Sentencia Civil Nº 93/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 339/2014 de 16 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo núm. 339/2014-3ª

Juicio Ordinario núm. 772/2008

Juzgado Mercantil núm. 5 Barcelona

SENTENCIA núm. 93/15

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JUAN FRANCISCO GARNICA MARTÍN

D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH

Dª ELENA BOET SERRA

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil quince.

VISTOSen grado de apelación por la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio ordinario, tramitados con el número arriba expresado por el Juzgado Mercantil número Cinco de esta ciudad, por virtud de demanda de Desiderio contra RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, RDS ACCIÓN CLICK SL, Gabriel y Petra , pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la sentencia que dictó el referido Juzgado el día cinco de marzo de dos mil catorce.

Han comparecido en esta alzada la parte apelante Desiderio representado por el procurador de los tribunales Sr. Antonio María de Anzizu y Furest y defendido por el letrado Sr. Vicente Rodríguez Fuentes y los demandados en calidad de parte apelada, representados por los procuradores de los tribunales Sres. Francisco Pascual Pascual y Francisco Fernández Anguera y defendidos por los letrados Sres. Pascual M. Andelo Crespo y José Manuel Toboso Solís.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor siguiente: FALLO:"Desestimo íntegramente la demanda formulada por Desiderio contra RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, RDS ACCIÓN CLICK SL, Gabriel y Petra , y se absuelve a las demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra todo ello con condena en costas a la parte actora. ">

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día cuatro de febrero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. D. JORDI LLUÍS FORGAS i FOLCH.

Fundamentos

1.1.- La sentencia, que desestimó íntegramente la demanda promovida por Desiderio contra RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, RDS ACCIÓN CLICK SL, Gabriel y Petra , es objeto de recurso de apelación por parte del demandante.

1.2.- En la demanda se pidió, por parte del actor, que se ordenase la inscripción en el libro registro de RDS ACCIÓN CLICK SL de las participaciones 1 a 3.000 y, en el libro registro de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, de las participaciones 401 a 2.200, a favor, en ambos casos de Desiderio ; (ii) declaren nulos los acuerdos de las juntas de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL en los que nombra a Gabriel administrador de las mismas; (iii) se declaren nulos los acuerdos adoptados en la junta de 31 de junio de 2008 por RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL y, por último, (iv) se condene a RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL al pago a la parte actora de la cantidad de 15 euros por cada curso facturado desde el día 1 de julio de 2008 y a pagar las cantidades que ha dejado de pagarle desde ese momento.

1.3.- En su escrito de demanda, la parte actora afirmó que él y el codemandado Gabriel decidieron crear dos sociedades en los que ambos tendrían, cada uno la mitad de su capital social. Sin embargo, de la primera de esas sociedades, RDS ACCIÓN CLICK SL, que se constituyó el día 9 de febrero de 2007, solo fueron socios, al 50% cada uno, Gabriel y Petra (pareja por aquel entonces del demandante) y designándose administradores de la misma, solidariamente, Gabriel y Petra . Lo mismo sucedió con la sociedad RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, que constituida el 11 de abril de 2007, sólo fueron socios de la misma RDS ACCIÓN CLICK SL, Gabriel y Petra , pero no el actor, y apareciendo como sus administradores solidarios Gabriel y Petra . El demandante afirma en su demanda que el día de 12 de abril de 2007, notificó al otro administrador Gabriel y Petra su intención de transmitir sus participaciones sociales en ambas sociedades y que el día 13 de julio de 2007, transcurridos más de tres meses desde esa comunicación, Petra , le transmitió todas las participaciones sociales que poseía en ambas sociedades.

Señala también el actor en el escrito de su demanda que la codemandada, Petra , cesó de su cargo de administradora de ambas sociedades en el mes de febrero de 2008 y que los administradores codemandados no procedieron a inscribir en el libro de socios de ambas sociedades la transmisión de las participaciones, por lo que el actor no pudo nunca asistir a la juntas de la sociedades codemandadas, especialmente la de 30 de junio de 2008 en la que se aprobaron las cuentas del ejercicio anterior. Por último, el actor afirmó que tenía un acuerdo o acuerdo extra estatutariocon el codemandado Gabriel por el que se remuneraban, en 2008, con 15 euros por curso vendido por la sociedad, remuneración que se liquidaba mensualmente por parte de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL.

1.4.- Dicho lo anterior, si analizamos el suplico del escrito de demanda se advierte que, en realidad, ninguna de las pretensiones que formula el actor va dirigida contra los codemandados Gabriel y Petra pues ninguno de estos dos litigantes es titular de los derechos pretendidos. Así, la falta de legitimación pasiva se evidencia claramente en las propias pretensiones todas ellas dirigidas a RDS ACCIÓN CLICK SL y RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL ó solo a esta última. De ahí que la demanda formulada contra Gabriel y Petra deba desestimarse.

2.1.- El art. 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL ), de aplicación al caso por razones de índole temporal, señala que: (......)

"2º. A falta de regulación estatutaria, la transmisión voluntaria de participaciones sociales por actos inter vivos se regirá por las siguientes reglas:

El socio que se proponga transmitir su participación o participaciones deberá comunicarlo por escrito a los administradores, haciendo constar el número y características de las participaciones que pretende transmitir, la identidad del adquirente y el precio y demás condiciones de la transmisión.

La transmisión quedará sometida al consentimiento de la sociedad, que se expresará mediante acuerdo de la Junta General, previa inclusión del asunto en el orden del día, adoptado por la mayoría ordinaria establecida por la Ley.

La sociedad sólo podrá denegar el consentimiento si comunica al transmitente, por conducto notarial, la identidad de uno o varios socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones. No será necesaria ninguna comunicación al transmitente si concurrió a la Junta General donde se adoptaron dichos acuerdos. Los socios concurrentes a la Junta General tendrán preferencia para la adquisición. Si son varios los socios concurrentes interesados en adquirir, se distribuirán las participaciones entre todos ellos a prorrata de su participación en el capital social.

El socio podrá transmitir las participaciones en las condiciones comunicadas a la sociedad, cuando hayan transcurrido tres meses desde que hubiera puesto en conocimiento de ésta su propósito de transmitir sin que la sociedad le hubiera comunicado la identidad del adquirente o adquirentes .

2.2.- De dicho precepto se infiere que la transmisión inter vivosa terceros deberá estar sometida a las limitaciones y reglas que se establezcan en los estatutos, o en su defecto los que establece la propia ley.

De los estatutos de las sociedades codemandadas y del referido art. 29.2 de la LSRL debemos destacar que, entre los requisitos legalmente establecidos, destacan dos: (i) que se proceda por parte del socio a comunicar por escrito a los administradores de la sociedad la transmisión haciendo constar tanto el número, como las características de las participaciones sociales, la identidad del adquirente y el precio y (ii) que la transmisión sea aprobada por la sociedad en Junta General.

En los presentes autos, se llevó a cabo la notificación a la sociedad de la voluntad de vender las participaciones sociales pero no hay constancia de que las sociedades codemandadas prestaran su consentimiento a través de acuerdo de la junta general, como exigía el art. 29 LSRL .

3.1.- De lo expuesto, la primera de las cuestiones que se plantean en esta alzada, es si la ausencia de algunos de esos dos requisitos, acarrea una nulidad absoluta de la transmisión o si, por el contrario, se ve afectada por una nulidad relativa, en el sentido de que el incumplimiento de dichos requisitos faculta a la sociedad a no reconocer la cualidad de socio al adquirente/demandante, pero no se ve afectada por la validez y eficacia inter partesde los contratos de compraventa de las participaciones sociales. Anudado a lo anterior, la alegación, reiterada en esta alzada en el escrito de oposición a la apelación, de falta de legitimación activa debe decaer por lo que acabamos de decir, ya que el actor es titular de las acciones adquiridas y, consecuentemente, se hallaba legitimado para formular la presente demanda en los términos en los que lo hizo.

Respecto a esta cuestión, la STS de 10 de abril de 2007 manifestó" que en este precepto trata de garantizarse -mediante la imposición de una obligación de comunicación previa por escrito del propósito de transmitir las participaciones a un extraño- un derecho de adquisición preferente por parte de los socios o, subsidiariamente, de la sociedad, con destino, en este último supuesto, a la amortización con disminución del capital">.

3.2.- En consecuencia, sin cumplir el requisito de la comunicación de la adquisición por cualquier título de participaciones sociales, no podrá el socio pretender el ejercicio de los derechos que le corresponden frente a la sociedad. Sin embargo esa ineficacia no puede ir más allá de los efectos inherentes a la sustracción a los restantes socios del conocimiento de la transmisión de las participaciones sociales a persona extraña a la sociedad y de la consiguiente posibilidad de adquisición preferente de dichas acciones mediante el ejercicio del derecho de tanteo.

De ahí que esa ineficacia, sigue la referida sentencia del TS, lo es con el" alcance legal limitado a la imposibilidad de imponer a la sociedad el reconocimiento de la condición de socio por parte del adquirente, no puede, ni siquiera en estos términos, extenderse a aquellos actos de transmisión que se realicen en condiciones tales que, aun habiéndose incumplido la obligación de comunicación por escrito, hayan tenido lugar con conocimiento y consentimiento tácito por parte de los restantes socios de la transmisión efectuada en forma tal que demuestre una absoluta falta de interés en el ejercicio de sus derechos de adquisición preferente (como ocurre cuando la voluntad de transmitir se manifiesta en la junta: STS de 14 de mayo de 1991 y 11 de septiembre de 1999 ), pues otra cosa equivaldría a atribuir a la sanción legal de nulidad del acto un efecto desproporcionado en relación con el resultado práctico perseguido por la norma ">.

Lo que debe inferirse que si la sociedad lo supo por algún medio no hace falta un acuerdo de la junta siempre que haya habido comunicación previa. Es por ello que en el caso sí se constató la comunicación para vender, la falta de unos acuerdos sociales expresos de las juntas de las demandadas no pueden llevar a considerar que las transmisiones no solo no son eficaces sino que la sociedad no puede rechazar la existencia de esas transmisiones, dado el alcance limitado de la ineficacia.

La STS de 24 de mayo de 2013 por otra parte señala que" Una de las singularidades del régimen de la sociedad de responsabilidad limitada, tanto bajo la Ley 2/1995, de 23 de marzo, vigente en el momento en que ocurrieron los hechos litigiosos, como bajo el actual RDLeg 1/2010, de 2 de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, es la restricción estatutaria o, en su defecto, legal a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos. La exposición de motivos de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de sociedades de responsabilidad limitada calificaba esta forma societaria de 'sociedad esencialmente cerrada', en la que las participaciones sociales tienen restringida la transmisión, excepto en caso de adquisición por los socios, por el cónyuge, ascendiente o descendiente de socio o por sociedades pertenecientes al mismo grupo que la transmitente, que, en defecto de cláusula estatutaria en contrario, constituyen supuestos de transmisiones libres".

En este sentido, el art. 29.2 LSRL regula cómo se hará efectiva esta restricción a la libre transmisión de participaciones por actos inter vivos, y estas reglas operan a falta de regulación estatutaria. Esta regulación estatutaria, según preveía el art. 30.1 LSRL tiene, entre otros límites legales, que no haga prácticamente libre la transmisión voluntaria de las participaciones sociales por actos inter vivos.

4.- En los folios 41 a 48, inclusive, de las presentes actuaciones aparecen dos contratos de compraventa de participaciones sociales en los que Petra vendía sus participaciones sociales (las de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL) al hoy actor por importes de 1.800 y 3.000 euros, respectivamente, el día 13 de julio de 2007. Estas compraventas instrumentadas en documento privado aparecen firmadas por sus otorgantes. Con fechas de 12 de febrero y 12 de abril de 2007, respectivamente, se declara, por parte de Petra , su inequívoca voluntad de querer transmitir las participaciones sociales de las sociedades codemandadas de las que era titular por precio anteriormente referido para cada una de las sociedades codemandadas. Tales documentos aparecen firmados por la referida litigante y con el enterado y conformepor parte de Gabriel , que los firma. Asimismo constan cuatro requerimientos notariales (fs. 87 a 112) del actor a la referida Petra y a Gabriel , de fecha 4 de agosto de 2008 y de 28 de agosto del mismo año, respectivamente, en los que el demandante requiere a la transmitente de las participaciones sociales para que reconociera en documento público esa transmisión y al meritado Gabriel para que convocara junta en cada una de las sociedad codemandadas para que se adoptara el acuerdo de nombrar al actor administrador único o mancomunado con el requerido así como otros acuerdos que constan en los requerimientos notariales.

Tales documentos, aún tratándose de documentos privados, resultan suficientes para entender acreditadas esas transmisiones de participaciones sociales. Desde luego tanto el email que obra como doc. 2 a la contestación de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, RDS ACCIÓN CLICK SL, Gabriel (fs. 199 a 205) como el doc. 20 de la misma contestación (f. 401 y 402) no pueden servir para desvirtuar pues se trata de manifestaciones vertidas por actor de carácter personal que sólo evidencian penosos avatares personalísimos derivados de su situación mantenida con Petra y con Gabriel que no pueden desde luego ser tomados en consideración por este tribunal.

5.- Tales documentos además deben ser puestos en correlación con la prueba testifical practicada el día del juicio por videoconferencia a dos administrativas de las sociedades demandadas y con la prueba de interrogatorio en juicio en las personas de Petra y Gabriel . De todas ellas se advierte inexorablemente la vinculación del actor con las sociedades demandadas y, en especial, de la declaración de ambos codemandados en su interrogatorio en juicio se admite por la primera que las firmas en los referidos contratos de transmisión de las participaciones son suyas así como, por parte de Gabriel , que las firmas de los documentos donde se manifestaba por aquélla su inequívoca voluntad de transmitir las participaciones sociales al actor, con la comunicación al administrador codemandado, también se reconocen como propias tanto la de la transmitente como el recibí del actor. Lo único que se precisó por parte de Gabriel en su declaración era que las de los documentos donde se ponía de manifiesto la voluntad de transmisión no eran tales sino coetáneas a las de la transmisión, julio de 2007 (CD 39').

Todo ello conduce a la única conclusión que debe llegarse cuál es la de que el demandante debe ser considerado socio de ambas sociedades codemandadas desde el mismo momento de la transmisión de las participaciones de las sociedades codemandadas; el propio administrador y socio Gabriel señaló explícitamente que siempre consideró, desde el momento de las constitución de ambas sociedades codemandadas, al actor como socio 'real' de ambas. Lo mismo debe desprenderse de la declaración de Petra cuya voluntad de transmitir las participaciones al actor resulta del todo clara y de la que se deja cumplida constancia en un emailremitido por ésta el día 23 de julio de 2008 (f.609, Tomo II). Asimismo, dadas esas declaraciones se debe concluir que la sociedad conocía de esa voluntad de transmitir y que asintió a ello, por lo que en definitiva, debe estimarse la primera pretensiones ejercitadas.

6.- En cuanto a las acciones de impugnación de acuerdos sociales la parte actora pretendió que se declarasen nulos los acuerdos de las juntas de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL en los que nombra a Gabriel administrador de las mismas y que se declaren nulos los acuerdos adoptados en la junta de 31 de junio de 2008 adoptados por RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL en los que se aprobaban las cuentas anuales. La fundamentación para ello residió en la demanda en que en dichas juntas no se había cumplido con las prevenciones legales y estatutarias ( art. 13 de los estatutos de ambas sociedades) en cuanto a su válida convocatoria, con relación al art. 56 de la LSRL . En este sentido el hecho de no haberse convocado al actor a las juntas objeto de impugnación conlleva una infracción del orden público societario que determina la nulidad de las juntas impugnadas y por ende de los acuerdos en ellas adoptadas por lo que procede estimar las acciones de impugnación.

7.- Respecto a la última de las pretensiones ejercitadas, la de que se condene a RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL al pago a la parte actora de la cantidad de 15 euros por cada curso facturado desde el día 1 de julio de 2008 y a pagar las cantidades que ha dejado de pagarle desde ese momento no procede su estimación. Para ello, el actor afirmó que tenía un acuerdo o ' acuerdo extra estatutario'con el codemandado Gabriel por el que, por haber prestado sus servicios de dirección comercial en esas sociedades, se le remuneraba mensualmente por parte de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL así como disponía de una tarjeta de crédito a su nombre. Los docs. 18 y 19 de la demanda constan de liquidaciones a nombre del actor y a nombre de una tercera sociedad, Prometeo Compañía de Marqueting SL, sociedad instrumental de Gabriel .

Hemos de señalar que la existencia de un hipotético pacto de reparto de beneficios entre el actor y el referido codemandado no ha resultado suficientemente acreditado. Lo único que consta acreditado es que la remuneración del actor se producía en función del trabajo efectivamente realizado y no como reparto de beneficios. De ahí que no resultando controvertido que se cerró a primeros de julio de 2008 el centro de trabajo de Sevilla, que es donde el actor prestaba sus servicios a las sociedades, no procede esa reclamación sustentada en los términos que se postulan, por lo que, en definitiva, debe estimarse sólo en parte el recurso.

8.- Sobre las costas devengadas en la primera instancia aunque se ha estimado en parte la demanda formulada frente a las sociedades codemandadas, la estimación merece ser calificada de estimación sustancial por lo que las costas de la primera instancia se deben de imponer a las dos sociedades condenadas y las costas devengadas por la demanda formulada contra Gabriel y Petra se imponen a la parte actora ( art. 394 LEC ). Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , no procede hacer imposición de las costas a la parte apelante, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Desiderio , contra la sentencia del Juzgado Mercantil número Cinco de Barcelona dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, la que se revoca y se dicta otra en su lugar por la que se estima en parte la demanda formulada por Desiderio contra RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL y se ordena la inscripción en el libro registro de RDS ACCIÓN CLICK SL de las participaciones 1 a 3.000 y, en el libro registro de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL, de las participaciones 401 a 2.200, a favor, en ambos casos de Desiderio y se declaran nulos los acuerdos de las juntas de RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL en los que nombra a Gabriel administrador de las mismas así como los acuerdos adoptados en la junta de 31 de junio de 2008 por RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL en los que se aprobaban las cuentas anuales, todo ello con imposición de las costas devengadas en la primera instancia por esta demanda a RDS COMERCIAL ACCIÓN CLICK SL y RDS ACCIÓN CLICK SL. Se desestima la demanda formulada por Desiderio contra Gabriel y Petra , con imposición de costas por esta demanda a la parte actora. No se hace imposición de las costas devengadas por el recurso y ordenamos la devolución del depósito constituido al recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por el magistrado ponente en la audiencia pública del mismo día de su fecha, a mi presencia, doy fe.