Sentencia CIVIL Nº 93/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 914/2019 de 06 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LEON
SENTENCIA: 00093/2020
Modelo: N10250
C/ EL CID, NÚM. 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987 23 31 35 Fax: 987 23 33 52
Correo electrónico: audiencia.s1.leon@justicia.es
Equipo/usuario: YFD
N.I.G. 24089 42 1 2018 0003137
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000914 /2019
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001271 /2018
Recurrente: Miguel Ángel
Procurador: BENITO GUTIERREZ ESCANCIANO
Abogado: MIGUEL ANGEL DURÁN MUÑOZ
Recurrido: ING BANK N.V. SUCURSAL EN ESPAÑA
Procurador: ANA GARCIA GUARAS
Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA
S E N T E N C I A Nº 93/20.
Iltmos. Sres.
Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidente.
D. MANUEL GARCÍA PRADA.- Magistrado.
D. RICARDO RODRIGUEZ LOPEZ.- Magistrado.
En la ciudad de León, a 6 de febrero del año 2020.
VISTO ante el tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 914/19,
correspondiente al Procedimiento Ordinario nº. 1271/18 del Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de León. Ha
sido parte apelante DON Miguel Ángel , representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Escanciano, y parte

apelada, la entidad ING BANK N. V. SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por la Procuradora Sra. García
Guaras. Actúa como Magistrada Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Dª. ANA DEL SER LOPEZ.

Antecedentes

PRIME RO.- La Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº. 7 de León dictó sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario Nº. 1271/2018, con fecha 4 de julio de 2019, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: ' FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta en nombre de Don Miguel Ángel , por el Procurador Don Benito Gutiérrez Escanciano, contra la entidad financiera ING BANK N.V., representada por le Procurador Doña Ana Guarás, debo declarar y declaro: 1º.-La nulidad de las cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado en fecha 24 de abril de 2009, quinta relativa a los gastos a cargo del prestatario, Sexta, relativa a los intereses de demora y sexta bis relativa al vencimiento anticipado, teniéndolas por no puestas, condenando a la entidad financiera demandada a estar y pasar por dicha declaración.

2º.-Se condene a la entidad financiera demandada a abonar al actor la mitad de los gastos de notaría (es decir, 251,45 euros), la totalidad de los gastos de registro (239,02 euros) y la mitad de los gastos de gestoría (es decir, 190,55 euros), más los intereses legales de dichas cantidades devengados desde la fecha en que fueron satisfechos.

3º.-Asimismo, se condena a la entidad financiera demandada a que, en su caso, y de haberse aplicado la cláusula relativa al interés por demora como consecuencia de retrasos en el pago por parte del prestatario, se proceda a devolver a este las cantidades abonadas por aplicación de tal cláusula, más el interés legal devengados desde la fecha de pago de intereses moratorios. Todo ello, sin perjuicio de señalar que declarada la nulidad de la cláusula sexta relativa al interés de demora, de incurrir el prestatario en mora, el capital pendiente de amortizar seguirá devengado el interés remuneratorio fijado en el contrato.

No se efectúa pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.' SEGUN DO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada. Se remiten las actuaciones a esta Sala y se señala para deliberación y fallo, el día 6 de febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO. - Sobre la prejudicialidad alegada en el escrito de recurso.

1.- Por la apelante se solicitó la suspensión del plazo para dictar sentencia en tanto no se resuelva cuestión prejudicial presentada por el Juzgado de 1.ª Primera Instancia número 6 de Ceuta y por el Juzgado de Primera Instancia nº.17 de Palma de Mallorca ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

2.- La prejudicialidad que plantea la parte apelante no es la prevista en el artículo 43 de la L.E.C., porque es obvio que lo que se resuelva por el Juez de Primera Instancia n.º 17 de Palma de Mallorca no vincula a este tribunal, en tanto en cuanto el procedimiento seguido ante dicho tribunal se corresponde con distinto demandante y, probablemente, hasta distinto demandado, y por una cláusula inserta en un contrato de préstamo diferente al que es objeto de este procedimiento.

3.- Otra cosa, diferente, es el efecto vinculante que pueda tener el criterio que pueda establecer el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que sí sería vinculante. Por lo tanto, no estamos ante una cuestión prejudicial prevista en el artículo 43 L.E.C., sino ante petición, dirigida a este tribunal, para plantear cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), prevista en el artículo 4 bis de la L.O.P.J. y, de manera más concreta, en el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (antiguo artículo 234 TCE) y en el artículo 19, apartado 3, letra b), del Tratado de la Unión Europea (TUE). En dichos preceptos se funda la obligación de los Tribunales de los Estados miembros de plantear ante el TJUE cuestión prejudicial 'sobre la interpretación del Derecho de la Unión' (art. 19.3.b. antes citado).

4.- La cuestión prejudicial civil del artículo 43 de la L.E.C. tiene como finalidad evitar resoluciones contradictorias que se planteen entre las mismas partes o entre partes vinculadas entre sí por situaciones jurídicas concurrentes, por lo que se desenvuelven en el ámbito del principio de seguridad jurídica y tienen como finalidad evitar resoluciones judiciales contradictorias al decidir sobre situaciones jurídicas concretas.

Sin embargo, la cuestión prejudicial europea tiene como finalidad la interpretación uniforme del Derecho europeo y garantizar que su aplicación se corresponde con los criterios establecidos por el TJUE.

5.- Por lo tanto, la cuestión prejudicial civil y la cuestión prejudicial europea se desenvuelve en ámbitos completamente diferentes. En particular: la cuestión prejudicial civil es una cuestión entre partes y para una decisión referida a una situación jurídica concreta, en tanto que la cuestión prejudicial europea es un instrumento a través del cual el tribunal de un Estado miembro somete al TJUE el alcance e interpretación de las normas del Derecho europeo. Por ello, en el caso de la cuestión prejudicial civil existe una indudable legitimación de las partes para intervenir en la decisión a adoptar (audiencias y recursos), en tanto que en el caso de la cuestión prejudicial europea la relación se establece directamente entre los órganos judiciales de los Estados miembros y el TJUE, sin intervención de las partes, lo que no significa que estas no puedan solicitar al tribunal el planteamiento de la cuestión prejudicial europea, pero sí que la iniciativa corresponde únicamente al tribunal. Así se indica en las Recomendaciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea a los órganos jurisdiccionales nacionales, relativas al planteamiento de cuestiones prejudiciales 2012/C 338/01 (Diario Oficial de la Unión Europea de 6 de noviembre): «3. El Tribunal de Justicia ejerce su competencia para pronunciarse con carácter prejudicial sobre la interpretación o la validez del Derecho de la Unión exclusivamente a iniciativa de los órganos jurisdiccionales nacionales, con independencia de que las partes del litigio principal hayan solicitado o no que se someta la cuestión al Tribunal de Justicia. En efecto, como la responsabilidad de la futura resolución judicial recae en el órgano jurisdiccional nacional, es a este órgano -y únicamente a él- a quien corresponde apreciar, habida cuenta de las particularidades de cada asunto, tanto la necesidad de una petición de decisión prejudicial para poder emitir su fallo como la pertinencia de las cuestiones que plantea al Tribunal de Justicia».

6.- Por lo tanto, este tribunal resolverá sobre la petición formulada sin audiencia de la parte apelada, como antecedente de los fundamentos de la decisión a adoptar en relación con el recurso de apelación interpuesto.

Es procedente, además, resolver sobre la cuestión prejudicial en esta sentencia, porque los fundamentos de esta son los que, además, fundarían el rechazo del planteamiento de la cuestión prejudicial, al entender este tribunal, a diferencia del que sí la planteó, que no existe duda razonable sobre el modo correcto de interpretar la norma jurídica.

7.- Este tribunal ha suspendido el curso del procedimiento cuando quien plantea la cuestión prejudicial europea es el Tribunal Supremo porque si este Alto Tribunal, que es el llamado a establecer jurisprudencia, duda sobre la interpretación del Derecho europeo, este tribunal de apelación no puede, por menos, que dudar igualmente sobre los criterios a aplicar. Sin embargo, y con todo el enorme respeto que nos merece la decisión de cualquier otro tribunal (diferente del Tribunal Supremo, del Tribunal Constitucional o del TJUE), este tribunal tiene sus propios criterios interpretativos y entiende que no existe duda razonable sobre la interpretación del Derecho europeo, como se indicará en los fundamentos siguientes.


PRIMERO. - Delimitación del objeto del recurso de apelación.

8.- Se interpone una acción individual de nulidad de la cláusula gastos del préstamo hipotecario que vincula a las partes litigantes, así como de la cláusula de vencimiento anticipado e intereses de mora. La parte actora solicita la devolución de los gastos abonados al notario, registro, gestoría, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y el importe de la Tasación.

9.- La sentencia recurrida declara la nulidad de las cláusulas gastos, intereses de demora y vencimiento anticipado, sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento. Como consecuencia de la nulidad de los gastos ordena la devolución de la mitad de los gastos de Notaría y Gestoría, así como la totalidad de los gastos del Registro de la Propiedad, cantidades a las que se les añadirá el interés legal desde que fueron abonadas.

10.- El recurso de apelación tiene por objeto la impugnación de la decisión del tribunal que condena a devolver solo la mitad de los gastos de notaría y gestoría, así como la decisión que considera que los gastos de tasación y el IAJD deben ser satisfechos por el prestatario, y también el pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales.



SEGUNDO. - Redistribución de gastos una vez declarada la abusividad de la cláusula. Vulneración del principio de no vinculación.

11.- La parte recurrente considera que no es ajustada a derecho la redistribución de los gastos que hace la Juez de Instancia porque se opone a los efectos jurídicos inherentes a la declaración de nulidad de pleno derecho y al principio de no vinculación al consumidor de las cláusulas declaradas nulas, por el efecto disuasorio del art. 83 TRLGDCU y la doctrina de la inaplicación del derecho nacional supletorio para integrar un contrato que puede subsistir perfectamente sin la cláusula declarada nula. Añade que cada Audiencia aplica criterios dispares en cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad, hecho que causa que el consumidor se encuentre desamparado.

12.- El motivo de recurso plantea que, declarada la nulidad de una cláusula, por abusividad, y su consiguiente expulsión del contrato, la consecuencia es la imposibilidad de que dicha cláusula despliegue efectos vinculantes. Por ello, solicita que se estime el recurso y se condene a la entidad demandada a la devolución y/o restitución de las cantidades que fueron abonadas por los gastos de notario, gestoría, IAJD y Tasación, derivados del préstamo con garantía hipotecaria, que se derivan de las estipulaciones contenidas en la cláusula de gastos del contrato suscrito y que ha sido declarada nula por abusiva.

13.- La vulneración del principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, debe recibir respuesta con referencia a los criterios que expone la Sentencia del TS de 16 de octubre de 2019 ROJ: STS 3221/2019 - ECLI:ES:TS:2019:3221 que desestima el recurso de casación en cuanto al motivo que se planteaba en términos idénticos al que ahora es objeto de apelación. El TS recuerda que el art. 6.1 de la Directiva obliga a los Estados miembros a establecer que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia ( STJUE de 30 de mayo de 2013, Dirk Frederik Asbeek Brusse, C-488/11, apartado 44, con cita de resoluciones anteriores, STJUE de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , apartado 42, y ATJ de 16 de noviembre de 2010, Pohotovost, C-76-10, apartado 50; y SSTJUE de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15; y 26 de enero de 2017, Banco Primus, C-421/14) afirma que el art.

6.1 debe ser considerado como una norma equivalente a las disposiciones nacionales que en el ordenamiento jurídico interno tienen rango de normas de orden público; consideración que extiende a todas las disposiciones de la Directiva que sean indispensables para la realización del objetivo pretendido por el precepto. El artículo 7.1 impone a los Estados miembros la obligación de velar para que existan medios adecuados y eficaces para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores.

14.- El TS concluye que la sentencia recurrida no se opone a tales principios, puesto que, tras considerar abusiva la cláusula contractual que atribuía a los consumidores prestatarios el pago de todos los gastos generados por la operación crediticia, la declara inaplicable. Cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente. Pero ello no afecta a la correcta aplicación de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13. Por tales razones desestima el motivo del recurso de casación pues la declaración de abusividad no puede conllevar que esos terceros dejen de percibir lo que por ley les corresponde.

15.- En definitiva, cuando se atribuye a una u otra parte el pago de los gastos, tras la declaración de abusividad de la cláusula que se los impone en todo caso al consumidor, no se modera la estipulación contractual con infracción del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 y en el art. 83 TRLGCU, sino que, por el contrario, decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según el ordenamiento jurídico. En la argumentación del TS se resume la idea en los siguientes términos: ' El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CC no es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva'.

'No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar a ella de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018 y 148/2018 , anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas'.

16.- Apoya el TS su argumento en la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016: ' 34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.

17.- El motivo de recurso ha de ser rechazado pues la jurisprudencia del TS es clara en la interpretación del principio de no vinculación y en la deducción de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula gastos. Por otra parte, tampoco es atendible el argumento que expone la existencia de criterios discrepantes en las decisiones de las Audiencias Provinciales que perjudican a los consumidores pues en esta materia la jurisprudencia del TS ya ha permitido unificar criterios en cuanto a los efectos de la declaración de abusividad, al menos en relación con los gastos de notario, gestoría, registro y sobre el IAJD.



TERCERO.- Repercusión de los gastos de notario y gestoría.

18.- Para resolver este motivo de recurso en el que se defiende la devolución de la totalidad de los gastos de notario y gestoría, añadimos a los fundamentos anteriormente expuestos la argumentación desarrollada en las Sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019 que concretan los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula gastos y la reciente Sentencia TS de 12 de diciembre de 2019 ( ECLI:ES:TS:2019:3922 ) sobre la atribución de los gastos notariales y registrales al prestatario consumidor.

La sentencia recurrida se ajusta a la jurisprudencia contenida en dichas resoluciones, por lo que ha de ser confirmada en cuanto a la condena a devolver la mitad de los gastos de notario y gestoría.

19.- En concreto y sobre los Gastos notariales, el TS entiende que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria. Las copias se abonan por el que las solicita, en tanto que la solicitud determina su interés.

20.- Sobre los Gastos de gestoría no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario y por tanto se considera que las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, por lo que el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



TERCERO.- Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

21.- Según doctrina de la sala primera del TS que se recoge en la sentencia n.º 47/2016, de 23 de enero, reiterada en la sentencia de 16 de octubre de 2019, el motivo de recurso ha de ser rechazado. Consideraciones que han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de la Sala, a la que ya se remitían las sentencias de la Sala Primera de 15 de marzo de 2018.

22.- Dichos criterios no quedan cuestionados por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.



CUARTO.- Sobre la imputación de la obligación de pago de los gastos de tasación.

23.- A diferencia de los gastos notariales y registrales, ninguna norma regula quién ha de pagar los gastos previos al otorgamiento de la escritura pública, como lo pueda ser el gasto de tasación (en el artículo 89.3 a/ se proclama la abusividad solo en relación con la repercusión gastos que 'por ley' corresponda al empresario). Los preceptos del artículo 89 TRLGCU pretenden evitar que al contratar (no antes de hacerlo) se impongan al consumidor los gastos de la contratación (no de las gestiones previas) o los precisos para su perfeccionamiento (otorgamiento de escritura) y ulterior ejecución (inscripción de la hipoteca, por ejemplo).

24.- La repercusión de gastos al prestatario está legalmente prevista: artículo 15 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Y también se contempla esta posibilidad en las Directivas 2008/48/CE, 2013/36/UE y 2014/17/UE, que, para el cálculo de la TAE, la contemplan entre los gastos a pagar por el prestatario. Y, en la actualidad, la asunción de los gastos por el prestatario se contempla en el artículo 14. 1. e), apartado i., de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario que, por cierto, es trasposición de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014.

25.- Es evidente que los gastos de tasación no se atribuyen por Ley al empresario, supuesto de hecho de la abusividad prevista en el art. 89.3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. La tasación tiene como finalidad otorgar un valor al inmueble que se constituye como objeto de la garantía real. Esta valoración opera en interés del prestatario, ya sea para garantizar una mayor cobertura en caso de realización de la garantía hipotecaria ( disposición adicional sexta de la LEC) o para fijar un precio de venta que favorezca una mejor postura en la subasta. Y también tiene como finalidad garantizar la viabilidad del pago del préstamo, evitando un sobreendeudamiento del prestatario ( párrafo segundo del artículo quinto de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario). Aunque la tasación es un requisito para la constitución de la hipoteca, es un acto previo al otorgamiento de la escritura pública y a su inscripción, y absolutamente ninguna norma contempla que los gastos de tasación deban ser asumidos por el prestamista (conforme a la vigente Ley de Crédito Inmobiliario, son de cargo del prestatario). El prestatario puede presentar su propia tasación ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y vincular con ella a la entidad financiera, por lo que no se puede decir que la repercusión del gasto de tasación realizado a instancia de la entidad financiera comporte un desequilibrio en perjuicio del prestatario: si puede aportar su propia tasación y pagar su coste, no se puede decir que comporte desequilibrio alguno pagar la que pudiera haber solicitado el prestamista en los casos en los que se hubiera pactado su repercusión. Es de suponer que el coste sea el mismo o semejante, por lo que si el prestatario puede asumir el causado a su propia iniciativa no hay razón para considerar que hay desequilibrio por pagar lo mismo (o semejante) por una tasación encargada por otro.

26.- Por todo lo expuesto, los gastos de tasación se han de considerar como parte del precio (y no como incremento del precio) porque se incluyen en el cálculo de la TAE, se contempla su repercusión al prestatario en diversas normas de Derecho interno y de Derecho europeo (como ya se ha indicado), se prevé que pueda pagarlos el prestatario ( artículo tercero bis I de la Ley 2/1981) y, como se indica en el artículo 87.5 del TRLGCU (aunque no se refiera estrictamente al mismo supuesto), 'En aquellos sectores en los que el inicio del servicio conlleve indisolublemente unido un coste para las empresas o los profesionales no repercutido en el precio, no se considerará abusiva la facturación por separado de tales costes, cuando se adecuen al servicio efectivamente prestado'.

27.- En resumen, el gasto de tasación no es un gasto que derive de la formalización del contrato en escritura pública ni del perfeccionamiento del contrato ni de su ejecución, ninguna norma impone al prestamista su pago (todo lo contrario, expresamente se prevé la posibilidad de repercusión), tampoco supone un incremento del precio (forma parte del precio al ser incluido su coste en la TAE) y no es un servicio accesorio no solicitado (desde que se pide la concesión del préstamo, la tasación constituye una exigencia legal, y quien lo solicita no es el prestamista sino el prestatario). Los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que, por ley, deban ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario. Y así lo hemos establecido ya desde la sentencia 29/2018, de 14 de febrero de 2018, y en otras posteriores, como la sentencia 149/2018 de este tribunal, de 16 de abril: «23 .-Por todo lo expuesto, los gastos de tasación no se pueden entender incluidos entre aquellos que han de ser de cuenta del prestamista y, por ello, se pueden repercutir al prestatario».



QUINTO.- Sobre las costas procesales de la primera instancia.

28.- De conformidad con lo dispuesto por el art. 397 de la LEC, que se remite a lo establecido en el 394 del mismo texto legal, procede desestimar el motivo de impugnación formulado toda vez que la estimación de la demanda solo es parcial. Existe una importante divergencia cuantitativa y cualitativa entre lo reclamado y lo concedido: en la demanda se reclama la restitución de las sumas abonadas por otorgamiento de escritura pública (notaría), por inscripción (registro de la propiedad), por gestoría, gastos de tasación e IAJD. Cada uno de los conceptos por los que se reclama sigue un tratamiento jurídico diferenciado (gastos de notaría y gestoría, por un lado, registro de la propiedad, por otro, y tasación e IAJD por otro).

29.- El régimen aplicable a la restitución de efectos es variado y plural, sin que se pueda otorgar a la declaración de abusividad de la cláusula una especial preeminencia sobre los efectos que genera porque, aunque de tal declaración dependen los efectos restitutorios, el interés fundamental subyacente no es la cesación en la aplicación de la cláusula (que dejó de producir efectos desde el mismo momento en que se pagaron los gastos por el prestatario), sino la reclamación de cantidad subyacente (la restitución de los importes indebidamente abonados por el prestatario). Los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula de repercusión de gastos tienen una consideración autónoma en relación con la abusividad de la cláusula, que conlleva su nulidad, pero la concreta delimitación de los gastos a restituir y la forma de hacerlo no se deriva de la nulidad de la cláusula, sino de la identificación de a quién correspondería pagarlos, en general, en caso de inexistencia de tal cláusula, lo que, a su vez, conlleva un estudio acerca de a quién corresponde, por ley, hacer el pago.

30.- No es posible establecer una jerarquía de subordinación para las acciones ejercitadas: son acciones autónomas, aunque vinculadas, por lo que ninguna es accesoria de la otra. Como se ha indicado, la restitución total o parcial de gastos no se deriva directamente de la nulidad de la cláusula, sino de qué establecen las normas legales al respecto, en relación con el pago y/o distribución de gastos. La cláusula de repercusión de gastos es algo así como una barrera que, una vez eliminada, lleva a delimitar a quién corresponde pagar cada gasto, por lo que los pronunciamientos de condena no se derivan de la nulidad de la cláusula, sino de la imputación de los pagos conforme a las disposiciones legales.

31.- En este caso, la cuantía correspondiente a los gastos ha sido reducida en la Sentencia de forma notable.

Existe una importante divergencia cualitativa, en relación con el ámbito de abusividad de la cláusula y con el tratamiento jurídico de imputación de la obligación de pago de los gastos, y cuantitativa, por lo que la estimación de la demanda se ha de calificar como parcial y no procede condena al pago de las costas de la primera instancia ( artículo 394.2 de la LEC). Este es el criterio sustentado de manera uniforme por este tribunal en sus sentencias 296/18, de 13 de julio, 466/18, de 7 de diciembre, 17/19, de 29 de enero, 93/19, 282/19, de 21 de junio, 358/19, de 31 de julio y 335/19, de 25 de julio, entre otras muchas; criterio que está en concordancia con lo acordado en las sentencias 47 y 49/2019, de 23 de enero, de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo, que, precisamente, resuelven sobre la distribución de gastos por mitad.



SEXTO.- Sobre las costas del recurso de apelación.

32.- Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 1, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394. Y en el artículo 394.1 se establece que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Rige, por lo tanto, el principio de vencimiento objetivo que implica la condena del apelante al pago de las costas procesales generadas por el recurso de apelación interpuesto y totalmente desestimado.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de aplicación.

Fallo

DESESTI MAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de DON Miguel Ángel , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia Nº. 7 de León, de fecha 4 de julio de 2019, en el Procedimiento Ordinario Nº. 1271/2018 que CONFIRMAMOS en su integridad.

Se imponen las Costas del Recurso de Apelación a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta resolución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.