Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 662/2018 de 21 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0818442120138153321

Recurso de apelación 662/2018 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Rubí

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 524/2013

Parte recurrente/Solicitante: S.P.M. Promocions Municipals de Sant Cugat del Vallès, S.A., Jose Augusto

Procurador/a: JAUME IZQUIERDO COLOMER, MONICA LLOVET PEREZ

Abogado/a: Alexandre Vidal-Abarca Armengol, MARIA CONCEPCION VILAR BARRABEIG

Parte recurrida: Obrascon Huarte Lain, S.A., Elvira

Procurador/a: RICARD CASAS GILBERGA, Beatriz De Miquel Balmes

Abogado/a: Eva Arocas Rosell, Elisabet Gimeno I Garcia

SENTENCIA Nº 93/2020

Magistrados:

Inmaculada Zapata Camacho

Jose Luis Valdivieso Polaino Ramon Vidal Carou

Barcelona, 21 de mayo de 2020

Vistos por la Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona los autos de juicio ordinario número 524/2013, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí, a instancia de S.P.M. PROMOCIONS MUNICIPALS DE SANT CUGAT DEL VALLÈS, S.A., representada por la procuradora Dña. Mónica Llovert Pérez y defendida por el abogado D. Alexandre Vidal-Abarca Armengol, contra D. Jose Augusto, representado por el procurador D. Jaime Izquierdo Colomer y defendido por la abogada Dña. Concha Vilar Barrabeig, OBRASCON HUARTE LAÍN, S.A., representada por el procurador D. Ricardo Casas Gilberga y defendida por la abogada Dña. Eva Arocas Rosell y contra Dña. Elvira, representada por la procuradora Dña. Beatriz de Miquel Balmes y defendida por la abogada Dña. Elisabet Gimeno García; cuyos autos penden ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la demandante y por el demandado señor Jose Augusto, contra la sentencia dictada por la juez del indicado Juzgado en fecha 14 de septiembre de 2017.

Antecedentes

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' Que debo acordar y acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta a instancia de SPM PROMOCIONS MUNICIPALS DE SANT CUGAT, SA (PROMUSA), representada por el/la procurador/a Dª Mónica Llovet Pérez, contra OBRASCON HUARTE LAÍN, SA (HUARTE) representada por el/la procurador/a D. Ricard Casas Gilberga, contra herederos de Desiderio, representados por el/la procurador/a D. Vicenç Ruiz Amat y contra Jose Augusto, representado por el/la procurador/a D. Jaume Izquierdo Colomer, y debo condenar y condeno a la demandada OBRASCÓN HUARTE LAÍN, SA (HUARTE) al pago a la actora de la cantidad de 209.048,55 euros (doscientos nueve mil cuarenta y ocho euros con cincuenta y cinco céntimos de euro); a la demandada Aurora, como heredera de Desiderio, al pago a la actora de la cantidad de 52.262,14 euros (cincuenta y dos mil doscientos sesenta y dos euros con catorce céntimos de euro) y al demandado Jose Augusto al pago a la actora de la cantidad de 87.103,56 euros (ochenta y siete mil ciento tres euros con cincuenta y seis céntimos de euro), más, a todos ellos, al pago de los intereses legales conforme al fundamento de derecho octavo de esta resolución.

Sin imposición de costas'.

SEGUNDO: La demandante y el demandado señor Jose Augusto interpusieron recursos de apelación contra dicha sentencia, de los que se dio traslado a las partes contrarias, que los impugnaron. La demandada señora Aurora y Obrascón Huarte Laín, S.A., al contestar el recurso de la demandante, impugnaron también la sentencia. La demandante contestó a dichas impugnaciones, elevándose seguidamente las actuaciones a esta Audiencia Provincial, para la resolución del recurso planteado. Se señaló para la deliberación y decisión el día cuatro de mayo de 2020.

TERCERO: En el procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el magistrado señor Valdivieso Polaino.

Fundamentos

PRIMERO: 1. El proceso se refiere a la construcción de un complejo de 54 viviendas, con locales comerciales y aparcamiento, en dos edificios denominados A y B, en CALLE000 números NUM000 a NUM001 de Sant Cugat del Vallés.

La promotora de la edificación fue la aquí demandante, S.P.M. Promocions Municipals de Sant Cugat del Vallès, S.A.. Obrascón Huarte Laín, S.A., fue la constructora, D. Jose Augusto el aparejador o arquitecto técnico y, por último, D. Desiderio fue el arquitecto superior, sucedido por su heredera, Dña. Elvira.

Las obras de construcción finalizaron, según el correspondiente certificado de la dirección, en 14 de octubre de 1996.

2. En diciembre de 2000 la comunidad de propietarios del complejo entabló demanda por defectos constructivos contra la promotora, de la que conoció el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Rubí, en juicio de menor cuantía 514/2000. La demanda fue estimada en parte y se condenó a la promotora a reparar las deficiencias apreciadas.

Después la promotora demandó a la constructora, al arquitecto superior y al técnico, por razón de los defectos por los que ella había sido condenada. Conoció del proceso el Juzgado número 5 de Rubí, en el juicio ordinario 2/2010. Tras el recurso de apelación entablado, la demanda fue estimada en parte y se condenó a los demandados a pagar a Promusa determinadas cantidades.

3. En 2011 la comunidad de propietarios presentó una segunda demanda contra Promusa, también por defectos en la construcción. Conoció de dicha demanda el Juzgado número 8 de Rubí, en el juicio ordinario 383/2011, en el cual dictó sentencia 3 de mayo de 2012, condenando a la promotora a realizar determinadas obras de reparación en el plazo de 3 meses.

El Juzgado acordó la ejecución provisional de la sentencia y las partes, es decir, la comunidad de propietarios y la promotora, llegaron a un acuerdo transaccional, que fue aprobado por el Juzgado mediante auto de 13 de diciembre de 2012, en virtud del cual la sociedad municipal pagó a la comunidad, en concepto de importe de la reparación de los defectos constructivos, la suma de 446.684,63 euros.

En el proceso declarativo a que se refiere este recurso, la promotora reclama lo que hubo da pagar a la comunidad de propietarios, como había hecho en la primera ocasión en que fue demandada. Concretamente solicitó la condena al pago de la cantidad indicada en el anterior párrafo, más otros 37.526,98 euros, que hubo de desembolsar para sufragar las medidas urgentes que fue preciso adoptar como consecuencia de determinada patología que presentaban los edificios. Se solicitó la condena de la constructora a pagar un 60 por ciento del total y de los técnicos en cuanto a un 25 por ciento el arquitecto técnico y a un 15 por ciento el superior, ya su heredera.

4. El Juzgado estimó en parte esta última demanda, en los términos que se han expuesto en los antecedentes.

SEGUNDO: 1. El señor Jose Augusto en su recurso de apelación y la señora Aurora en su impugnación alegan la prescripción de la pretensión ejercitada por la promotora.

2. Hay que comenzar por señalar, tanto respecto a este tema de la prescripción como a las demás cuestiones planteadas en el litigio, que no es aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación, como se pretende en la impugnación de la señora Aurora y como entendió también la juez de primera instancia respecto a otros aspectos. Así resulta con claridad de su disposición transitoria primera. La obra de que aquí se trata es anterior a la publicación de dicha ley.

3. En segundo lugar ha de precisarse que el plazo de prescripción vigente en Cataluña antes de entrar en vigor la primera ley de su Código Civil era de 30 años, salvo que se tratase de plazos especiales, conforme establecía el artículo 344 de la Compilación. Por consiguiente todas las invocaciones que se hacen a lo establecido en el artículo 1964 del Código Civil son inadmisibles e inútiles. El plazo general de prescripción vigente en Catalunya era el indicado de 30 años y aquí no es aplicable ningún plazo especial.

Si el plazo de prescripción hubiese comenzado a correr al celebrarse el contrato, en 1995, como sostiene el recurso del señor Jose Augusto, no habría finalizado aún al presentarse la demanda, el 8 de julio de 2013. Como el nuevo plazo de prescripción general fijado en el Código Civil de Catalunya es de 10 años, la prescripción se habría consumado a los 10 años de entrar en vigor la nueva norma, es decir el 1 de enero de 2014, conforme a la disposición transitoria, apartado c), de la Ley 29/2002, de 30 de diciembre. Al presentarse la demanda no había transcurrido, por tanto, el plazo necesario para la prescripción.

4. Pero es que, además, el inicio del plazo no se produjo con la celebración del contrato o el fin de la obra, sino con la aparición de los defectos, lo que hace más inviable aún la tesis de la prescripción. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1969 del Código Civil, el plazo de prescripción se cuenta desde que las acciones pueden ejercitarse, lo que en estos casos no ocurre sino en el momento en que aparecen los defectos. El artículo 121-23 del Código Civil de Cataluña es aún más claro en ese sentido. A ese momento de la aparición de los defectos se hará referencia seguidamente.

Otra cosa es el plazo de garantía, es decir, si era preciso, para que hubiese responsabilidad, que el defecto apareciese en el plazo de 10 años previsto en el artículo 1591 del Código Civil. Pero esta es cuestión distinta de la prescripción y no planteada en esta segunda instancia.

TERCERO: 1. Los demandados alegan que la posibilidad de reclamar frente a ellos precluyó, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que los defectos por razón de los cuales se sigue este proceso ya existían cuando se entabló la primera demanda de la comunidad de propietarios y, desde luego, antes de que se entablase la primera que Promusa dirigió contra los demandados, que dio lugar al juicio ordinario 2/2010.

2. Conforme a lo establecido en dicho artículo 400 cuando lo que se pida en un proceso pueda fundarse en distintos hechos o fundamentos jurídicos, deberán alegarse en él todos los aspectos conocidos en ese momento, sin que puedan reservarse para alegarlos en un proceso posterior.

Los demandados interpretan el precepto en el sentido de que todas las reclamaciones derivadas de defectos constructivos deben acumularse en un solo proceso si los defectos existen ya al iniciarse el mismo, de tal modo que no es admisible, por ejemplo, iniciar un proceso por los problemas de impermeabilización de la cubierta y otro distinto por la falta de aislamiento, si ambos defectos existen al iniciarse el primer litigio.

Se trata de una interpretación discutible, porque lo que la ley no permite es que se reclame lo mismo en dos procesos fundándose en causas de pedir distintas, existentes desde el principio. Las sentencias del Tribunal Supremo 515/2016, de 21 de julio, y 664/2017, de 13 de diciembre, señalan, por el contrario, que el precepto no es aplicable si lo que se pide en un proceso es distinto de lo que se pide en el otro.

De todos modos, aunque se acepte la interpretación que se propone por los demandados, la alegación no debe admitirse porque no puede aceptarse que los defectos que dieron lugar a este litigio existiesen ya cuando se entabló el primer pleito contra estos mismos demandados. Que existiesen o que se hubieran manifestado ya.

3. Los defectos del primer proceso se exponen en los antecedentes de la sentencia que resolvió ese primer pleito entablado por la comunidad de propietarios, documento 7 de la demanda. Eran muy variados: falta de espacio para poner el frigorífico en distintas cocinas, plazas de aparcamiento pequeñas y otras que no tienen que ver con las que dieron lugar al segundo proceso que entabló la comunidad, del que trae causa éste. Las patologías descritas en aquel primer pleito más parecidas a las de que aquí se trata fueron fisuras por falta de trabazón entre obras de fábrica, fisuras y grietas verticales en los machones que enmarcaban el paso a las viviendas desde la pasarela, salidas de aire a través de las cintas de persiana y de las cajas eléctricas y vierteaguas de ventanas fisurados o agrietados o con juntas sin sellar. Todas ellas se alegaban por la comunidad en su demanda y fueron constatadas en el curso del proceso.

Las patologías que dieron lugar al segundo proceso que entabló la comunidad y que es el inmediato antecedente del presente, se describen en la sentencia de 3 de mayo de 2012, que dictó el Juzgado número 8 de Rubí, de la que se aportó copia como documento 13 de la demanda. Se trató del deterioro de la fachada del edificio B a calle interior del complejo y de las fachadas testeras de ambos edificios, lo que obligó a la sustitución de esas 5 fachadas, así como de la aparición de grietas en la fachada interior del edificio A y entrega irregular de la misma fachada con el alero. Hubo por tanto, una patología muy grave en 5 fachadas, que en modo alguno había aparecido cuando se siguió el primer proceso contra los demandados. También se apreció en el segundo proceso entablado por la comunidad (i) falta de adecuado aislamiento de las cajas de persiana de todo el conjunto de las viviendas y de tapetas laterales, (ii) incorrecta sujeción de los dinteles de las ventanas y (iii) otras patologías más, agrupadas como patología octava: falta de junta elástica horizontal en la entrega de las hojas exteriores de obra vista con el forjado, grietas en la entrega perpendicular de paredes medianeras de viviendas con la pared exterior de fachada, fisuras en ciertas arcadas en la planta baja de la fachada exterior a avenida Francesc Macià del edificio A, insuficiente grueso de hormigón en losas de escalera, muro de contención del garaje y pared de acceso a éste, que dejaba al descubierto las armaduras y provocaba su oxidación, y falta de goterón en los dinteles de las cajas de persiana.

4. Pues bien, aunque es posible que algunas de las patologías apreciadas en el segundo proceso que instó la comunidad puedan solaparse con las que ocasionaron el primero, ello no puede afirmarse en general y, en particular, debe descartarse completamente por lo que se refiere a la patología de las fachadas, que se hizo patente en enero de 2011, como consta en el documento 23 de la demanda. Se hizo manifiesta en ese momento, hasta el punto de exigir intervenciones inmediatas por peligro de ruina inminente, con riesgo para la seguridad de las personas.

Sin duda alguna el deterioro de las fachadas no ocurrió de improviso. Aparecieron fisuras o grietas, cuya observación pudo haber alertado sobre la patología subyacente. Pero esa patología, en toda su gravedad, no era conocida en la época del primer proceso contra los aquí demandados. Podía haberse sospechado y, a partir de la sospecha, haberse realizado estudios que quizá hubiesen permitido conocer que las fachadas no estaban debidamente apoyadas en los forjados. A esta posibilidad y a los signos anteriores se refirieron los peritos en el juicio. Pero eso es una cosa y otra que esta patología fuese conocida con anterioridad y, deliberadamente, no se incluyese en reclamaciones anteriores. La preclusión que se está oponiendo entraña cerrar el acceso a los tribunales a determinada pretensión y eso, en cuanto compromete el derecho a la tutela judicial efectiva, solo puede hacerse cuando la causa de ese cierre es clara e indudable.

Por lo que se refiere a las otras patologías distintas del desplome de las fachadas, la verdad es que no se aprecia tampoco que existiesen ya desde antes. Y por otra parte los demandados que han opuesto este óbice procesal no señalan claramente qué patologías, distintas de esa afectante a las fachadas, existían ya con anterioridad. Respecto a las cajas de las persianas se apreciaron defectos en algunas, como entrada de aire. La patología tercera apreciada en la sentencia de 3 de mayo de 2012 es falta de adecuado aislamiento de todas las cajas de las persianas y la octava es más variada, pero sus distintos aspectos son difícilmente identificables con seguridad con los que fueron objeto del proceso que la promotora instó con anterioridad.

CUARTO: 1. La partida relativa a actuaciones urgentes derivadas de la patología de las fachadas es de 37.526,98 euros, que fueron reconocidos por la sentencia recurrida. El recurso de la demandante se refiere a los 446.684,63 euros que pagó a la comunidad de propietarios.

Esta última cantidad se fijó, como se ha expuesto, en un acuerdo entre la comunidad de propietarios y Promusa. El acuerdo se fundó en el dictamen pericial del arquitecto señor Juan Antonio (documento 22 de la demanda), que presupuestó en esta última cantidad la reparación de las patologías que el Juzgado reconoció en la sentencia que puso fin al segundo proceso instado por la comunidad de propietarios. Sentencia que, a su vez, acogió sustancialmente los defectos constructivos que dicho arquitecto había recogido en dictamen de 18 de octubre de 2011 (documento 21 de la demanda).

Pues bien, la juez de primera instancia, en la sentencia aquí apelada, no reconoció a la promotora demandante el derecho a cobrar de los demandados lo que ella pagó, sino lo que costó reparar los defectos, según la documentación aportada por el arquitecto D. Pedro Francisco, que fue quien dirigió las obras de rehabilitación.

2. La demandante insiste en su recurso en que se vio obligada a pagar los cerca de 450.000 euros en el ámbito de una ejecución y ante la imposibilidad de reparar en el plazo establecido en la sentencia del segundo pleito de la comunidad. Por eso tiene derecho a ser reembolsada por los responsables de lo ocurrido. Promusa no habría podido liberarse de la obligación pagando lo que ahora le ha reconocido la sentencia recurrida. El proyecto ejecutivo para la rehabilitación, elaborado por el citado señor Pedro Francisco, tenía el mismo presupuesto de ejecución material que el primer dictamen pericial del señor Juan Antonio, aunque no recogía el resto de gastos necesarios para realizar las obras.

Por otra parte no se había reparado todo lo que la sentencia del segundo proceso instado por la comunidad acordó. Había quedado pendiente la reparación de la fachada interior del edificio A, que el propio D. Pedro Francisco había estimado en cien mil euros en su declaración en el juicio. Incluso se dejaron de realizar 3 partidas de las comprendidas en el presupuesto inicial de la empresa que realizó las obras.

QUINTO: 1. Una reclamación por defectos constructivos debe resolverse acordando que el responsable repare o pague el coste efectivo de la reparación. Lo que la demandante está pretendiendo es que los responsables de lo ocurrido paguen más de lo que costó reparar, lo cual resulta inadmisible, porque es contrario al principio de reparación del daño. Quien incurre en negligencia debe reparar el daño causado, pero no más, como pretende la promotora.

La demandante llegó a un acuerdo con la comunidad de propietarios, sobre la base de un presupuesto. Es decir, sobre la base de un pronóstico de lo que costaría reparar. Ese pronóstico no se ha cumplido, porque la reparación costó menos. Pero el que Promusa aceptase pagar en base a un presupuesto no es oponible a los demandados. Estos debían reparar sólo el daño y eso ha costado lo que ha costado. No están obligados a más y, por tanto, el recurso no debe estimarse en este punto.

2. Es evidente que lo que se ha expuesto solo tiene sentido si el coste efectivo de las obras ha cubierto todo el daño, es decir, si con esa cantidad que la comunidad de propietarios pagó se repararon todos los defectos a cuya subsanación fue condenada la promotora. Si no hubiese sido así, como la promotora sí pagó por todos los defectos, tendría derecho a reclamar a los demandados, también, la diferencia, es decir, el coste de reparar los defectos no subsanados con la suma que pagó la comunidad. En definitiva, se trataría del mismo principio de la indemnización completa: los demandados deben lo que costó reparar los defectos que se repararon y, además, lo que cueste reparar aquello que, por no haber sido reparado aún, no se comprende en aquel coste y, sin embargo, la promotora sí lo pagó porque iba incluido en esa suma de 446.684,63 euros que abonó a la comunidad de propietarios.

Para aplicar lo que se acaba de decir debe precisarse qué quedó sin hacer, y su coste. En su recurso Promusa solo se refiere a la fachada interior del edificio A y a 3 partidas del presupuesto de la empresa que realizó la rehabilitación.

3. Por lo que se refiere a la fachada, el recurso de apelación señala, como ya se ha dicho, que el arquitecto señor Pedro Francisco, que dirigió la rehabilitación, había señalado que la subsanación de los defectos de esa fachada interior del edificio A tendría un coste estimado en cien mil euros. Si esa suma se añade a la que aceptó la sentencia recurrida, la demanda debería ser estimada en su integridad. Sin embargo eso que se argumenta no se corresponde con la realidad.

Los defectos en esa fachada a calle interior del edificio A constituyen la patología quinta de la sentencia del Juzgado número 8 de Rubí, en el segundo proceso instado por la comunidad, que es, repetimos, del que trae causa el presente. Así como en cuanto a la fachada interior del edificio B y a las testeras o fachadas cortas la cosa estaba clara y no hubo dudas, sí se produjeron en cuanto a ésta interior del edificio A, respecto a la cual el Juzgado aceptó el criterio del arquitecto señor Juan Antonio, el cual indicó que no tenía los mismos problemas que las otras 5 con problemas, porque, a diferencia de éstas, apoyaba suficientemente en los forjados. Pero era necesario retirar los picholines, crear determinadas juntas e introducir el aislamiento térmico.

Pues bien, lo que dijo el señor Pedro Francisco respecto a esta cuestión fueron dos cosas. La primera que esta fachada interior del edificio A no había sido reparada durante las obras de rehabilitación. Es decir, que no se habían hecho las cosas que el Juzgado había dicho que debían hacerse y por las que la promotora pagó. La otra cosa que dijo el señor Pedro Francisco fue que, a su juicio, esta fachada tenía el mismo problema que las otras 5. Sin embargo éste no fue el criterio que acogió el Juzgado en ese pleito inmediato antecedente de éste. El arquitecto expuso que la constructora había hecho un presupuesto de reparación de la fachada, de cien mil euros. Pero es evidente que esta cantidad fue referida a la reparación que él consideraba que debía realizarse, que era más radical que la acordada por la sentencia dictada en el segundo proceso que instó la comunidad de propietarios. No hay más que ver que la misma constructora presupuestó la reparación de las fachadas testeras y la interior del edificio B, y otros defectos adicionales, por 306.717,83 euros, para comprender que los cien mil a que se refirió el señor Pedro Francisco eran para la intervención radical que él consideraba debería hacerse en la fachada del edificio A, pero que no fue la que el Juzgado acordó.

Así pues esta referencia a los cien mil euros no puede servir de fundamento a la pretensión de la demandante de que la indemnización se extienda a la cantidad que pactó con la comunidad de propietarios y que entregó.

4. No obstante, es indudable que esta patología que debió haber sido reparada no lo fue, por lo que la promotora que pagó por ella tiene derecho a ser resarcida por esta partida, como se ha repetido. El señor Juan Antonio, cuyo segundo presupuesto de reparación, documento 22 de la demanda, sirvió para la transacción entre Promusa y la comunidad, no distribuyó por conceptos o patologías la cantidad que presupuestó. Pero hay un dictamen pericial que sí hace un cálculo del coste de la reparación de esta patología quinta, el único que lo hace. Es el del señor Jenaro, que intervino a instancia de la heredera del arquitecto y que cifró el coste de ejecución material de esta partida en 1.445,51 euros. Evidentemente la propuesta de reparación del señor Jenaro para esta fachada no se ajusta a lo que previó el perito señor Juan Antonio y acogió el Juzgado. Pero no disponemos de ninguna otra cuantificación de esta última modalidad de reparación, referida, se insiste, a esta patología quinta. En consecuencia, se considera razonable aceptar la única cuantificación específica con que contamos para esta patología. Añadiendo a la aludida cantidad los conceptos adicionales que considera el señor Jenaro, se obtiene la suma de 2.185,46 euros.

Se añaden los conceptos adicionales (gastos generales, beneficio industrial y otros) que prevé el dictamen del señor Jenaro porque es la cuantificación que él realiza la que se acoge para esta partida relativa a la patología quinta. También porque la actuación del señor Juan Antonio en este punto es un tanto extraña, o poco comprensible. En el dictamen aportado como documento 21 de la demanda, que sirvió de base a la sentencia del Juzgado número 8 de Rubí de la que trae causa este pleito, se añaden al presupuesto de ejecución un 13 por ciento de gastos generales y un 6 por ciento de beneficio industrial, que no constan en el presupuesto posterior a la sentencia, que determinó la cantidad transaccionada de 446.684,33 euros, que se reclaman en este proceso. Así ocurre con otros conceptos. En definitiva, los añadidos al presupuesto de ejecución material son distintos en los dos presupuestos del señor Juan Antonio, lo que, repetimos, es un tanto sorprendente. Y es una razón más para añadir los conceptos adicionales que contempla el dictamen del señor Jenaro, entre los que se encuentra un impuesto sobre el valor añadido al tipo del 10 por ciento, que fue el que se aplicó en la reparación efectuada en la realidad.

5. El arquitecto señor Pedro Francisco redactó el proyecto básico y ejecutivo para la reparación de la patología constatada por el Juzgado en el segundo pleito instado por la comunidad de propietarios, antecedente de éste. Incluyó un presupuesto de ejecución material de 259.432,14 euros, que se ajustaba exactamente a la cuantía total del primer presupuesto que formuló el señor Juan Antonio, documento 21 de la demanda.

El técnico explicó en el juicio que la comunidad de propietarios pidió presupuesto a 3 empresas y contrató a la que presentó la mejor oferta cuantitativa, que fue Amarola 2011, S.L.. La cantidad total presupuestada por esta empresa fue de 306.717,83 euros, como consta en la documentación que el propio señor Pedro Francisco aportó al Juzgado. En esa cantidad se comprendían, además de la ejecución material, los otros conceptos que suelen añadirse cuando se formulan presupuestos de obras. Así lo explicó el arquitecto en el juicio.

Pues bien, del total presupuestado por Amarola hubo 3 partidas que no se ejecutaron, por importe total de 21.618,45 euros. Son las 3 partidas aludidas al final del apartado 2 del presente fundamento jurídico. Según se ha insistido, si correspondían a los trabajos a realizar por la promotora según la sentencia del segundo proceso instado por la comunidad, los demandados deberían asumir esas partidas, aunque no se realizasen por la comunidad por la razón que fuese.

El problema es que no sabemos con seguridad a qué se refieren esas 3 partidas. No se aportó el presupuesto que formuló Amarola 2011. Ha habido algunas quejas respecto a la insuficiencia de la documentación que aportó la comunidad de propietarios, pero lo cierto es que no se pidió en esta segunda instancia que se insistiese en la aportación de documentos reclamados y no entregados.

Puede pensarse que, como la intervención del señor Pedro Francisco tuvo por objeto subsanar las deficiencias constatadas en el repetido segundo proceso instado por la comunidad, esas 3 partidas debían referirse a esa finalidad de subsanación y que, por tanto y conforme a lo dicho, deben repercutirse a los demandados. Al fin y al cabo el citado arquitecto formuló un proyecto de ejecución con un presupuesto ajustado al primer dictamen del señor Juan Antonio, documento 21 de la demanda. Sin embargo, formular una condena a los demandados al pago del importe de esas 3 partidas comportaría dar por cierto lo que solo sería una suposición: que en el presupuesto inicial de la obra completa que formuló Amarola sólo se comprendía lo que guardaba relación con el segundo proceso instado por la comunidad y que ésta no añadió nada más a esa petición de actuación a Amarola.

En definitiva, si la comunidad solo encargó a esta empresa subsanar los defectos constatados judicialmente y por eso se presupuestaron los 306.717,83 euros que presupuestó en total (en dos presupuestos, por cierto), estaría justificado que se impusiese a los demandados el pago del coste de estas 3 partidas que, de ese total presupuestado, no se ejecutaron. Pero eso es algo que solo podemos suponer y no podemos fundar la condena de los demandados al pago de las 3 partidas en una simple suposición. Además, repetimos que si la documentación que facilitó la comunidad de propietarios se consideró insuficiente, podría haberse reclamado la que no se aportó y, en particular, los presupuestos de Amarola.

6. Así pues, solo se añadirán a la cantidad impuesta por el Juzgado los 2.185,46 euros a que se ha hecho referencia en relación a la fachada interior del edificio A.

SEXTO: 1. El Juzgado impuso en su sentencia el pago de lo que la comunidad de propietarios hubo de abonar realmente. Por una parte los 285.099,38 euros a que se refiere el primer documento que aportó la comunidad de propietarios, por medio del arquitecto señor Pedro Francisco y, por otra, 1.540 euros por formación de catas en fachada interior y los algo más de 24.000 euros correspondientes a honorarios de dicho arquitecto, por la dirección de las obras de rehabilitación.

2. La promotora se refiere a la cuestión del impuesto sobre el valor añadido en el último párrafo de la página 9 de su recurso. Dice que D. Pedro Francisco había dicho en su declaración (a partir del minuto 15) que en la documentación facilitada por la comunidad (que él aportó) no estaban incluidos ni el IVA ni los impuestos, el primero por un importe de 28.500 euros y los impuestos como mínimo por 12.000 euros.

El recurso no precisa mucho, pero es verosímil que, en cuanto a los impuestos, se haga referencia al coste de la licencia de obras, que en el segundo informe del señor Juan Antonio (el que sirvió para la transacción) se cifraba en el 4 por ciento del presupuesto de ejecución material y que la promotora pagó a la comunidad como consecuencia de la transacción. El porcentaje es el mismo aplicado en el dictamen de la arquitecta señora Ascension y algo inferior al que aplicó el señor Jenaro, que fue del 5 por ciento.

Por otra parte, no es cierto que el señor Pedro Francisco dijese en el juicio lo que le atribuye el recurso. El técnico no se refirió a que en el total pagado por la comunidad a Amarola, de unos 285.000 euros, no estuviesen comprendidos ni el IVA ni los impuestos. Pero, pese a ello, el problema de los tributos sigue ahí. Son un coste de la rehabilitación, que la promotora pagó a la comunidad y que tiene derecho a repercutir frente a quienes fueron responsables de los defectos que hubieron de ser subsanados.

3. Por lo que se refiere a la tasa municipal por la realización de las obras, el sujeto pasivo era la comunidad de propietarios conforme a lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley reguladora de las haciendas locales. No tenemos razón para pensar que la constructora incluyese en su presupuesto el coste de la tasa. Pudo haberse pactado, pero el litigio debe resolverse considerando lo más verosímil y teniendo presente lo dispuesto por la ley, es decir, que el tributo fue pagado por el sujeto pasivo, que era la comunidad de propietarios, sin incluirse en el presupuesto que formuló la constructora. Por consiguiente se añadirá a los 285.099,38 euros que consideró la sentencia apelada un 4 por ciento en concepto de tasa municipal, conforme a lo que se consigna en dos de los dictámenes periciales que se han mencionado.

4. Por lo que se refiere al IVA, es evidente que en la repetida cantidad de algo más de 285.000 euros no se incluye el tributo. El primer documento que aportó el señor Pedro Francisco, por cuenta de la comunidad, es la última factura expedida por Amarola. La base imponible de esa factura era de 36.745,75 euros, sobre la que se añadió el 10 por ciento del tributo. Pues bien, esa base imponible se determinó restando de los 285.099,38 euros de presupuesto (tras deducir las 3 partidas antes aludidas) lo que se había facturado antes y la retención del 7,5 por ciento. Así resultaba la aludida base imponible de 36.745,75 euros. Luego, como decimos, es obvio que en los 285.000 euros no estaba incluido el IVA porque se partía esa cantidad para determinar la base de la última factura, sobre la que se aplicaba el tributo.

Por consiguiente se añadirá a la cantidad por la que el Juzgado estimó la demanda el 10 por ciento del impuesto.

5. No va a cuestionarse el porcentaje aplicado, pese a que la promotora pagó un 21 por ciento, según se determinaba en el último dictamen del señor Juan Antonio. El coste para la comunidad fue el que fue y eso es lo que han de pagar los demandados. El señor Pedro Francisco se mostró seguro en el juicio respecto a que el tipo aplicable era del 10 por ciento. Refirió que se había consultado con fiscalistas. Es una cuestión en la que la opinión de los técnicos de la construcción tiene gran importancia, porque en el artículo 91.2.10º de la Ley del impuesto, en la redacción vigente en el año 2013, que fue cuando se hicieron las obras, hacía depender la aplicabilidad del tipo reducido del 10 por ciento al porcentaje, no superior al 40 por ciento, que los materiales aportados por el constructor representasen respecto al total de la base imponible.

SÉPTIMO: 1. En su recurso de apelación la constructora demandada sostiene que debería deducirse de la cantidad fijada por el Juzgado lo que fue abonado por los demandados, en el primer proceso que instó la promotora, por las patologías que guardaban relación con la estabilidad de las fachadas. Se cifra el importe a deducir, en la página 8 del escrito, en la suma de 63.375 euros, con remisión al dictamen de la señora Ascension

2. En este dictamen, a partir de su página 50, se analizan los defectos constatados en la sentencia del primer proceso que instó la comunidad, de 12 de septiembre de 2003. En dicha página 50 hay un error en la cita de la sentencia, que se sitúa en mayo de 2013. Pero los defectos a que se refiere son los que fijó la primera sentencia, de 2003.

A estos defectos se hizo ya referencia al considerar la cuestión de la preclusión. Los partidas respecto a las que se afirma que guardaban relación directa con lo que luego se apreció en las fachadas eran relativas a paredes divisorias, carpintería y albañilería. En la sentencia de 2003 se constató la existencia de grietas y fisuras en tabiques, paredes y alicatados, y distintos problemas de carpintería. Pero no hay base alguna que permita afirmar que se trate de las mismas patologías que fueron constatadas en la sentencia de 3 de mayo de 2012, que puso fin al segundo proceso instado por la comunidad de propietarios, del que trae causa directa éste. Los edificios presentaron muy distintas y graves patologías, derivadas de una construcción francamente deficiente. Dichas patologías exigieron distintas intervenciones. Es posible que, de las grietas y fisuras que se apreciaron en el primer proceso, algunas tuviesen relación con la patología de las fachadas que estalló abruptamente a primeros del año 2011 y desencadenó el segundo proceso instado por la comunidad. Pero es imposible precisar qué defectos constructivos de los apreciados inicialmente guardan relación con lo posterior.

Por otra parte, como ya se apuntó, es posible que un mayor estudio inicial de la cuestión hubiese permitido saber lo que estaba en curso de ocurrir con las fachadas y con los demás elementos cuyos defectos dieron lugar al segundo proceso iniciado por la comunidad. Pero el que hubiera defectos ocultos que no se percibiesen inicialmente es un imponderable del que no puede hacerse responsable a la promotora. En la primera época apareció una patología determinada y se actuó en consecuencia. La posterior no puede afirmarse en absoluto que sea la misma que se reparó ni en qué medida deriva de los defectos apreciados inicialmente.

Por lo mismo no puede prescindirse de repercutir a los demandados el gasto de 37.526,98 euros que fue preciso realizar por las urgencias que se pusieron de manifiesto a primeros de 2011. Tal vez si hubiese habido una mayor investigación a partir de los primeros indicios, hubiesen podido evitarse esos gastos de urgencia. Tal vez. Pero lo que es seguro es que se habrían evitado si la constructora demandada hubiese hecho bien su trabajo, en vez de con las graves deficiencias en que incurrió. La interpretación de los indicios y de si los mismos aconsejan u obligan a investigaciones más profundas es con frecuencia cuestionable. No hay más que ver lo que está pasando con la fachada interior del edificio A. Unos peritos dicen que no tiene el mismo problema estructural que las otras 5 que han sido rehechas y el señor Pedro Francisco sostuvo que sí, y lo reiteró en el juicio, entre expresiones de desear estar equivocado.

3. Por consiguiente no puede accederse a la deducción de importes que se propugna en las páginas 8 y 9 del recurso de la constructora.

OCTAVO: 1. La constructora sostiene que Promusa ha de compartir la responsabilidad por razón de lo ocurrido y que ella, la constructora, solo debe asumir el 25 por ciento de los costes, lo que comporta pretender también que se varíe el porcentaje de los técnicos.

2. En la relación con los terceros adquirentes de los edificios se ha reiterado la responsabilidad solidaria de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, incluida la promotora. Esta por su condición de controladora y con frecuencia auténtica autora del proceso constructivo. Por eso la comunidad de propietarios demandó en este caso a Promusa, dos veces, y en las dos ocasiones se estimó la demanda.

Pero ello no significa en absoluto que, en la relación interna entre esos agentes, la promotora deba asumir algún tipo de responsabilidad. Si resulta que no intervino en el proceso constructivo ni se reservó ningún papel en él, si se limitó a contratar a los técnicos y a una constructora, no deberá asumir ninguna responsabilidad y podrá repercutir a los auténticos agentes el coste de la reparación de los defectos. Frente a los destinatarios de lo construido, asume toda la responsabilidad. En la relación interna, depende.

En este caso no se ha aportado ninguna prueba de que Promusa interviniese en el proceso constructivo. Había una dirección facultativa y había una constructora. Son los demandados en el proceso. Se cita la sentencia del Juzgado número 5 de Rubí de 20 de diciembre de 2010, en la que se da cuenta de la intervención en la obra de la arquitecta técnica Dña. Gloria, respecto a la cual la sentencia señala que había declarado en aquel proceso que asistía a la obra para controlar las decisiones que tomaba la dirección facultativa, cuyas decisiones conocía. Esta es la única prueba que hay del papel activo de Promusa en el proceso constructivo.

Se trata de algo insuficiente para sostener que la promotora deba asumir responsabilidad por los defectos constructivos. Podía tener una técnica para controlar económicamente la obra, pero que conociese las decisiones que se tomaban no hace responsable a la promotora, entre otras razones porque en el proyecto no había errores, o no consta que los hubiese. Se trató de un problema de ejecución, de gran alcance y que debió haber sido evitado por la dirección facultativa. No puede aceptarse, por tanto, que hubiese responsabilidad última o definitiva de la promotora. Encargó la construcción y la dirección a terceros y éstos se obligaron frente a ella a hacerlo bien. Incumplieron esa obligación y por eso deben responder frente a quien les contrató, como cualquiera que incumple sus obligaciones contractuales.

3. Por lo que se refiere a los porcentajes, la constructora solo está legitimada para pedir que el suyo sea inferior al que se le ha imputado, que ha sido del 60 por ciento.

Pues bien, se rechaza de forma terminante la posibilidad de disminuir ese porcentaje, porque la responsabilidad de la constructora fue muy grave. Se trató de una serie de muy graves deficiencias en la praxis constructiva, de las que es completamente justificado que responda en ese porcentaje que fijó el Juzgado, siguiendo el parecer del arquitecto señor Juan Antonio. Los peritos que declararon en el juicio coincidieron en que fueron defectos de pura ejecución.

NOVENO: 1. En cuanto a esa posibilidad de variar los porcentajes de que se ha hablado, o incluso de excluir la responsabilidad de alguno de los técnicos, la heredera del arquitecto superior, en las páginas 13 y 14 de su escrito de oposición al recurso de la demandante y de impugnación de la sentencia se refiere a la falta de responsabilidad del arquitecto superior.

2. Sin embargo, en primer lugar no hubo una impugnación formal de la sentencia en relación a la cuestión de la responsabilidad del arquitecto. Se trató de alegaciones hechas al contestar al recurso de la promotora y, por tanto, no hábiles para fundar una exclusión de la responsabilidad que afirmó la sentencia apelada.

Por otra parte, aunque el problema fue de ejecución, se trató de algo muy generalizado y muy grave. Hubo una generalizada falta de apoyo de las fachadas de obra vista en los forjados. Este apoyo venía indicado en el proyecto, que era correcto, partiendo de lo que de él se conoce (se incluyó este extremo relativo a los apoyos en el dictamen del señor Jenaro, páginas 6 y 7). Pero es que se trató de un defecto de ejecución muy generalizado, como los otros comprendidos en la sentencia del segundo proceso instado por la comunidad de propietarios. El arquitecto superior debió haber inspeccionado la obra para constatar si, al menos en líneas generales, se estaba realizando correctamente.

DÉCIMO: 1. En consecuencia se estimará el recurso de la promotora en cuanto a 2.185,46 euros relativos a la fachada interior del edificio A, 11.403,98 euros por la tasa de obras y 28.509,95 por impuesto sobre el valor añadido. En total el incremento será de 42.099,38 euros.

Manteniendo los porcentajes fijados en la sentencia de primera instancia, corresponderá el pago de 25.259,63 euros a la constructora, 10.524,85 euros al señor Jose Augusto y 6.314,9 a la señora Aurora.

2. Respecto a estas cantidades se aplicará el interés legal desde la presentación de la demanda, conforme a lo acordado por el Juzgado respecto a las sumas que fijó. El interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo se devengará desde la fecha de esta sentencia y en cuanto a lo fijado en primera instancia desde la de la sentencia apelada, aunque esto no hace falta que se recoja en el fallo, dado que no se introduce ninguna especificidad respecto a la regla legal, que se aplica aunque no se recoja en el fallo de las sentencias.

3. No se modificará el pronunciamiento en cuanto a las costas de la primera instancia pues, de todos modos, la demanda es estimada solo en parte, en un 80,65 por ciento de lo pretendido para ser precisos.

4. Por lo que refiere a costas de la segunda instancia, no se hará pronunciamiento respecto al recurso de la demandante, al estimarse el mismo en parte.

Se impondrán al señor Jose Augusto las costas de su recurso y a las otras demandadas las de sus respectivas impugnaciones, conforme al principio del vencimiento objetivo establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento.

Vistos los preceptos legales citados,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por S.P.M. PROMOCIONS MUNICIPALS DE SANT CUGAT DEL VALLÈS, S.A., y desestimando el formulado por D. Jose Augusto y las impugnaciones de Dña. Elvira y OBRASCÓN HUARTE LAÍN, S.A., contra la sentencia de fecha 14 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Rubí en el proceso mencionado en el encabezamiento, revocamos dicha sentencia, únicamente en lo que se refiere a las cantidades a cuyo pago condenó a los demandados, de modo que, además de las sumas que les impuso la sentencia apelada, pagarán a la demandante, (i) OBRASCÓN 25.259,63 euros, (ii) el señor Jose Augusto 10.524,85 euros y (iii) la señora Aurora 6.314,9, en los tres casos con el interés legal desde la presentación de la demanda. Se imponen a los demandados las costas de sus respectivos recurso de apelación e impugnaciones y no se hace pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas por el recurso de la demandante, a la que se devolverá el depósito constituido para recurrir, acordándose la pérdida del que constituyó el señor Jose Augusto.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por interés casacional (si el recurso presenta tal interés conforme a la ley) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste último si se presentare conjuntamente con el primero. Deberán ser interpuestos, en su caso, ante esta Sección, en el plazo de veinte días, constituyendo el depósito correspondiente.

Conforme a la Ley 4/2012, de 5 de marzo, del Parlamento de Cataluña, si hubiese de fundamentarse el recurso, aunque sea en parte, en infracción del ordenamiento jurídico catalán, cabría recurso de casación, en caso de apreciarse contradicción con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o del antiguo Tribunal de Casación de Cataluña, o por falta de dicha jurisprudencia.

El plazo indicado no comenzará a correr hasta que cese la suspensión de los plazos procesales por razón del estado de alarma.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y lo firmamos.

Modo de impugnación:recurso deCASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Conforme a lo dispuesto en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, queda suspendido el plazo para la interposición de recurso hasta que pierda la vigencia este real decreto o, en su caso, las prórrogas del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 2.1 del Real Decreto 16/2020, de 28 de abril, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID- 19 en el ámbito de la Administración de justicia, los plazos y términos previstos en las leyes procesales que hubieran quedado suspendidos por aplicación de lo establecido en la disposición adicional segunda del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, volverán a computarse desde su inicio, siendo por tanto el primer día del cómputo el siguiente hábil a aquel en el que deje de tener efecto la suspensión del procedimiento correspondiente.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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- La atención al público en cualquier sede judicial o de la fiscalía se realizará por vía telefónica o a través del correo electrónico habilitado a tal efecto, arriba detallados, en todo caso cumpliendo lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales.

- Para aquellos casos en los que resulte imprescindible acudir a la sede judicial o de la fiscalía, será necesario obtener previamente la correspondiente cita.

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