Sentencia Civil Nº 93/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 63/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 63/2013 3ª

JUICIO VERBAL (DESAHUCIO PRECARIO - 250.1.2) NÚM. 705/2012

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 93/14

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2), número 705/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Barcelona, a instancia de D/Dª. INSTITUT CATALA DEL SOL contra D/Dª. Belinda , Constantino IGNORADOS OCUPANTES c/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 esc NUM002 , NUM003 NUM004 de Barcelona , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por INSTITUT CATALA DEL SOL contra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de octubre de 2012 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Desestimo la demanda presentada por la Procuradora Dña. Eulalia Rigol Trullols, en nombre y representación de L'INSTITUT CATALÀ DEL SÒL, contra DÑA. Belinda , D. Constantino y los IGNORADOS OCUPANTES de la vivienda sita en la DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , bloque NUM005 , Escalera NUM002 , NUM003 - NUM004 del grupo de viviendas ' DIRECCION001 ' de Barcelona, y en consecuencia: 1º.- Absuelvo a los demandados de la acción contra ellos planteada por la actora por la vía del art. 250.1.2 de la LEC . ; 2º.- Cada parte correrá con las costas causadas a su instancia, no existiendo costas comunes.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial .

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el INSTITUT CATALÀ DEL SOL (INCASOL), al amparo de los arts. 45.3 d ) y 86 Llei d'Habitatge, 138 Decreto 2114/46 de julio Reglamento aplicación leyes sobre VPO se insta el desahucio por precario frente a Dª Belinda , D. Constantino e ignorados ocupantes de la vivienda sita sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , bloque NUM005 , Esc. NUM002 , NUM003 NUM004 NUM006 del grupo de ' DIRECCION001 ' de Barcelona, que la ocupan sin título ni pago de renta o perced ni consentimiento de la propiedad, INCASOL, con lo que se impide a ésta disponer de la vivienda para atender las necesidades de la familias que lo han solicitado en la forma legalmente establecida. A dicha pretensión se opusieron los dos primeros demandados alegando (1) 'falta de legitimación activa' en base a que, en el doc. 2 de la demanda consta una autorización temporal de ocupación a favor de Dª Verónica , (2) que su ocupación estaba autorizada por ésta, quien les entregó las llaves, y que se trata de una familia de 6 miembros percibiendo solo unos ingresos de 520 € mensuales; los 'ignorados herederos fueron declarados en rebeldía procesal.

La sentencia de instancia desestima la demanda por la apreciación de oficio de la inadecuación del procedimiento, pues el art. 447.2 y 3 se refiere a los supuestos de tutela sumaria de la posesión, desahucio por falta de pago o efectividad de los derechos reales inscritos, pero no al precario que es 'plenario' y el 250.1.2 LEC , se refiere al concepto estricto de precarioal utilizar la expresión 'cedida en precario', basada, se dice, en la existencia de una relación entre las partes, caracterizada por esa cesión (enumerando ejemplos tales como vínculos de parentesco, amistad, laboral o de otra índole siempre desligados de cualquier finalidad lucrativa por parte del cedente), constando que la actora 'nunca la cedió a los demandados', sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la actora, partiendo de que no se hizo uso de los mecanismos de los arts. 255 y 425 LEC , y entendiendo que ha de aplicarse el concepto amplio de precario, postura de la Audiencia Provincial de Barcelona, citando varias resoluciones de las Secciones 4 y 13, que conocen la materia en exclusiva, y del TS. Con ello, se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.- La Magistrada de instancia, partiendo de que la cuestión no es pacífica 'ni mucho menos', considera que tras la entrada en vigor de la LEC '1/2009' (sic), el legislador adopta el criterio de que el art. 250.1.2 se refiere a los supuestos de recuperación de la posesión de la finca, 'cedida en precario'

Alude a resoluciones de las Secciones 4ª y 13ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona que se manifiestan a favor del criterio amplio del precario, pero 'no se trata de un criterio unánime ni mucho menos', refiriéndose a otras como las SSAAPP de León, de 28.10.2005 Sección 1 ª o de Palma de Mallorca de 18.3.2004 , sección 4ª que transcribe, de Girona de 18.3.2005 , 8.5.2009 , 16.9.2010 Sección 2 ª, entre otras que cita, que acogen el criterio restructivo de la 'cesión'.

Por de pronto, la demanda se admitió a trámite por Decreto, al reunir la parte actora los requisitos de capacidad, representación y postullación', al tener el Juzgado jurisdicción y competencia objetiva para conocer de las pretensiones formuladas, y corresponer tramitar la demanda 'por las reglas del juicio verbal conforme a lo determinado en el art. 250.1.2º LEC ', citando a las partes a la vista; es decir, en dicho instante, no se apreciaque el juicio elegido por la actora 'no corresponde a la materia a que se refiere la demanda' ( art. 254.1.pfo 2 LEC )

Ciertamente, la cuestión primordial radica en la Interpretación de la expresión 'cedida en precario' (del art. 250.1.2 LEC ).y también es ciero que existe una jurisprudencia contradictoria al respecto: (a) mientras para algunas AA PP el concepto de precario se ha restringido con la nueva LEC, de tal manera que sólo es encuadrable en este concepto si se ha 'cedido' la posesión, es decir, si existe una relación entre las partes, postura seguida en la sentencia recurrida; esta postura comporta que, en caso de no existir ésta, prosperaría la 'inadecuación del procedimiento' (que también podría ser apreciada de oficio), lo que supondría tanto, como que el actor hubiera de acudir a otras vías procesales como las de tutela sumaria de la posesión ( arts. 250.1.4º - interdicto - y 250.1.7 º - art. 41 LH -) o incluso al procedimiento ordinario -reivindicatoria- , (b) otras, como las Secciones 4.y 13 de esta Audiencia (de lo que se hace eco la recurrida) mantienen el concepto amplio de precario, estableciendo la legitimación pasiva del demandado siempre que se trate de una 'posesión material carente de título y sin pago de merced' (ausencia de título). La primera interpretación es ma minoritaria, la segunda, claramente mayoritaria; si bien es cierto, que se produjeron durante un largo periodo de tiempo sentencias de distinto signo entre las diversas Audiencias Provinciales, ofreciendo la apelante y la sentencia recurrida una buena muestra de ello, pero es más cierto que muchas de ellas han cambiado ya de criterio después de que el Tribunal Supremo se haya pronunciado en varias ocasiones al respecto, constatándose que la Sala Primera ha resuelto según una concepción de precario que permite ampliar la denominada concepción estricta que venía manteniéndose por algunos tribunales (así, SSTS de 6 de noviembre de 2008 , 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , y las que se dirán, entre otras).

TERCERO.-Hemos dicho reiteradamente (ambas Secciones de esta Audiendida, 4 y 13, dedicadas en exclusiva a esta materia, coincidiendo, con los efectos de la 'seguridad jurídica', al menos en este territorio), desde el inicio de la entrada en vigor de la nueva LEC, que la frase ' cedida en precario ' no es unívoca y que, además, no parece que la voluntad del legislador fuera encaminada a marcar diferencias entre las diversas génesis de la situación de precario (además de las reseñadas en la sentencia apelada, señalamos como reciente las de la Sección 4ª de fechas 13 de febrero de 2.009 , 8 de marzo de 2013 , 21 de junio de 2013 , 23 de julio de 2013 entre otras y de esta Sección 13ª de 13 de julio de 2004 8.3.2013 , 4 de julio de 2013 ,.....)

Cita la Juzgadora diversas sentencias de varias Audiencias Provinciales que sostienen el criterio contrario, transcribiendo la SAP Baleares, Sección 4ª, de fecha 18 de marzo de 2004 , muy bien fundamentada y con cita de múltiples resoluciones de otros órganos en el mismo sentido; sin embargo, es preciso señalar que las Secciones de la Audiencia Provincial de Baleares que entendían que la nueva regulación había vuelto al antiguo concepto de precario según la definición del Digesto, tras diversas sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de fechas 13 de octubre y 11 de noviembre de 2010 , 6 de octubre , 27 de julio de 2011 , cambiaron de criterio, llegando a adoptar un acuerdo por mayoría en reunión celebrada el día 17 de enero de 2012, en el sentido de que el artículo 250.2 LEC no sólo alude a aquellos supuestos en los que se ha cedido el inmueble a título gratuito, sin pago de merced - concepto de desahucio del Digesto -, sino también a aquellos otros en los que el demandado se halla en posesión de la finca sin título o con título inicialmente válido pero devenido ineficaz -concepto de precario elaborado por la jurisprudencia antes de la promulgación de la LEC de 2000 ( Sentencia de 14 de enero de 2013 ). Se justifica ampliamente el cambio de criterio en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2012 entre otras, y resulta paradigmática la STS 30.6.2009 define el concepto de ' precario en sentido amplio, como omnicomprensivo de las situaciones de posesión tolerada o sin título, y de las en que el título invocado resulta ineficaz para enervar el de quien reclama la restitución'.

De hecho, la doctrina ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precarioy omite referencias a la mera liberalidad (e incluso las ocupaciones sin o contra el consentimiento de la propiedad), pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto; rechazando ese concepto estricto y diciendo que no ha de modificarse el concepto ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión ' cedida en precario ' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario .

Con ello, el precario constituye la tenencia o disfrute de cosa ajena, sin pago de renta o merced, ni razón de derecho distinta de la mera liberalidad o tolerancia del propietario o poseedor real, de cuya voluntad depende poner término a dicha tenencia; concepto de creación jurisprudencial a partir de los términos del derogado artículo 1.565.3 de la LEC de 1.881, que no se reduce a la noción estricta del precario en el Derecho Romano, sino que amplía los límites del mismo a otros supuestos de posesión sin título, además de la posesión concedida por liberalidad del titular, como la posesión tolerada (que notiene su origen en un acto de concesión graciosa) y la posesión ilegítima o sin título para poseer, bien porque no ha existido nunca o por haber perdido vigencia (situación en precario de 'posesión degenerada'), teniendo todos estos supuestos en común, la posibilidad de que el titular del derecho pueda recuperar a su voluntad el completo señorío sobre la cosa ( SSTS de 31.1.1995 y de 29.2.2000 ) de forma que, lo que se puede discutir y resolver es acerca del derecho a poseer.

En este sentido, la Sentencia de 29 de febrero de 2.000 del Tribunal Supremo dice que se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto el precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva, mereciendo ese calificativo, para todos los efectos civiles, la situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo, y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión

Y este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal (1/2000), que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario , de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título .

Por tanto, se entiende que el artículo 250.1.2º LEC , como regla para determinar el proceso correspondiente permite el análisis de la suficiencia del título y, por ello, no se produce la inadecuación de procedimiento alegada por la demandada y rechazada con acierto en el acto del juicio por la Juzgadora de instancia; y en consecuencia de lo anterior el recurso ha de ser estimado por cuanto concurren en el supuesto de autos los presupuestos necesarios para dar lugar al desahucio, así consta acreditada la cualidad de poseedor real del actor del inmueble litigioso al ser propietario del mismo, título de propiedad, que constituye a favor del mismo la posesión real que para el ejercicio de la acción de desahucio es indispensable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Marzo de 19/6 , 22 de Febrero de 1955 , entre otras); y por el contrario, los demandados no han acreditado título alguno que le vincule con el objeto y que justifique su permanencia en la posesión, ni el pago de renta alguna. Precisamente, el carácrer actual plenario permite un amplio análisis de los títulos.

CUARTO.- Conviene partir de una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La entidad actora es 'poseedora deal de la finca' (a título de propietaria), conforme a la nota simple del Registro de la propiedad (f. 17 y ss), no cuestronada de contrario; se trata de una vivienda de PO, cuya adjudicación y posesión se rigen por un prodecimiento específico, legalmente previsto en el Cap IV de la Llei 18/2007 de 28 de diciembre del 'dret a l'habitatge', que parte de la concurrencia pública en dicha adjudicación. 2) Los demandados ocupan la vivienda sin título ni pago de contraprestación alguna por dicha ocupación: a) admisión por los demandados, quienes han recibido todas las notificaciones en la referida vivienda, b) inspección del gestor de proximidad de 19 de diciembre, con unas llaves de la propietaria que no abrian la puerta, apareciendo la demandada que admite ser ocupante con sus tres hijos, siendo advertida de la ilegalidad de su ocupación e informada de 'la forma legal de fer la solicitud d'habitatge i del funcionament de les adjudicacions al municipi de Barcelona'(f. 22), siéndo requerida por la AGENCIA DE L'HABITATGE DE CATALUNYA de que, al no disponer de título y de que la vivienda ha de ser adjudicada conforme al procedimiento legalmente establecido, para entregar la posesión de forma inmediata anunciando en otro caso, las acciones judiciales correspondientes (f. 23 y 24) , c) no consta la más mínima prueba de dicha concurrencia pública en la adjudicación, ni de la existencia de vínculo alguno de los demandados con el INCASO; ciertamente, en el informe del resultado de la inspección, en el apartado 'TITULARS' consta 'sense adjudicar (Adutorització temporal d'ocupació a María Cristina ', que ni siquiera se propuso en tiempo y forma como testigo. 3) Ni siquiera se cuestiona en la vista la afirmación efectuada en la demanda de que los demandados 'tienen puentes se suministro de agua y luz', ni que cambiaron la cerradura al acceder a la vivienda.

QUINTO.- Consecuentente, con estimación del recurso, procede la revocación de la sentencia y, en su lugar, estimar la demanda, con expresa imposición de las costas de la 1ª instancia a los demandados al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida, y sin declaración sobre las costas de esta alzada ( arts. 398.1 en relación con el 398.1 LEC )

Fallo

QUE estimando el recurso de apelación formulado por el INSTITUT CATALÀ DEL SOL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos dicha resolución y, en su lugar, estimando la demanda formulada por dicha apelante, declaramos haber lugar al desahucio por precario, condenando a los demandados a desalojar la vivienda sita en con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo en el plazo legal, cn expresa imposición de las costas de la 1ª instancia, y sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada. .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.