Sentencia Civil Nº 93/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 246/2011 de 14 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO 00093/2012

Rollo Núm. ................. 246/2011.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 3 de Torrijos.-

J. Ordinario Núm........... 973/09.-

SENTENCIA NÚM. 93

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLERD. URBANO SUAREZ SANCHEZDª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a catorce de marzo de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 246 de 2011, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, en el juicio ordinario núm. 973/09 , en el que han actuado, como apelante D. Constancio Y OTROS, representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Muñoz-Perea Piñar y defendido por el Letrado Sr. Muñoz Perea; y como apelada PALMALORA S.L Y OTROS, representados por el Procurador de los Tribunales Sra. Martín de Nicolás Moreno y defendidos por el Letrado Sr. Toledo Martín.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO BUCETA MILLER , que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.3 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2010, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: "Estimar la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Ferrer, en nombre y representación de Palmalora S.L, D. Hernan , Dª Sandra , D. Oscar y Dª Begoña , declarando la resolución del contrato de cesión de suelo por obra futura de 15 de mayo de 2007 sobre las fincas rústicas descritas en el Hecho primero de la demanda, y Ordenando la Cancelación de la inscripción de dominio ocasionada por la presentación ante el Registro de la Propiedad de Torrijos de la referida escritura al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM002 , finca NUM003 , inscripción segunda y al tomo NUM000 , libro NUM001 , folio NUM004 , finca NUM005 , inscripción segunda, así como las subsiguientes que aparecen anotadas con los números uno a 22, ambas inclusive, con expresa imposición de las costas de esta instancia a la parte demandada."

La sentencia se aclaró y complementó por auto de 26 de enero de 2011 acordando también conforme al suplico de la demanda la cancelación de las inscripciones y anotaciones 23 y 24 consistentes en inscripción de hipoteca a favor de los apelantes para responder de un préstamo de 1.080.000 € de principal, intereses del 24%, costas y gastos, con plazo de amortización de doce meses respondiendo la finca de un total de 1.609.200 € y un valor de subasta de de 2.264.000 y afección derivada de la inscripción anterior.

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por D. Constancio Y OTROS, dentro del término estableci­­ do, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Se interpone recurso de apelación frente a la sentencia del Juzgado de instancia dictada en un procedimiento en el que se pretende la resolución de un contrato de permuta por cesión de fincas rústicas a cambió de parcelas resultantes de la urbanización de las primeras, en el que se estableció una condición resolutoria a favor de los cedentes para el caso de que la cesionaria no otorgara las escrituras y entregara las parcelas comprometidas libres de toda carga en un plazo de dos años desde la finca de la escritura.

Junto a la resolución del contrato, la demanda, se solicitó también la cancelación de la inscripción del dominio ocasionada por la escritura del contrato así como las subsiguientes, entre ellas la anotada o inscrita como nº 23 consistente en escritura de hipoteca sobre la finca o fincas cedidas a favor de los aquí apelantes para responder de un préstamo de 1.080.000 € de principal, intereses ordinarios hasta un máximo del 24% anual hasta un máximo de 259.200, intereses de demora al 5% anual por un total de 54.000 €, costas y gastos por 216.000 € con plazo de amortización de doce meses y vencimiento el 29 de agosto de 2009, respondiendo la finca de un total de 1.609.200 € y un valor de subasta de de 2.264.000 y afección derivada de la inscripción anterior.

La propia demanda solicitó en el encabezamiento que conforme al art. 14 de la LEC se notificara la demanda a los acreedores hipotecarios hoy apelantes por afectar el fallo a sus intereses conforme a los arts 37 y 38 de la Ley Hipotecaria .

El Juzgado, en el auto de admisión a trámite de la demanda de 17 de febrero de 2010, de conformidad con lo solicitado tuvo por demandados y acordó el emplazamiento de los acreedores hipotecarios así como a Alberto y la sociedad Amarod Promociones 2007, pero posteriormente por auto de 16 de julio de 2010, admitió la intervención de Alberto como demandante y no como demandado, incoando d oficio por providencia de 29 de julio de 2010 incidente de nulidad de actuaciones que resolvió por auto de 20 de octubre, en el que no solo rectificó el error cometido al tener por parte demandante a alguien de quien se postulo simplemente el que se le notificara la demanda conforme al art. 14 de la LEC , sino que resolvió además algo para lo que no se había incoado el incidente como fue el declarar la nulidad parcial del auto de admisión a trámite de la demanda excluyendo del procedimiento a quienes había ya tenido como partes, los acreedores hipotecarios hoy apelantes así como a Alberto y la sociedad Amarod Promociones 2007.

Recurrido dicho auto en reposición, se inadmite el recurso por providencia d 15 de noviembre e 2010 al considerar que contra el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno conforme al 228 de la LEC y 241 de la LOPJ.

En la tramitación anterior se han producido toda una serie de infracciones procesales difíciles de calificar, comenzando por el hecho de incoar de oficio un incidente de nulidad de actuaciones con una concreta finalidad como era el determinar si fue correcto tener por demandante a D Alberto a quien se solicitó se le tuviera por interviniente pasivo, y resolver algo que no era objeto de debate, como fue excluir de la posición de demandados y de intervinientes en el proceso por el art. 14 d la LEC a los hoy apelantes a quienes no se había oído sobre esa posibilidad, ocasionándoles clara indefensión al excluirles sin ser oídos, indefensión que se agrava cuando se les inadmite el recurso de reposición contra el auto que les aparta del proceso aduciendo que contra el auto que resuelve el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno, olvidando que el 228 de la LEC y 241de la LOPJ se refieren a los incidentes instados por las partes, no a los acordados de oficio por el propio Juez conforme al 227, porque en ese caso el Juez podría a su antojo variar sus propias resoluciones sin más que declarándolas nulas de oficio e inadmitiendo el recurso contra la declaración de nulidad.

La siguiente incorrección llamativa es que posteriormente se dictó sentencia y auto posterior de aclaración en la que se cancela entre otras la inscripción de la hipoteca a favor de los hoy recurrentes sin haber sido parte en el procedimiento ni poder alegar nada en su defensa ni como demandados ni como intervinientes conforme al art. 14 y como colofón y en clara contradicción con lo anterior se ha admitido el recurso de apelación interpuesto por los mismos pese a que no se les ha tenido por parte en el procedimiento, de manera que nos encontramos ante un recurso de apelación interpuesto y admitido por alguien que no es parte en el procedimiento pese a haberlo intentado por todos los medios, porque el Juzgado ha rechazado su intervención (después de haberla admitido y sin oírle previamente).

SEGUNDO: Ante tal situación en que se tiene conocimiento de una serie de errores procesales por medio de un recurso interpuesto por quien no es parte, consideramos que lo procedente, habida cuenta que no se puede resolver un recurso interpuesto por quien no es parte en el procedimiento, es plantearse de oficio si nos encontramos ante una situación en que es posible la intervención provocada de un tercero conforme al art. 14 de la LEC o ante una situación de verdadero litisconsorcio pasivo necesario como viene defendiendo la que pudiéramos llamar pseudoapelante, pues en ese caso se deberá acordar la nulidad de lo actuado para darle oportunidad de intervenir como demandada si la actora quiere accionar contra ella.

La intervención provocada a instancia del demandante consiste en la llamada a un tercero al proceso para que si quiere pueda intervenir en él aunque sin la condición de parte, pese a lo cual quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia, estando limitada dicha llamada a los casos en que la ley lo prevea expresamente como la laudatio auctoris, o llamada del poseedor inmediato al propietario cuando el primero es demandado por quien afirma ser dueño, poniendo la existencia del proceso en conocimiento del dueño, obligación que impone el 511 al usufructuario y el 1559 al arrendatario; la llamada del tercero pretendiente, que se da en casos de consignación judicial del 1176 del CC cuando el deudor consigna ante la reclamación de varios y uno le demanda, pudiendo llamar a los demás reclamantes al proceso para dilucidar a quien le corresponde la cosa; la llamada en garantía o litis denuntiatio cuando es el demandado quien llama a un tercero que tiene derechos que se pueden ver afectados por la sentencia; existen llamadas en garantía en supuestos de evicción en donaciones onerosas ( art. 638 CC ), de la cosa recibida en permuta o arrendamiento ( arts 1540 y 1553), evicción en la compraventa ( art. 1474 CC ) etc.

En cualquier caso, la llamada al proceso por medio de la intervención provocada del art 14 de la LEC es voluntaria, de modo que el mismo puede desarrollarse sin la intervención ni llamada del tercero interviniente.

No ocurre lo mismo sin embargo en los casos de intervención en un proceso por razón de litisconsorcio pasivo necesario. La STS de 12 de marzo de 2007 señala que la figura del litisconsorcio pasivo necesario "tiene un fundamento diverso, que se encuentra en el carácter inescindible de la relación material, conforme a la cual debe constituirse la relación procesal, en la eficacia de la sentencia, y, en particular, en los efectos ejecutivos y de cosa juzgada, y, en fin, en la necesidad de evitar fallos contradictorios, siempre, además, bajo los dictados del principio de audiencia bilateral, que impide que nadie pueda ser condenado, sin ser previamente oído en un proceso contradictorio, donde pueda ejercitar en toda su dimensión sus derechos de defensa."

La doctrina jurisprudencial, recogida, entre otras, en la sentencia de esta Sala de 21 de marzo de 2006 (recurso número 2627/99 ), ha caracterizado la figura litisconsorcial en conjunción con ese diverso fundamento, precisando que para que pueda apreciarse la estudiada excepción es necesario que entre presentes y ausentes en el proceso exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal ( sentencias de 30 junio 1967 , 6 diciembre 1977 , 24 noviembre 1998 , 28 diciembre 1999 y 20 diciembre 2005 ), nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio de modo que todos ellos quedarán afectados por la resolución ( sentencias de 4 junio y 30 septiembre 1999 ), afectación que ha de ser directa y no meramente refleja ( sentencias de 2 abril y 18 junio 2003 , y 22 abril 2005 ). Esta doctrina jurisprudencial se encuentra recogida, además, en otras muchas sentencias anteriores, como la de 24 de marzo de 2003 , que establece que "la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles".

La mencionada sentencia de 12 de marzo de 2007 , examina aquellas situaciones en las que so solicita la resolución de un contrato traslativo de dominio y la cancelación de la inscripción registral que motivó sin pedir la cancelación de otras posteriores, supuesto en que no existe litisconsorcio, y aquellos otros en que además se pide también la cancelación de las inscripciones posteriores, en concreto una hipoteca como ocurre en este caso, supuesto en el que si existe litisconsorcio En efecto, rechaza el litisconsorcio en el caso de que la demanda no pida la cancelación de asientos posteriores, y señala que la sentencia que recaiga en el proceso, se ha de limitar a declarar la rescisión del contrato de compraventa en los términos solicitados, y los efectos de esa declaración, así como los inherentes al eventual pronunciamiento relativo a la cancelación registral del asiento relativo a la inscripción de la transmisión del dominio por virtud de la compraventa de cuya rescisión se trata, también solicitado en la demanda, se han de agotar en ella misma, y no alcanzan en absoluto a los titulares de cualesquiera otros derechos inscritos , como es el acreedor hipotecario cuyo derecho accede al Registro con posterioridad a la transmisión dominical, el cual permanece intacto. Por lo tanto, el acreedor hipotecario, titular del derecho real de garantía, no se ve afectado por la rescisión de la compraventa, ni por sus consecuencias patrimoniales o registrales, pues su derecho de crédito frente a su deudor permanece ajeno al pronunciamiento rescisorio, del mismo modo que se mantiene intacto su derecho real de garantía, oponible erga omnes y que recae directamente sobre el inmueble gravado, con independencia de su titularidad, la cual, por ende, es perfectamente cognoscible por ser un dato que figura en el Registro mismo.

Sin embargo la Sentencia de 3 de marzo de 1999 , resolviendo el caso en que se solicitó además de la resolución de unos contratos traslativos del dominio la cancelación de las inscripciones y anotaciones que se hubieren producido a causa de los contratos que se impugnaban, supuesto semejante al que nos ocupa, declara que el alcance de la eficacia registral del pronunciamiento judicial justifica la necesaria presencia en el juicio de todos aquellos que, por ser titulares de derechos inscritos con causa en el contrato de cuya anulación se trataba, se veían afectados por la decisión judicial.

En el caso presente, la demanda no solo pretende la resolución del contrato de cesión de suelo a cambio de obra futura y la cancelación de la inscripción del dominio causada a consecuencia de dicho contrato, supuesto en el que quedarían completamente al margen y protegidos por el Registro los derechos de los acreedores hipotecarios, sino que se pide además la cancelación de la inscripción de hipoteca a favor de los acreedores hipotecarios hoy pseudoapelantes, y el fallo de la sentencia ha accedido a ella, es decir, ha cancelado la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, despojando al acreedor hipotecario de la garantía registral que poseía, básicamente de la derivada del art. 37 de la LH que no admite acciones rescisorias, revocatorias ni resolutorias frente a tercero que haya inscrito sus derecho en el registro salvo que deban su origen a causas que consten en el mismo registro, y lo ha hecho sin haberle oído al no admitir su intervención en el proceso pese a que lo intentó, por lo que es claro que concurre la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, apreciable de oficio incluso en segunda instancia según unánime Jurisprudencia. De no ser así, al acordar la sentencia la cancelación de la inscripción de la hipoteca como consecuencia de la resolución del contrato de cesión o permuta por incumplimiento, estaría perjudicando gravemente a los acreedores hipotecarios que teniendo inscrito su título en el Registro de la Propiedad se verían privados de su garantía hipotecaria por la cancelación del mismo acordada en sentencia sin haber sido demandados, resultando condenados por el fallo a la pérdida de un derecho sin haber sido oídos y vencidos en juicio.

TERCERO: Lo procedente como se apuntaba más atrás, para intentar remediar en la medida de lo posible el cúmulo de incorrecciones cometidas y no siendo posible aprovechar los trámites procesales ya efectuados, es apreciar de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, revocar la sentencia íntegramente y dar oportunidad a la demandante para que interponga nueva demanda contra todos los que puedan quedar afectados por la petición que ejercite, así como a D. Alberto que al parecer tiene la misma o parecida pretensión que necesariamente se ha de ejercitar como demandante, no como demandado ni como interviniente del art. 14 de la LEC .

Fallo

Apreciando de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sen­ tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Torrijos, con fecha 27 de diciembre de 2010, en el procedimiento núm. 973/09 , de que dimana este rollo, absolviendo en la instancia a los demandados; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. EMILIO BUCETA MILLER , en audiencia pública. Doy fe.-