Sentencia CIVIL Nº 93/2019, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 916/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA SECCIÓN SEXTA
Rollo nº 000916/2018
SENTENCIA N.º 93
Ilmos. Sres.: Presidente:
DON JOSÉ ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Magistradas:
DOÑA MARÃ?A MESTRE RAMOS
DOÑA AMPARO SALOM LUCAS
En la ciudad de Valencia, a uno de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos, ante la Sección Sexta de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000201/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 2 DE XÀTIVA, entre partes; de una, como demandada-apelante BBVA, S.A. representada
por la procuradora Dª EVA BADIAS BASTIDA y dirigida por la letrada Dª MARTA RIUS ALCARAZ, y, de otra,
como demandante-apelada Dª Ariadna representada por el Procurador D. FRANCISCO RUIZ HERNÁNDEZ
y dirigida por el letrado D. FEDERICO PRATS BENAVENT.
Es Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÃ?A MESTRE RAMOS

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 contiene el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por la representación procesal de Dª Ariadna contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., DEBO CONDENAR y CONDENO a la demandada a que abone a la demandante la cantidad de 14.010,21 €, en concepto del principal, más intereses legales desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, pero deduciendo de dicho importe las cantidades percibidas por la demandante como intereses/rendimientos abonados por la demandada , más los intereses legales devengados por las correspondientes sumas de estos intereses desde su percepción.

Con condena en costas a la parte demandada '

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, ENTIDAD MERCANTIL BBVA SA interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, que la aplicación del interés legal sobre el total invertido desde las respectivas fechas de suscripción de los productos litigiosos debe serlo en aplicación del artículo 1101CC y no de la acción de anulabilidad del art. 1303 CC

TERCERO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presento escrito de oposición.



CUARTO .- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: 1.-Documental 2.-Interrogatorio 3.-Testifical

QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 27de febrero de 2019 para deliberación y votación, que se verificó quedando seguidamente para dictar resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan parcialmente los fundamentos de derecho de la resolución apelada en lo que no se oponga a los contenidos en esta
PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL BBVA SA en virtud del recurso de apelación interpuesto es resolver si procede revocar el pronunciamiento sobre el momento inicial del computo de intereses legales.



SEGUNDO.- El juzgador de instancia considero: '
PRIMERO: En el presente procedimiento se ejercida por la demandante, una acción de indemnización de daños y perjuicios derivada de la suscripción con la entidad CAIXA CATALUNYA, posteriormente CATALUNYA BANC S.A, y actualmente integrada en BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A, de varios contratos de compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES, afirmando en su demanda después ratificada en la Audiencia previa que la demandante firmó con la referida entidad bancaria: 1º) Contrato de Orden de Compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A CAJA CATALUÑA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, de fecha 06 de Febrero de 2006, Código Valor: 4818220010, Nº de Operación: 0097777, por importe de: 15.000 euros (doc. 1). 2º) Contrato de Orden de Compra de PARTICIPACIONES PREFERENTES SERIE A CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, de fecha20 de Julio de 2009, Código Valor: 4818220010, Nº de Operación: 0211002, por importe de: 3.000 euros (doc. 2). 3º) Contrato de Compra de Valores, PART CEC PRF ISS 'A', de fecha 20 de Julio de 2010, Código ISIN: KYG175431025, por importe de: 3.000 euros (doc. 3). 4º.-) Contrato de Aceptación de Oferta de adquisición de acciones, de fecha 20 de junio de 2013, por el que las Participaciones Preferentes anteriores por importe de 21.000 euros, se convierten en 4.476 acciones, y la entidad se las liquida por un importe total efectivo de 6.989,79 euros, (doc 4 y 5) ; que la demandante es minorista, que no se le hizo el test de conveniencia, que creyó que era un plazo fijo y que se le recomendó desde el banco para sus ahorros; que suscribió participaciones preferentes por valor de 21.000 € y que con el canje forzoso por acciones de Catalunya Banc S.A., se le abonó la cantidad de 6.989,79 € y por el resto se le propuso que se sometiera a arbitraje; que la demandante presentó solicitud de arbitraje ante la Agencia Catalana de Consum pero la parte reclamada no aceptó el arbitraje (doc. 6 y 7); que se le informó de que eran depósitos seguros y sin riesgo, que no se le informó de los riesgos ni de los perjuicios que se le podían ocasionar; que las participaciones preferentes son un producto complejo y no se le dio información sobre ese producto y hubo falta de diligencia, lealtad y transparencia; que no hubo información precontractual ni contractual.

En apoyo de su pretensión la demandante aporta prueba documental y como fundamento de su pretensión alega la aplicación del art. 1.101 a 1.107 , 1.164 , 1 , 3 , 7, 1.124 , 1.282 del Código Civil , Ley del Mercado de Valores 24/1988, y demás normativa enumerada en las páginas 32 y ss de su demanda, así como abundante jurisprudencia.

Por su parte la demandada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., se opone a la estimación de la demanda argumentando que la improcedencia del supuesto perjuicio económico ya que la demandante aceptó la oferta de adquisición de Catalunya Banc S.A.,y por ello ya no es titular de las acciones; que los rendimientos percibidos por la demandante deben reducirse; que a la demandada se le impuso la recompra vinculante de las participaciones preferentes; que se cumplió la normativa, que a la demandante se le ofreció la información precontratual de la normativa en vigor (doc. 1 y 2 de la demanda) que se le hizo el test de conveniencia; que es improcedente el ejercicio de la acción de indemnización de daños y perjuicios porque la demandada no ha incurrido en dolo, negligencia o morosidad; que la causa del daño de la demandante fue la crisis económica; que el daño sufrido no es imputable a la demandada; que no hay nexo causal entre el agente causante del daño y el daño; que el interés legal, en su caso, solo sería aplicable desde la interpelación judicial.

En apoyo de su pretensión aporta prueba documental consistente en un extracto de movimientos y unos términos y condiciones principales de la emisión de participaciones preferentes, y como fundamento de su pretensión alega la aplicación de la jurisprudencia contenida en las páginas 13 y ss de su contestación a la demanda.



SEGUNDO : Adentrándonos en el fondo del asunto cabe exponer para una mejor comprensión del sentido del fallo que se dirá,el régimen jurídico de las participaciones preferentes y su función financiera.

Las participaciones preferentes tienen su fuente normativa en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio , y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril (BOE de 12 de abril), por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función,especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye las participaciones preferentes.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Inicialmente parece responder a un valor de deuda, por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC , ya que éstas se caracterizan porque 'reconocen o crean una deuda'contra su emisor; además, su regulación legal las califica como 'instrumentos de deuda'. Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

La función financiera legalmente impuesta a la participación preferente muestra que no es un valor de deuda o de captación de recursos financieros ajenos, sujetos a restitución a unas condiciones de vencimiento; del mismo modo, su contenido legal revela que los derechos típicos, que los valores de deuda atribuyen a sus titulares, son en ella inexistentes y que la participación preferente es, realmente, una clase especial de acción legalmente regulada. La función financiera legal de la participación preferente es la misma que la del capital social y demás elementos componentes del patrimonio neto: computar como recursos propios de la entidad de créditoemisora. Ello comporta un tratamiento jurídico y contable que la alejan del propio de los valores de deuda. El dinero invertido en participaciones preferentes está sujeto ministerio legis y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas del emisor, lo que acarrea el riesgo de la pérdida total de la inversión . Por ello, la función financiera legal de la participación preferente es incompatible con la propia de las obligaciones y demás valores de deuda porque éstos incorporan una deuda jurídicamente real del emisor y tienen el tratamiento contable de recursos ajenos sujetos a restitución o pasivo. En cambio, el nominal de la participación preferente no es una deuda delemisor -a pesar, se insiste, de ser legalmente calificada como instrumento de deuda, calificación en cierto modo incorrecta y engañosa-. Y no lo es porque no atribuye a su titular derecho de créditoalguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora . La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 , obliga a que el dinero captado mediante participaciones preferentes ha de estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o su grupo consolidale. La participación preferente responde a la naturaleza de clase especial de acción cuya fuente de regulación es la Ley, como sucede con las acciones sin voto y las acciones rescatables. Pero es una accióndesvirtuada y cautiva porque esenciales derechos propios del accionista -todos los societarios yparte considerable de los patrimoniales- resultan en ella excluidos legalmente . Ello lo confirma la referida Directiva 209/111/ CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, que de forma correcta no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino que, en un ejercicio de indefinición, la califica como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora. Ello excluye, por tanto, su tratamiento como pasivo de la misma, que es lo que sugiere su calificación legal como instrumento de deuda. La naturaleza accionarial de la participación preferente deriva de las siguientes razones según la referida disposición adicionalsegunda de la Ley 13/1985 : a .-La participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora (o de los del grupo consolidable en el que ésta se integre); tras la Ley 6/2011 puede depender de la decisión del órgano de administración de ésta; b .-La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal . Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que su regulación dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable; c .-En consecuencia, la liquidez de la participación preferente solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que ésta cotice. Este hecho determina que el dinero invertido en ella devieneprácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad: bien porque el pago de la misma acarrease que la entidad de crédito dejase de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles; o bien, tras la Ley 6/2011 , porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito. Nótese, por ello, que la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito 'deudora'cuyo efecto correlativo en los miedosos mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido, en otros términos, el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad. Su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión así como su seguridad. La participación preferente deja de ser un valor para convertirse en instrumento de inversión de máximo riesgo carente de liquidez, rentabilidad y seguridad; d.- El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer underecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de laentidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito.

El riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas. Pero con la siguiente particularidad no exenta de interés: los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece elinversor en participaciones preferentes, ya que a éste no se le reconoce derecho alguno departicipación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora .

Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

Las anteriores circunstancias y notas características hacen, en una primera aproximación general, dudar seriamente de que las participaciones preferentes sean un instrumento apto como producto de inversión para clientes minoristas.



TERCERO : Explicado lo anterior conviene a continuación hacer referencia al régimen actual de la información reglada como sistema de protección del inversor y régimen vigente cuando se suscribió.

Los artículos 38 y 39 del RD 1310/2005 contienen la distinción entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. El primero, el minorista , es caracterizado por defecto o exclusión: lo es quien no es experto o cualificado. El minorista es merecedor de mejor protección jurídica que la procurada por el principio de autotutela previo acceso a una información reglada sobre el emisor y los valores que rige el mercado primario. La simple disposición de la información reglada y su registro en la Comisión Nacional del Mercado de Valores no desactiva la responsabilidad del emisor y demás sujetos intervinientes, pues no produce el efecto de capacitar a todo inversor para evaluar la naturaleza y riesgos ni para valorar la situación financiera actual y previsible del emisor (y ello es lo que se predica precisamente en el preámbulo de la Ley 6/2011, de 11 de abril . Se da, así, lo que se ha venido llamando una situación objetiva de información asimétrica entre el emisor o comercializador y los inversores minoristas. La superación por insuficiencia del sistema de información reglada como sistema de protección del inversor minorista -y, por tanto, se establece la necesidad de crear obligaciones de diligencia profesional- tomó definitivo impulso por la trasposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley47/2007, de 19 de diciembre , que reformó la LMV, al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 defebrero . Esta normativa impone que al colocar participaciones preferentes u obligaciones subordinadas entre clientes minoristas, las entidades de crédito tienen el deber general de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios , y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'( art. 79 LMV). Entre tales obligaciones figura la esencial obligación de información ( art. 79 bis LMV). La entidad debe 'mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes'. Tal información debe ser 'imparcial, clara y no engañosa'y debe versar 'sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión (...) 'en función de que la misma ' les permita comprender la naturaleza y los riesgos (...) del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa '. El régimen de las obligaciones de la entidad en este orden es desarrollado por el RDL 217/2008 , especialmente en sus arts. 60 y 64 .

Descendiendo todavía más sobre las obligaciones concretas de información, el art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experienciadel cliente , incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

La normativa y consideraciones precedentes caracterizan la situación legal del momento presente y pese a que pudiera parecer que dicha normativa no es de aplicación al presente caso, dada la fecha en que se suscribieron las participaciones preferentes, lo bien cierto es que ello no significa que en la fecha de la inicial contratación la firmante Dª Ariadna , estuviera desprovista de una normativa tuitiva de su posición, esencialmente en lo que afecta a la necesaria información previa y la apreciación de la conveniencia de la inversión . Antes de la transposición de la Directiva 2004/39/CE (conocida como MIFID) a nuestro derecho mediante la Ley 47/2007, de 19 dediciembre , que reformó la LMV al efecto, y por el RD 217/2008, de 15 de febrero , ya existían normas que hacían hincapié en la obligación del información -de mayor importancia, cierto es, en la fase precontractual- que debía de mantenerse en todo momento de la vida del contrato. En tal sentido es predicable: 1 .-El art. 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio,sobre Disciplina e Intervención de lasEntidades de Crédito, que con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito, sienta como una de las bases que deben presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela que los correspondientes contratos se formalicen por escrito debiendo los mismos reflejar de forma explícita y con la necesaria claridad los compromisos contraídos por las partes contratantes y los derechos de las mismas ante las eventualidades propias de cada clase de operación, lo que está en directa relación con la propia normativa reguladora de las condiciones generales de la contratación ( Ley 7/1998, de 13 de abril ), que rechaza todas aquellas que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, al punto de poder ser decretada su nulidad de pleno derecho si ocasionan un perjuicio a la parte adherente del contrato.

2. -En esta línea, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, ya con anterioridad a su reforma por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre , imponía la exigencia en sus arts. 78 y siguientes , a todas cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, a las entidades de crédito), de una serie de normas de conducta tales como, entre otras, las de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

3 .-Es en desarrollo de dicha ley cuando el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios -en la actualidad derogado por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero -vino a disciplinar un código general de conducta de los mercados de valores, en el que, en el apartado relativo a la información a los clientes, cabe resaltar como reglas de comportamiento, que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. Y a ello se añadía que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo. Con ello se trata de lograr que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata, debiendo cualquier previsión o predicción estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

Y, en definitiva, ello es lo que se predica a través de los arts. 45.3 y 72 del RD 217/2008 , que imponen la prestación de información de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicios de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones.



CUARTO :En el caso que nos ocupa la demandante basa su acción de indemnización de daños y perjuicios , sin ejercitar acción de nulidad de los contratos, en la falta de información adecuada en la venta de las participaciones preferentes que contrató. En cuanto a la carga de laprueba en este punto, hay que recordar que corresponde a la entidad bancaria pues como recoge la SAP, Valencia sección 6 del 12 de Julio del 2012 , en una reclamación similar en que se pide la nulidad de participaciones preferentes: 'En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, ha de citarse la STS Sala 1ª, de 14 de noviembre de 2005 en la que se afirma que la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes, y, en segundo lugar, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero, lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Por tanto, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que loscontratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone. Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual debe procurarse al contratante por la propia entidad una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece. En la fase contractual basta como ejemplo la existencia de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad, sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones en el contrato suscrito entre las partes, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación que sean claros y eficaces en su utilización y que vayan destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato, en defensa de los posibles daños a sus intereses.

Pero en algunas ocasiones la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'A los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a la actora.

Debemos recordar que son derechos básicos de los consumidores y usuarios, entre otros, 'La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

Por tanto de la doctrina expuesta se puede destacar que se trata: 1º. De un contrato de adhesión; 2º De un producto financiero complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario; 3º. Que el cliente debe recibir una información en la fase precontractual completa y precisa acerca de las características del producto y los riesgos que asumía, información que ha de ser lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades y de las ventajas que espera obtener al reclamar un servicio o al aceptar un producto que se le ofrece; 4º . Que la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, corresponde a la entidad bancaria debiendo tener cuenta que en el caso de productos de inversión complejos, la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de febrero de 2012 , la carga dela prueba de la correcta información y, sobre todo, en el caso de productos de inversión complejos, corresponde a la entidad financiera, por ser ella quien tiene la obligación legal de informar y por no poderse imponer al inversionista la carga de probar un hecho negativo- la no información.

En el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor, la información es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual. Por ello el legislador obliga al empresario, el banco o la entidad financiera a desarrollar una determinada actividad informativa. La acreditación de haber desarrollado la actividad informativa legalmente exigida se consigue, en principio, mediante las declaraciones de ciencia que se incluyen el contrato. En tal supuesto, se genera una presunción 'iuris tantum' de que se ha desplegado la actividad informativa exigible relativa a la naturaleza de los productos y a los riesgos que supone. Dicha presunción puede ser desvirtuada en el proceso mediante la oportuna prueba, máxime cuando la doctrina de las Audiencias Provinciales, la denominada 'jurisprudencia menor' viene manteniendo, en cuando a la carga de probar la suficiencia y claridad de la información que 'es la entidad de crédito la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios según la legislación vigente' ( Sentencia486/2010, de 4 [sic] de diciembre , de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ) y que 'la diligencia que le es exigible [a la entidad financiera] no es la de un buen padre de familia sino la del ordenado empresario y representante leal, en defensa de los intereses de sus clientes' ( Sentencia de 16 de diciembre del 2010, de de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

En la presente litis es cierto que consta aportados todos los contratos y además la demandada no los discute, y no costa acreditación alguna de toda la información antes descrita relativa a las participaciones preferentes, ni consta que se entregara a la demandante información alguna sobre las participaciones preferentes, y ni siquiera se ha acreditado que se le entregara el documento 3 de los aportados con la contestación a la demanda que lleva la denominación de '1ª Emisión de Participaciones Preferentes(Seria A)'. A mayor abundamiento no consta acreditado en las presentes actuaciones que la suscriptora Dª Ariadna , recibiera información cumplida sobre las características y riesgo de las operaciones que se plasmaron en los iniciales contratos ni en el contrato de recompra y suscripción, y ni siquiera que se le entregara la información, y cuya carga de la prueba recaía sobre la demandada.

Con todo es además de destacar que: Pese a que en sus conclusiones finales la demandada expuso que la demandante incurre en una falta de legitimación activa ad causam, ya que vendió sus acciones, nada dijo en la Audiencia Previa sobre esta falta de legitimación, que no obstante debe desestimarse porque la acción ejercitada es la de indemnización de daños y perjuicios, para lo cual la demandante ostenta legitimación sin duda alguna ya que la acción indemnizatoria específica no requiere que la titularidad sea actual y la consecuencia de su estimación no es la restitución recíproca. En este sentido, la sentencia de 11 de febrero de 2.015 de la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia , tras desestimar la acción de anulabilidad por la venta de las acciones canjeadas, estima la acción genérica de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones informativas.

En los mismos términos se pronuncia las sentencias de 11 de mayo y de 11 de junio de 2.015, de la misma Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia .

La testigo Dª. Guillerma en su condición de Directora de la Oficina de Caixa Calatunya de Xàtiva expuso en su interrogatorio una vez hechas las prevenciones legales afirmó que la demandante era conservadora, no tenía experiencia financiera y quería seguridad y así la pedía y se le ofreció como un plazo fijo, y no le dijo que era un producto complejo con peligro de perder el capital, que no le hizo el test de conveniencia, que no se le dio información mas allá de lo que decía el documento; que le dijo a la demandante que tenia que canjear por acciones de Catalunya Banc o si no perdería el dinero.

- Pese a la insistencia de la parte demandada en afirmar que cumplió con sus obligaciones de información a la demandante, la demandada no ha podido acreditar que la mencionada información sobre los productos financieros y los riesgos, se diera a la actora, vacío de información que ha sido corroborado por la propia declaración testifical.



QUINTO: Apreciado en conciencia la prueba practicada en el presente procedimiento, la juzgadora concluye que ha quedado acreditado que ni en la fase precontractual ni en la fase contractual se ofreció a Dª Ariadna una información suficiente y adecuada sobre los riesgos que asumía, máxime cuando no era persona experimentada y no tenía un conocimiento financiero adecuado para comprender este tipo de contratos complejos. La demandada ninguna prueba ha practicado para acreditar que diera la información correcta, a Dª Ariadna y la misma tenía la cualidad de consumidor y con un perfil minorista sin conocimientos financieros que confiaba en la demandada para depositar su dinero y tratar de obtener el mayor interés pero sin que en modo alguno solicitara productos de alto riesgo como el presente en que no sólo llega a no percibir interés sino a perder su capital. Con la información de que disponía no sólo no debió ni ofrecer el producto ni contratar, sino de advertirle que tal servicio de inversión o producto previsto no era adecuado para ello.

No cabe duda que se trata de un producto complejo. La propia COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES así lo ha calificado, y viene siendo recogido en numerosas sentencias que se están dictando sobre todo en los últimos meses tanto por Juzgados como por Audiencias Provinciales. Un reciente informe de 11 de febrero del 2013 en el que la C.N.M.V. señala que las entidades no actuaron como era su obligación en interés de los inversores ya que tampoco establecieron procedimientos para informar a los compradores de que estaban ordenando la compra de los mencionados instrumentos a precios significativamente alejados de su valor razonable ni disponían de procedimientos para informar periódicamente sobre la valoración de los mencionados instrumentos a los tenedores de los mismos' y más adelante concluye que 'las entidades (Bancaja, Caja Madrid y Bankia) incumplieron de forma no aislada o puntual el artículo 70 quater cuando no gestionaron los conflictos de interés generados por la realización de canjes entre sus clientes a pecios significativamente alegados de su valor razonable. Las entidades noestablecieron ninguna medida destinada a impedir que los conflictos de interés señaladosperjudicase a los intereses de los clientes compradores, ni tan siquiera la de revelar previamente lanaturaleza y origen del conflicto a estos clientes, antes de actuar por cuenta de los mismosperjudicándolos en beneficio de otros clientes que de esta forma, conseguían la liquidez deseada yen beneficio de las propias entidades que estaban interesadas en facilitar liquidez a losvendedores.

Como consta en un informe del DEFENSOR DEL PUEBLO , la CNMV el 17 de febrero del 2009, y en el ámbito de sus funciones de protección al inversor, comunicó a las entidades emisoras de estos productos de renta fija, que si sólo eran comercializados entre inversores minoristas, eran equiparables a las que debería de tener para colocarse adecuadamente en una emisión similar lanzada en mercado mayoristas, y 'haciendo especial hincapié en la posibilidad de perdida de la inversión y las dificultades de liquidez que tienen este tipo de emisiones'. En Marzo del 2013 emitió otro informe el Defensor del Pueblo en similares términos.

Pese a la carga probatoria que incumbía a la demandada, ninguna prueba ha practicado para demostrar que dieron una información correcta a Dª Ariadna del producto financiero. De la documental aportada en modo alguno se desprende que dieran una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, de una forma que le permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece, pudiendo, en consecuencia, tomar decisiones fundadas sobre sus inversiones.

Aplicando la doctrina jurisprudencial al presente caso, no cabe duda que se ha producido en la formación del consentimiento de Dª Ariadna un error excusable y relevante y esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa, y que de haber sido informado correctamente no habría contratado. La diligencia exigible a la entidad bancaria hubiera sido ni siquiera ofrecerle este producto o aconsejarle que no le convenía a sus intereses. Y esa falta de información derivó en la contratación de unas participaciones preferentes que el ocasionaron un perjuicio económico, puesto que de la inversión realizada la demandante sólo recuperó en el canje obligatorio una parte del capital invertido, y por ello ese perjuicio económico debe indemnizarse.

La entidad financiera debe observar las normas de conducta que regulan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria para facilitarla a sus clientes, manteniéndoles siempre informados, y la de cuidar de los intereses de los mismos, como si fueran propios. Cuando en el proceso de comercialización de los títulos el banco incumple el deber de información legal y contractualmente exigible frente a su cliente minorista ( art.

1.258 Código Civil ), se constituye una relación de causalidad entre la actuación negligente de la entidad, que asesora o intermedia en la inversión, y el perjuicio patrimonial causado a los inversores , por la mala inversión llevada a cabo por estos, lo que origina la imputación de responsabilidad civil por los perjuicios irrogados, conforme a lo dispuesto en los arts. 1.101 y 1.103 del Código Civil . Con independencia de la acción que se ejercite, ya se trate de nulidad, resolución contractual o la indemnizatoria derivada del artículo 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , la entidad bancaria asume su obligación de restituir a los clientes minoristas el importe de la inversión realizada, y en consecuencia así habrá de acordarse en el fallo de la presente sentencia. Por lo expuesto procede la estimación parcial de la demanda, partiendo del hecho de que la parte demandante solicita la devolución de 14.010,21 €, que es la diferencia que existe entre el capital invertido de 21.000.€ y el recuperado de 6.989,79 €, y la demandada reconoce que se invirtieron los 21.000 €, pero protesta la cuantía reclamada porque entiende que deben, en su caso, descontarse los rendimientos, por lo que la juzgadora partirá de estas cantidades no discutidas con las especificidades que se dirá en el fallo, siendo que procederá el descuento de los beneficios o rendimientos, y sus correspondientes intereses, que hubiera podido recibir la demandante, porque de otro modo se incurriría en un enriquecimiento injusto vedado por la Ley.

Así en relación con la cuestión de los intereses la demandante perjudicada tiene derecho a la restitución de los intereses legales desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, de conformidad con el art.

1.108 del Código Civil , pero del mismo modo deberá reintegrar a la demandada los intereses correspondientes percibidos, con los intereses legales de las correspondientes liquidaciones.



SEXTO: Sobre las costas de la demanda,en cuanto que la estimación de la demanda no lo ha sido en su integridad, porque la demandante debe devolver los rendimientos por ella recibidos, procede aquí aplicar la denominada doctrina de la ' estimación sustancial de la demanda' , que en teoría se podría sintetizar en la existencia de un 'cuasi vencimiento', por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, que en la práctica es de especial utilidad en supuestos como el presente. Como apuntó la S.T.S.

1 de julio 1993 , el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, resultando contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, un pronunciamiento que comporte que quien que se ve obligado, por el incumplimiento de la adversa, a seguir un litigio para ver realizado su derecho deba abonar una parte de las costas que este origina, criterio mantenido igualmente en S.T.S. 5 de enero de 1989 , que estableció que la desviación de lo solicitado en aspectos meramente accesorios no impide la condena en costas, ya que una decisión diversa contravendría el espíritu y finalidad de la norma que regula la materia, que pretende no agravar la situación patrimonial del que se ve forzado a litigar contra quienes desconocen su derecho, lo que resulta predicable en el supuesto que nos ocupa, en el que resultaron infructuosas las gestiones realizadas antes de la presentación de la demanda (doc. 9 A 15). El criterio ha sido reiterado en Sentencias del Tribunal Supremo, 150/2005 de 27 de mayo ; y 167/2005, de 7 de junio , entre otras.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación'

TERCERO.- Siguiendo entre otras lo dicho en la STS, Civil sección 1 del 20 de noviembre de 2018 ROJ: STS 3824/2018 - ECLI:ES:TS:2018:3824 Sentencia: 655/2018 - Recurso: 1654/2016 Ponente: FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS:

TERCERO.- Motivo primero.

Motivo primero.- De la aplicación del interés legal sobre el total invertido desde las respectivas fechas de suscripción de los productos litigiosos. Controvertida aplicación de la consecuencia legal de la estimación de la acción de daños y perjuicios ejercitada.



CUARTO.- Decisión de la sala. Intereses legales. Dies a quo (día inicial de cómputo) en caso de incumplimiento contractual. Art. 1101 C. Civil .

Se estima el motivo.

Los demandantes ejercitaron una acción de indemnización de daños y perjuicios del art. 1101 del C. Civil , derivada del incumplimiento de la obligación de información, por la entidad bancaria, al contratar productos de inversión complejos (participaciones preferentes y obligaciones subordinadas).

No ejercitaron acción de nulidad contractual.

En la sentencia del juzgado se declaró el incumplimiento contractual y como indemnización la obligación por el banco de devolver el importe de la inversión, minorado por las rentas y por el importe de la venta de las acciones objeto de canje, fijando el interés legal desde la interposición de la demanda.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró que a los importes a indemnizar por la suscripción de preferentes y subordinadas (49.000 euros) 'se les aplicara el interés legal desde las respectivas órdenes de suscripción hasta la fecha del canje' por acciones, 20 de junio de 2013.

Es decir, en la sentencia de la Audiencia, en cuanto a los intereses, se aplican las consecuencias jurídicas de la acción de anulabilidad ( art. 1303 C. Civil ) cuando la acción ejercitada fue la de indemnización de daños y perjuicios.

Esta sala, en sentencia 165/2018, de 22 de marzo , declaró: 'Tampoco cabía, como parece que hizo la Audiencia, aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero, insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

En igual sentido la sentencia 754/2014, de 30 de diciembre .

Habiendo infringido la sentencia recurrida, la mencionada doctrina jurisprudencial, procede casar la sentencia, determinando, de acuerdo con los arts. 1100 y 1109 del C. Civil , que en el apartado (i) del fallo de la sentencia de apelación los intereses legales se computarán desde la fecha de la interposición de la demanda, tal y como se declaró en primera instancia. ' Ello motiva que en el presente caso debamos revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia en cuanto al concreto referido a los intereses devengados en favor de la parte actora y establecer que los intereses sera computados desde la fecha de interposición de la demanda.



CUARTO.- - En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede su imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia encontrándonos ante una estimación sustancial se imponen las costas a la parte demandada.



QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos y demás de general y concordante aplicación al caso de autos

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia en nombre de S.M.

EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español.

DECIDE 1º) Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL BBVA SA.

2º) Revocar parcialmente la Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 en el sentido de fijar que 'los intereses legales del principal(14.010,21 euros) serán computados desde la fecha de interpelación judicial' 3º) En esta alzada no se hace expresa condena en costas procesales; en primera instancia se imponen a la parte demandada.

4º) Con devolución del depósito.

Esta sentencia no es firme y contra ella podrán interponer recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ) recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.