Sentencia Civil Nº 93/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 811/2011 de 27 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 811/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 SANT FELIU DE LLOBREGAT

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 739/2009

S E N T E N C I A núm. 93/2013

Ilmos. Sres.:

Don José Antonio Ballester Llopis

Don Paulino Rico Rajo

Doña María Sanahuja Buenaventura

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 739/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de Juan quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra Patricia Y Rita , quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 25 de abril de 2011 , por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente como desestimo la demanda formulada por D. Juan , representado por el Procurador de los Tribunales D. MIGUEL ANGEL MONTERO contra Patricia Y Rita representadas por el Procurador e los Tribunales Sr. MARTI AMIGO debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas. Se impone a la actora el pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Juan y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veinte de febrero de dos mil trece.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Paulino Rico Rajo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 739/2009 seguido a instancia de Don Juan contra Doña Rita y Doña Patricia , sobre reclamación de cantidad, que desestima la demanda con imposición de costas, interpone recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de que se 'dicte sentencia en su día por la que desestimando (sic) la de instancia, se condene a los demandados a lo peticionado en el suplico de la demanda, y todo ello con imposición de costas', al que se opone la parte demandada.

SEGUNDO.-En la demanda rectora del procedimiento del que la presente alzada trae causa la parte actora, aquí apelante, interesó del Juzgado que 'se dicte en su día sentencia por la que se condene a las demandadas a retirar las tierras y todos los escombros y objetos vertidos sobre la finca de mi representado, se le condene a levantar muro de sujeción de sus tierras, y a la reparación y reposición de la valla de mi representado y en todo caso a los daños y perjuicios que valoramos en el importe de la demanda, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada', en base a que, según adujo en esencia, 'como consecuencia de obras realizadas por las demandantes en su terreno, del estado de abandono en que tienen la parcela, por la colocación de escombros, por los movimientos y corrimientos de tierras, otras, y como quiera que no han efectuado muro de contención alguno, las tierras, escombros y todo los objetos han caído sobre la propiedad y valla de mi representado destrizando la misma y llenando la parcela de su propiedad de suciedad, tierras y escombros que no tiene por qué soportar', y habiéndose opuesto la parte demandado alegando, también en esencia, que '...el perro propiedad del actor ha entrado en repetidas ocasiones en la finca de mis mandantes, provocando abundantes destrozos en la propiedad de éstas. El sistema de entrada que tiene el perro es básico: rompe la valla o escarba su parte inferior para acceder a la finca de mis mandantes...', así como prescripción de la acción, seguido el procedimiento su curso concluyó mediante sentencia desestimatoria de la demanda, al acogerse la excepción de prescripción, con imposición de costas, contra la que interponen recurso de apelación el Sr. Juan en solicitud de lo que queda dicho en el precedente Fundamento de Derecho.

TERCERO.-Alega el apelante, en esencia, 'incongruencia entre el fundamento primero de derecho y el suplico de la demanda' (alegación primera), que desarrolla diciendo, en síntesis, que 'los arts. 1907 y 1908 del código civil , de aplicación por analogía al fondo de este procedimiento, establece la reparación de los daños si cayesen sobre la calle o finca del vecino. En el presente caso entendemos que son de aplicación y que no puede operar la prescripción alegada de contrario y recogida por la Juzgadora en su sentencia', y en la alegación segunda muestra su 'disconformidad con los expuesto por la Juzgadora en el fundamento de derecho segundo de la sentencia sobre la prescripción por aplicación del art. 1902 del código civil por acción de responsabilidad extracontractual, por considerar que no debe operar en el presente procedimiento, pues no se está solicitando una indemnización por responsabilidad, sino la reparación y reposición de la valla a su estado natural... Consideramos que por analogía con la pedido en el suplico de la demanda, debería ser de aplicación el art'. 1965 del código civil ... De la misma forma, de ser considerada que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual, estando situados los bienes en Catalunya y siendo las partes de esta vecindad, debería ser de aplicación el plazo previsto en el Código Civil Catalán y en concreto el art. 121.21 del cc '.

Aunque ambas alegaciones se entremezclan al entender el apelante que no debe apreciarse la prescripción, sin embargo, la primera de ellas debe ser desestimada en cuanto a su enunciado ya que la congruencia es predicable entre el contenido de los respectivos escritos rectores del procedimiento y el fallo de las sentencias.

Así, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de febrero de 2011 dice que 'Respecto a la congruencia como integrante del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), hemos afirmado (por todas, STC 83/2009, de 25 de marzo , FJ 2) que: 'El derecho reconocido en el art. 24.1 CEcomprende, junto a otros contenidos, el derecho a obtener una resolución congruente y razonable. Por lo que respecta a la primera de estas dos notas, la doctrina de este Tribunal acerca de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión como consecuencia del dictado de una resolución judicial incongruente ha sido sistematizada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos lo siguiente: 'Dentro de la incongruencia hemos venido distinguiendo, de un lado, la incongruencia omisiva o ex silentio, que se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones sometidas a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución', y de 'otro lado, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, que se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones... Más concretamente, desde la perspectiva constitucional, este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales. En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero , FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo , FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio , FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre , FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre , FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero , FJ 4)''.'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 6 de julio de 2010 dice que ' Esta Sala tiene declarado en la sentencia número 716/2008, de 9 de julio , que 'Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación, y de contradicción ( STS 31 de diciembre de 1999 y las que en ella se citan). De esa forma, el deber de congruencia se resume en la necesaria correlación que ha de existir tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a los pedimentos de las partes oportuna y convenientemente deducidos y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir, o hechos en que se fundamenta la pretensión deducida, sin que sea lícito al juzgador modificarla ni alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS 25 de abril de 2006 ; 26 de septiembre de 2007 , entre otras)'.'.

Y la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2010 dice que 'La congruencia supone en realidad la correlación o armonía entre las pretensiones de las partes oportunamente deducidas en el pleito y la parte dispositiva de la sentencia (Sentencia de 9 de Diciembre de 1985 ). Por lo tanto, ha de apreciarse comparando el suplico de los escritos alegatorios con el fallo de lasentencia. ( Sentencias de 15 de Diciembre de 1992 , 16 y 22 de Marzo de 1993 , 23 y 22 de Julio de 1994 ; y, como más recientes, las de 27 de marzo de 2003 y 21 de mayo de 2008 )'.

Consiguientemente, sin perjuicio de que en el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia recurrida lo que se hace es resumir las pretensiones de ambas partes y nada se razona en el mismo sobre la prescripción que, en contra de lo aducido por el apelante, abarcaría a los artículos 1907 y 1908 del Código Civil invocados por el mismo por hallarse comprendidos en el capítulo relativo a la culpa extracontractual que, contradictoriamente, niega que deba 'operar' en la alegación segunda, sin perjuicio de ello se dice, ninguna incongruencia se observa en la Sentencia de primer grado que desestima la demanda, conforme a lo solicitado por la parte demandada en base a las alegaciones por ella formuladas, entre las que se encuentra la prescripción.

CUARTO.-Sobre la prescripción de acciones, en supuestos en que la normativa del derecho Civil general y la propia del derecho Civil de Cataluña difiere en lo relativo al plazo para su apreciación, nos hemos pronunciado en esta Sección con reiteración en el sentido de que debe aplicarse la disposición del derecho propio de Cataluña.

Así, hemos dicho en el rollo 435/2010 y en el rollo 1072/11 que 'se trata del ejercicio de una acción en base a culpa extracontractual, y al disponer el artículo 121.21 del Código Civil de Cataluña que prescriben al cabo de tres años, entre otras que señala, las pretensiones derivadas de culpa extracontractual, surge, como consecuencia de la distinta regulación en cuanto al plazo de prescripción, un conflicto entre las dos referenciadas leyes que, conforme a lo dispuesto en el artículo 16.1 del Código Civil estatal, se resolverá según las normas contenidas en el Capítulo IV del Título Preliminar del Mismo, y en dicho Capítulo IV, en el artículo 10.9 se dispone que 'las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven', y el artículo 10.10 prevé que 'la ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a las consecuencias del incumplimiento, así como a su extinción'.

Con lo que, como en la antedicha resolución se decía, al haber ocurrido el hecho del que deriva la obligación extracontractual ejercitada en juicio mediante la acción correspondiente en Cataluña, será el Código Civil de esta Comunidad la ley aplicable, que se extiende tanto a los requisitos de su cumplimiento y a las consecuencias de su incumplimiento, como a su extinción, una de cuyas causas de extinción del ejercicio de la acción es la prescripción por el transcurso del plazo legalmente establecido'.

En el caso que resolvemos, de la prueba de interrogatorio de parte y pericial practicada, se deriva que, efectivamente, como sostiene el demandante, la valla delimitadora de los predios de los litigantes, se 'encuentra derruida en un tramo aproximado de 20 metros lineales en el linde de las dos fincas' (informe pericial de Don Luis Angel ), y de la testifical de Don Juan Carlos , que el 25 de abril de 2005 vendió mediante escritura pública de compraventa, junto con Doña Elena , la finca a Don Juan y Doña Eufrasia , según consta en la escritura pública de compraventa, se infiere que en dicha fecha la valla estaba recta, habiendo manifestado el Sr. Juan en la prueba de interrogatorio de parte que cuando él hizo el vídeo en mayo de 2005 la valla estaba tumbada, con lo que, habiendo formulado reclamación extrajudicial a las demandadas mediante burofax de 29 de febrero de 2008 y presentada la demanda en Decanato el 1 de septiembre de 2009, al ser el plazo de prescripción de tres años en Cataluña no puede considerarse que haya transcurrido y, consiguientemente, procede, respecto a dicha alegación de ser apreciable la prescripción trienal del artículo 121.21 del Código Civil de Cataluña , la estimación del recurso de apelación.

CUARTO.-Como consecuencia de ello, debemos resolver sobre lo que constituye objeto del procedimiento, esto es, la pretensión de la demandante de que se condene a las demandadas a retirar las tierras y todos los escombros y objetos vertidos sobre la finca de mi representado, se le condene a levantar muro de sujeción de sus tierras, y a la reparación y reposición de la valla de mi representado y en todo caso a los daños y perjuicios que valoramos en el importe de la demanda, y todo ello con imposición de costas a la parte demandada y la de la demandada de que se desestime la demanda.

Y en orden a su resolución, examinadas nuevamente las actuaciones en esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , observamos que el demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le incube, conforme a lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre tierras, escombros y objetos vertidos por las demandadas sobre su finca, como de ambos informes periciales se infiere la no necesidad de levantar muro alguno de contención, pues ambos peritos son contestes en que la tierra se halla en la actualidad consolidada y no es necesario un muro de contención, con lo que respecto a dichas pretensiones la demanda no puede prosperar.

Y, por lo que hace a la valla, de los informes periciales, así como de lo manifestado por la codemandada Doña Patricia , se deriva que, efectivamente, en un tramo de la misma, de 20 metros según consta en el informe de Don Luis Angel , se encuentra derruida, y de la testifical de Don Juan Carlos , en relación con lo manifestado por dicha codemandada, se colige que, como consecuencia de las obras que se estaban ejecutando en la parcela de las codemandadas se colocó tierra y piedras junto a la valla y que a causa de ello y a la poca consistencia y mala ejecución de la misma se ha derrumbado, con lo que habrá que tener en cuenta que, conforme a la jurisprudencia, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de septiembre de 2008 , 'esta Sala, efectivamente, tiene declarado que «la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( Sentencias de 7 de Octubre de 1969 , 18 de Junio de 1979 , 4 de Enero de 1982 , 2 de Noviembre de 1983 y 3 de Abril de 1984 , entre otras); se trata de una responsabilidad directa del empresario ( Sentencias de 26 de Junio y 6 y 9 de Julio de 1984 y 30 de Noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( Sentencias de 3 de Abril y 4 de Julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( Sentencia de 30 de Noviembre de 1985 )» ( Sentencia de 13 de mayo de 2005 ). Ahora bien, la misma sentencia establece la excepción a la exigencia de que exista una relación de jerarquía que rompa el nexo de responsabilidad civil entre el dueño de la obra y el contratista, puesto que prosigue afirmando que «como señala el último párrafo de dicho artículo 1903, cuando se acredite el empleo de toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño cesará tal responsabilidad ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1996 ). En parecidos términos las Sentencias de 8 de Mayo de 1999 y 20 de Septiembre de 1997 . El Tribunal Supremo establece que cuando el elemento fáctico indica un dueño de una obra que encargó a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la 'lex artis' y para la realización de unas determinadas operaciones, desentendiéndose dicho dueño de como se efectuaron prácticamente las mismas, no se puede entonces olvidar que doctrina de esta Sala ha establecido que la cesación de responsabilidad establecida en el último párrafo del artículo 1903 del Código Civil , parte de la base de la no existencia de una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa, y así se proclama en la sentencia de 11 de Junio de 1998 , que recoge lo dispuesto en la de 7 de Noviembre de 1985 , entre otras muchas más (Sentencia de 18 de Julio de 2002 )», es decir: para que el dueño de la obra no responda de los actos realizados por terceros en la ejecución aquella, además de no estar unidos por una relación de jerarquía o dependencia, ha de haber elegido diligentemente a los profesionales encargados de dicha ejecución, de suerte que, de haber encargado la realización de las labores a personas no cualificadas, incurre en una responsabilidad directa ex art. 1903 CC por 'culpa in eligendo'. En este sentido, la reciente Sentencia de esta Sala de 25 de enero de 2007 , en un supuesto similar, establece que «es asimismo jurisprudencia de esta Sala la que señala que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa en la elección, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad -que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CCpor incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 3 de abril y 7 diciembre de 2006 )». En parecidos términos se pronunció la posterior Sentencia de 30 de marzo de 2007 , que apreció, asimismo, culpa 'in eligendo' e 'in vigilando' en los daños producidos por una empresa contratista poco cualificada a terceros, en la figura del comitente, en aplicación de la interpretación jurisprudencial del art. 1903 CC .', no acreditada relación jerárquica o de dependencia entre el propietario de la finca colindante y la empresa encargada de la ejecución de la obra ni la falta de cualificación de esta última, procede la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión condenatoria de las dueñas de la obra.

Consecuentemente, no obstante lo razonado en cuanto a la no concurrencia del instituto de la prescripción, procede la desestimación del recurso de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas causadas por el mismo a la parte recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 394.1, al que expresamente remite el artículo 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Don Juan contra la Sentencia dictada en fecha 25 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sant Feliu de Llobregat en el juicio ordinario registrado con el nº 739/2009 seguido a instancia de Don Juan contra Doña Rita y Doña Patricia , sobre reclamación de cantidad, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia. Y con condena en las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.