montante de la indemnización solicitada el límite previsto para los juicios verbales.

SEGUNDO.- La Sala no encuentra impedimento alguno a que a la acción de tutela sumaria de la posesión, prevista en el precepto más arriba citado, que según el apartado 1 del mismo ha de decidirse por el trámite del juicio verbal, se acumule la de reclamación de daños y perjuicios derivados de los actos de despojo o perturbación que constituyen los presupuestos fácticos de la primera. Así, como se pone de manifiesto en los hechos expositivos de la demanda, la construcción de un muro por los demandados constituye el acto de despojo o perturbación frente al que se insta la tutela sumaria de la posesión, solicitando la reposición de los actores en la posesión del patio y servidumbre de desagüe que venían disfrutando, con demolición de lo realizado e indemnización de los daños y perjuicios causados por tales actos, lo que, indudablemente, tiene amparo en la excepción prevista en el ordinal 2º del artículo 438.3 de la LEC , que permite la acumulación objetiva de acciones en los juicios verbales cuando se ejercite la de resarcimientos de daños y perjuicios junto a otra que sea prejudicial de ella, lo que es el caso, pues la declaración de la existencia del acto de perturbación o de despojo de la posesión constituye el presupuesto fáctico y jurídico del resarcimiento de los daños y perjuicios que ese acto ilegal conlleva.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso de apelación se sustenta en el error en la apreciación de la prueba.

La argumentación de la parte demandada apelante parte de que la sentencia recurrida reconoce que no hay despojo posesorio en lo que se refiere al pretendido derecho de uso del patio comunitario. Esa afirmación habría que matizarla en el sentido de que la sentencia realmente no llegó a analizar esa cuestión, limitándose a declarar, sin llegarlo a fundamentar en forma alguna, y de una forma más o menos retórica, que independientemente de que el muro acometido no altera ni modifica la serventía de paso existente, el problema se produce en relación a la rejilla común para evacuación de las aguas pluviales.....

Así pues, como razona la parte demandada apelante, y se desprende también de la demanda, la construcción del muro por los demandados afectaría tanto al uso del patio común que venía haciendo la actora, como a la conducción de aguas fecales y a la evacuación de aguas de lluvia (lo que denomina servidumbre de desagüe). La sentencia, como decimos, no analizó el problema desde la perspectiva de la perturbación del uso del patio común, sino desde la perspectiva de la servidumbre de desagüe, lo que pudiera llevar a pensar en la existencia de cierta incongruencia en el pronunciamiento primero del fallo de la misma, dado que si bien ese pronunciamiento no menciona expresamente el derecho de uso sobre el patio comunitario (que es lo que se expresaba en el encabezamiento del suplico de la demanda), sí parece haberlo tenido en cuenta también cuando señala, que se acuerda reponer inmediatamente a la actora en la posesión del paso a su finca, que el demandado ha cerrado con la construcción de un muro.

Delimitada así la cuestión, la argumentación de la parte demandada apelante se centra en que no existiría modificación del estado posesorio porque no se ha probado la existencia de patio común alguno, sino que la actora sólo cuenta con el acceso por la serventía existente frente a su propiedad, que se recoge en su título, y que más allá de esa serventía existe un patio privativo de los demandados, sobre el que la actora no dispone de derecho alguno ni ha estado en posesión del mismo, ya que el recinto estaba previamente delimitado por una valla, antes de construirse el muro.

En primer lugar, se ha de señalar que la existencia de una valla metálica en el mismo lugar en que luego fue construido el muro no ha quedado plenamente acreditada, no apareciendo en ninguna de las fotos aportadas a autos, algunas de ellas anteriores a la construcción del muro, y sin que la declaración del testigo Don Demetrio sea lo suficientemente clarificadora al respecto, toda vez que en las mismas fotos se aprecia la existencia de otra valla de las mismas características. En todo caso, de la declaración de otro de los testigos, Don Hermenegildo , así como de las declaraciones de las partes, en relación con la existencia de la servidumbre de aguas fecales y pluviales que gravaría el referido patio, y teniendo en cuenta también la propia configuración constructiva y la pertenencia originariamente familiar de la zona en la que se ubican las fincas de las partes y el patio interior, como se desprende tanto de las titulaciones aportadas como del plano que obra al folio 115, que se acompaña al informe del perito Don Nemesio , aportado por los demandados, cabe concluir que como en otras construcciones tradicionales de la isla, y con independencia de los derechos que puedan existir sobre el mismo, nos hallaríamos ante un patio o zona común que ha sido usado o aprovechado de muy diversas formas por los propietarios de los inmuebles colindantes, usualmente familiares, dado que al irse construyendo las viviendas ha quedado en su interior, siendo su uso común, lo que demostraría también el hecho de que la apertura o entrada al pozo o arqueta y la rejilla de evacuación de aguas pluviales se encuentre ubicada en el mismo.

En el mismo sentido, cabe citar la Sentencia de esta propia Sección de la Audiencia Provincial, de fecha 3 de Junio de 2.009, que en un caso parecido al presente, señalaba que: " En base a estos presupuestos fácticos (acreditados por la prueba documental, testifical y de reconocimiento judicial), concluye el tribunal de primera instancia que la pasarela ya existía cuando la finca aún no había sido objeto de división, siendo entonces propiedad de (...), ancestros comunes de la actora y de los demandados, que ese signo aparente se mantuvo al dividirse la herencia -y la finca- de los causantes entre sus hijas, de quienes, respectivamente, traen causa directa la actora y los demandados, lo que supone, no existiendo título escrito de la partición, que de forma tácita se aceptó y mantuvo el signo aparente de servidumbre. (...) Como decimos, el inmueble de autos, así como el pasillo -o patio- de uso común, responde en cierta forma a este modelo (tradicional), al menos, en lo que respecta a la existencia de las comunicaciones exteriores entre ambas plantas y los diferentes módulos de la planta alta, así como a su enclave y orientación, incluso la existencia de accesos independientes para la planta baja respondería a la distinta función o destino que las dependencias de ambas plantas desempeñaban".

Por otra parte, con independencia de las modificaciones, desvíos o nuevas canalizaciones que se hayan producido con anterioridad en la fosa o arqueta y en las conducciones que llevan las aguas fecales de las diferentes viviendas a la misma, ha quedado acreditado que la construcción del muro ha impedido el acceso de la actora a la rejilla o elemento de acceso a la fosa o arqueta o sus conducciones, como lo puso de manifiesto con toda claridad el informe y la declaración del perito Don Jose Antonio , cuando intentó localizar y acceder al tubo subterráneo que transcurre bajo el patio de uso común para arreglar el taponamiento u obstrucción que había sufrido el mismo, e igualmente así cabe deducirlo también del informe pericial aportado por los demandados cuando el perito señala que el acceso a la fosa o arqueta sólo es posible a través de una puerta que comunica la zona común con su emplazamiento. Así mismo, ha quedado plenamente acreditado (incluso reconocido por la parte demandada) que la construcción del referido muro ha modificado u obstaculizado la evacuación de las aguas pluviales en la forma en que venía ocurriendo, ello en los términos en que se puso de manifiesto en el hecho tercero de la demanda, y con independencia de los arreglos que los demandados hicieran con posterioridad para solventarlo.

CUARTO.- En cuanto a los daños y perjuicios que se reclaman en la demanda, la sentencia sólo acogió lo referido a los daños derivados tanto de la construcción del muro como los causados en la vivienda de la actora por la obstrucción de la tubería, no así los reclamados por lucro cesante, como consecuencia de la anticipada resolución del contrato de arrendamiento debido a la inundación causada por dicha obstrucción.

Dicho pronunciamiento fue impugnado tanto por la parte demandada apelante como por la actora inicialmente apelada, cuya impugnación se limitó a la parte de la reclamación que no le había sido concedida.

El motivo del recurso de la demandada apelante se basa en que no existe una relación causal directa entre la construcción del muro y la causa de la inundación de la vivienda.

Efectivamente, la inundación de la vivienda de la actora por aguas fecales se debió, como consta en el informe pericial aportado con la demanda, a la obstrucción del tubo que conduce a la fosa o arqueta, hecho en el que no está acreditado que tuvieran intervención alguna los demandados, ya directamente ya debido a la construcción del muro.

La única incidencia que la construcción del muro pudo tener en los daños reclamados por la actora sería la derivada del impedimento o mayor dificultad de acceso a la entrada de la fosa o arqueta, lo que pudo haber agravado los daños o encarecer el arreglo de la tubería obstruida, ya que la obstrucción se situó en el exterior de la vivienda de la actora, tras el muro construido por los demandados; sin embargo, sobre esta cuestión no obra prueba alguna en las actuaciones.

Por consiguiente, hay que descartar todas las facturas relacionadas en los números 1 al 5 del hecho noveno de la demanda; la primera, por cuanto que dada la ubicación de la obstrucción del tubo no está acreditado que la introducción de cámaras para la detección de dicha avería no hubiese sido necesaria si la actora hubiese tenido acceso a la entrada de la fosa o arqueta situada en la parte del patio al que los demandados impidieron el acceso con la construcción del muro; las referidas en los números 2, 3 y 4, por ser consecuencia directa de los daños causados por la inundación de aguas fecales; la 5, por ser un gasto libremente asumido por la actora, derivado de su estrategia procesal. Sí cabe incluir los 588 euros del importe de la factura referida en el número 6 del citado hecho expositivo, dado que la necesidad de realizar las obras de canalización de las aguas pluviales y su conexión a la red pública era consecuencia directa del cerramiento -muro- levantado por los demandados y de la insuficiencia del "arreglo" con el que se pretendió solucionar el problema.

QUINTO.- Respecto a la indemnización por lucro cesante, no resulta tan evidente, como se declara en la sentencia recurrida, que la resolución del contrato tuviera lugar antes de la construcción del muro e inundación de la vivienda.

En primer lugar, con independencia de que la resolución del contrato y consiguiente abandono de la vivienda por los inquilinos ocurriera antes o después de la inundación (de hecho, fue antes, pues la actora lo denunció el día 19 de Abril de 2.008 y alegó que los inquilinos dejaron la vivienda a mediados del mes de Marzo, lo que también corroboró el testigo Don Hermenegildo , que declaró que no tuvo problemas de inundación de la vivienda), al haber quedado descartada cualquier tipo de responsabilidad de los demandados con la inundación, es obvio que a los demandados, debido a ese hecho, no puede atribuírsele responsabilidad alguna en la decisión tomada por los inquilinos de la vivienda.

En cuanto a la construcción del muro, la actora presentó la correspondiente denuncia el 28 de Febrero de 2.008, de lo que cabe deducir que el muro fue construido antes o en esas fechas, y si los inquilinos abandonaron la vivienda a medidos del mes de Marzo de ese año (la duración pactada del contrato de arrendamiento era por un año, hasta el 6 de Octubre de 2.008), es posible que ese hecho influyera en su decisión.

Sin embargo, antes de nada, se ha de hacer notar que determinar el grado de influencia de ese hecho concreto entre todo el cúmulo de circunstancias que pudieron influir en la toma de tal decisión es de muy difícil evaluación por este tribunal, pues junto a ese motivo (como ratificó el propio inquilino en su declaración testifical en el acto del juicio, al ser preguntado por el letrado de la actora sobre si el motivo para abandonar la vivienda fue la construcción del muro, respondió que en parte) es indudable que debieron haber influido otras razones, unas de índole estrictamente personal, y otras relacionados con determinadas actitudes y actuaciones anteriores de los demandados.

Respecto a esta últimas, la actora y los inquilinos de la vivienda, los días 29 de Octubre y 2 de Noviembre de 2.007, se vieron obligados a denunciar en los Juzgado de Instrucción números Dos y Tres de Arona a Don Carlos María por hacerle la vida imposible a los inquilinos con la intención de que dejaran la vivienda, describiéndose multitud de actuaciones tendentes a ello; anteriormente, en el mes de Agosto del mismo año, la actora había denunciado hechos similares en otro Juzgado de Instrucción de Arona. Sin embargo, esos hechos, de ser ciertos (consta en autos que los demandados fueron definitivamente absueltos de la denuncia presentada el día 2 de Noviembre), nada tienen que ver con los actos de despojo o de perturbación denunciados en la presente demanda, por lo que, en todo caso, habrían de tener satisfacción a través de otros cauces procesales.

SEXTO.- Por consiguiente, procede estimar parcialmente el recurso de apelación y desestimar la impugnación de la sentencia, por lo que en materia de costas, no procede hacer pronunciamiento alguno respecto a las del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC , condenando a la parte actora impugnante al pago de las costas derivadas de la impugnación de la sentencia, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394.1 y 398.1 de la LEC.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1. Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Sonia y Don Carlos María , revocándose parcialmente el pronunciamiento tercero del fallo de la sentencia recurrida, en el sólo aspecto de reducir el monto de la indemnización a quinientos ochenta y ocho euros (588), confirmándose en todo lo demás, sin que proceda hacer pronunciamiento alguno sobre las costas de dicho recurso.

2. Se desestima la impugnación de la sentencia formulada por Doña Justa , confirmándose el pronunciamiento recurrido, condenando a dicha parte al pago de las costas derivadas de tal impugnación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.