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10/01/2022
Sentencia CIVIL Nº 93/2021, Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz, Sección 7, Rec 132/2020 de 14 de Junio de 2021
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Orden: Civil
Fecha: 14 de Junio de 2021
Tribunal: Juzgado de Primera Instancia - Vitoria-Gasteiz
Ponente: TRINIDAD SANTOS, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 93/2021
Núm. Cendoj: 01059420072021100118
Núm. Ecli: ES:JPI:2021:1668
Núm. Roj: SJPI 1668:2021
Encabezamiento
AVENIDA GASTEIZ, 18-3ª planta - C.P./PK: 01008
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: mercantil1.vitoria@justizia.eus / merkataritza1.gasteiz@justizia.eus
NIG PV/ IZO EAE:
NIG CGPJ / IZO BJKN :
Procedimiento /
Materia: DERECHO MERCANTIL
Demandante /
Abogado/a /
Procurador/a /
Demandado/a /
Abogado/a / Abokatua :
Procurador/a /
En Vitoria-Gasteiz, a 14 de junio de 2021.
Vistos por mí, Mª Teresa Trinidad Santos, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Vitoria-Gasteiz, los presentes autos del Juicio Ordinario 132/20, sobre impugnación de acuerdos sociales, entre partes, de una como demandantes, GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DEL PAÍS VASCO SGEIC S.A, representada por la Procuradora Covadonga Palacios García y asistida del Letrado David Fernández de Retana Gorostizagoiza, y el ARZOBISPADO DE TOLEDO, representado por el Procurador Oscar Escaño Elorza y asistido del Letrado Francisco López de Tejada Cabeza, y de otra como demandada, RAMONDIN S.A, representada por el Procurador Jorge F. Venegas García y asistida del Letrado Diego Bilbao Gorrochategui, se procede a dictar la presente sentencia.
Antecedentes
1.- Se declare la nulidad y en consecuencia anule el acuerdo de modificación de los estatutos sociales adoptado en la Junta General Extraordinaria de RAMONDÍN S.A. celebrada el 02.05.2019, con todos los demás pronunciamientos que en Derecho procedan.
2.- Se declare la nulidad y en consecuencia anule los acuerdos relativos a la emisión de obligaciones convertibles en acciones de la Sociedad adoptados en la Junta General Extraordinaria de RAMONDÍN S.A. de 02.05.2019.
3.- Se declare la nulidad y en consecuencia anule los acuerdos de nombramiento de administradores adoptados en la Junta General Extraordinaria de RAMONDÍN, S.A. celebrada el 10.09.2019, así como todos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de 13.01.2020, ordenándose la cancelación de todas las inscripciones que causen o hayan podido causar en el Registro Mercantil de Álava estos acuerdos con todos los demás pronunciamientos que en Derecho procedan.
4.- Se condene en costas a la demandada.
Ya con la demanda, en el Tercer Otrosí Digo la demandante promovía solicitud de Medida Cautelar coetánea a demanda consistente en la anotación preventiva de la demanda en el Registro Mercantil, lo que se sustanció en la pieza de Medida Cautelar 1/2020, donde se dictó auto de fecha 10.07.2020 que acordó la anotación preventiva de la demanda de impugnación de los acuerdos de nombramiento de los administradores adoptados en las Juntas Generales Extraordinarias de fechas 10.09.2019 y 13.01.2020..
Dicha excepción de prejudicialidad civil fue desestimada, previa audiencia de las partes mediante auto de fecha 07.09.2020, y recurrido en reposición, fue ratificado por auto de 20.10.2020.
Previo traslado a las partes personadas, se admite la intervención voluntaria mediante auto de fecha 10.09.2020.
Fundamentos
1.-Los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de RAMONDÍN S.A. de fecha 02.05.2019 consistentes en (i) una modificación de los estatutos sociales y (ii) una emisión de obligaciones subordinadas convertibles en acciones de la sociedad.
2.- Los acuerdos que afectan al nombramiento de consejeros. En primer lugar el acuerdo de nombramiento de cuatro consejeros en la Junta de 10.09.2019, y en segundo lugar todos los acuerdos adoptados en la Junta de 13.01.2020.
Adelanto las principales conclusiones que se obtienen de la valoración de la prueba:
Es nulo el acuerdo de emisión de obligaciones convertibles por cuanto sin responder a un interés razonable de la sociedad se impone de manera abusiva por la mayoría en perjuicio de otro socio. Tomada la decisión de acometer una inversión por parte de la compañía, se opta por un instrumento de deuda, descartando la ampliación de capital ante el temor de los socios iniciales, que se encontraban vinculados a un pacto de socios, de perder el control de la compañía y ver diluida su participación. Se diseña una emisión de obligaciones convertibles en la que el factor de convertibilidad es un factor exógeno, como es el resultado de un procedimiento judicial que refleja el conflicto que tenían unos socios contra otro. Con ello la convertibilidad de la deuda en capital se hace depender del resultado favorable a los intereses particulares de uno socios y no al interés social. Es asimismo nulo este acuerdo por haberse adoptado con infracción del derecho de información de los socios demandantes.
Es nulo el acuerdo de modifcación de los estatutos en lo que afecta al régimen de transmisibilidad de las acciones, por cuanto a través de ello se pretende por la mayoría del capital salvaguardarse del régimen de transmisión de las participaciones que se estableció en el pacto de socios, imponiendo de manera abusiva limitaciones a la transmisibilidad que no se justifican en el interés social sino en el interés particular de los socios iniciales.
Por último, son nulos los acuerdos de nombramiento de consejeros adoptados en las Juntas de 10.09.2019 y de 13.01.2020 por ser contrarios a la Ley al haberse vulnerado con ellos el derecho del socio a la designación directa y en virtud del sistema de representación proporcional de un consejero en el Consejo de administración.
Resulta innecesario exponer, por ser hecho no discutido, que EZTEN FCR, como fondo de capital riesgo, participado por el SPRI, el Instituto Vasco de Finanzas y el Gobierno Vasco, cuya dirección, administración y representación corresponde a GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DEL PAÍS VASCO SGEIC (en adelante GCR), ha prestado apoyo financiero a RAMONDÍN, S.A, desde 2010, a través de distintos instrumentos, de los que sigue vigente un préstamo participativo suscrito en 2017 por importe de 2.000.000 euros con amortización a partir de junio de 2023. Pero el instrumento más relevante a efectos de este pleito es la ampliación de capital realizada por RAMONDÍN en el año 2011 a la que acudió EZTEN mediante la suscripción de 50.000 acciones que supusieron una aportación de 3.000.000 euros al capital de RAMONDÍN. Como consecuencia de ello desde entonces EZTEN es el accionista mayoritario de RAMONDÍN con un 21,782 % del capital social. En lo sucesivo se citará al Fondo como EZTEN, si bien debe tenerse en cuenta que su intervención en RAMONDÍN y en este procedimiento es a través de GESTIÓN DE CAPITAL RIEGO DEL PAÍS VASCO SGEIC.
Para regular las relaciones entre los socios iniciales, la propia Sociedad Anónima y el nuevo accionista financiero se suscribió el Acuerdo de Socios de fecha 7.11.2011 ( doc. 13 de la demanda, folios 6815-6864).
RAMONDÍN S.A. es un compañía fundada en 1890 y sociedad dominante de un grupo empresarial con presencia en distintos países . En el momento en el que se firma el Acuerdo en el año 2011, por poner un punto de partida, el resto de socios sumaban 56 accionistas (tal como consta en la escritura pública de elevación a público del Acuerdo) con porcentajes de participación muy inferiores al que adquiriría EZTEN (salvo el accionista y Consejero Marcial que ostenta un 20,580% (según datos de la demanda que no han sido contradichos en este punto por la demandada), si bien aclara en su testifical que ese porcentaje se alcanza sumando sus acciones a las de su madre y su tía. En el informe pericial de la demandada (f. 3002) al exponer las obligaciones convertibles que han sido suscritas se señala el número de accionistas actuales en 63. Se trata pues de una sociedad con un capital atomizado tal como reconoce el testigo Marcial (cuando expone la dificultad de explicar al accionariado la emisión de obligaciones) y también el 'Asesor de Negocio de Confianza' Narciso (cuando explica los objetivos del plan estratégico de transformación de la compañía), por más que los accionistas puedan agruparse en 'familias' por ser descendientes de los accionistas iniciales de la sociedad. Es una sociedad que cuenta en su accionariado con un Fondo de Capital Riesgo (EZTEN) desde 2011. El ARZOBISPADO DE TOLEDO entró en el capital tras adquirir el 05.09.2014 por herencia 19.480 acciones (doc. 7 b del escrito de personación del ARZOBISPADO) ostentando desde entonces un 8,491 % del capital social. Se adhirió al Pacto de Socios el 02.01.2015 (doc. 7 b del escrito de personación del ARZOBISPADO). Por otro lado, es una sociedad que a raíz del Plan estratégico o Proyecto Delfín al que luego se aludirá ha experimentado una transformación encaminada, entre otros aspectos, a la profesionalización de su órgano de gobierno (testifical de Narciso) y se ha dado entrada al equipo directivo en el accionariado. En definitiva no presenta los caracteres de una sociedad cerrada o familiar y nunca que se sepa (hasta 2019) había afrontado una modificación estatutaria para restringir o controlar la transmisibilidad de sus acciones a personas ajenas a los accionistas y sus grupos familiares.
El pacto o Acuerdo de Socios que se suscribe con motivo de la entrada de EZTEN en el accionariado en 2011 se establecen una serie de compromisos y normas de conducta que deben observar las partes. Entre ellas, los accionistas iniciales se comprometen tanto a nivel personal, como en nombre de los representantes que puedan tener en el órgano de administración, a ejercer sus derechos y poderes en relación con la sociedad (incluyendo sus derechos de voto) respetando los compromisos asumidos en el Pacto. Se establece asimismo un especial deber de información a favor del accionista financiero (EZTEN) como refuerzo o adición al derecho de información que le corresponde por ley como accionista: Los accionistas iniciales se comprometen y obligan a realizar sus mejores esfuerzos para que por parte de la sociedad y sus filiales se facilite al accionista financiero cuantos datos y antecedentes en relación a la sociedad y en su caso sus filiales sean razonablemente reclamado por ésta en especial aquella que sea precisa o conveniente para ejercitar y cumplir los derechos y obligaciones contempladas en el Pacto (9.1).
Dado el carácter esencialmente temporal de la participación de las entidades de capital riesgo en el capital de sus sociedades participadas, es consustancial a dichas entidades la búsqueda constante de potenciales vías de desinversión (14.2) Se regulan por ello en el Acuerdo de accionistas normas específicas relativas al régimen de transmisión de las acciones (sección V: pacto de intransmisibilidad, derecho de Tag Along, derecho de Drag alone, derechos de adquisición preferente y prohibición de crear derechos adversos).
Asimismo, se contempla que determinados acuerdos competencia de la Junta de Accionistas deben contar con el voto favorable de EZTEN y entre ellos, la ampliación y reducción de capital, la emisión de cualquier instrumento de deuda, la modificación del modo de organizar la administración así como la determinación del número de administradores y la modificación del régimen de transmisión de acciones (apartado 5.3).
También se prevé que en tanto el accionista financiero mantenga la condición de accionista de la sociedad, tendrá derecho a un puesto en el Consejo de Administración (punto 6.2) y que determinados acuerdos del Consejo de Administración precisarán del voto favorable del Consejero designado por EZTEN (apartado 6.10).
Es una realidad objetiva que tanto el Consejo como la Junta de accionistas han adoptado acuerdos en frontal contradicción con lo pactado en el Acuerdo de socios. Tal es el caso, por señalar los más evidentes, de: La aprobación por el Consejo de Administración de 07.02.2018 del acuerdo de modificación del régimen retributivo del CEO y equipo directivo (doc. 22 de la demanda), con el voto en contra de EZTEN. La separación del cargo de consejero a la persona designada por EZTEN en la Junta General celebrada el 29.06.2018 (doc. 29 de la demanda) y la aprobación en la Junta de 21.08.2018 de la reducción del número de consejeros del órgano de administración (doc. 30 de la demanda), con el voto en contra de EZTEN. La modificación de los estatutos en cuanto a la transmisibilidad de las acciones y la emisión de obligaciones convertibles, acordada en la Junta de 02.05.2019 (doc. 19 de la demanda) con el voto en contra de EZTEN. La autorización de la Junta para la adquisición de un activo esencial en los términos del art. 160.f LSC en la Junta de 10.09.2019 (doc. 20 de la demanda), también sin voto favorable de EZTEN (se abstiene).
Los socios iniciales eran plenamente conscientes de que tales acuerdos chocaban con los compromisos vinculantes asumidos en el Pacto de socios. Muestra de ello son las evasivas respuestas de la accionista, consejera y además Agente de los accionistas iniciales en el Pacto de Socios (cláusula 21.2, folio 6843) Flora. Se le pregunta en repetidas ocasiones si en atención al contenido del Acuerdo de Socios que reconoce vigente, a la vista de los acuerdos adoptados con el voto en contra de EZTEN informó o no a los accionistas iniciales de las consecuencias que los incumplimientos podían tener para la sociedad, no acertando la testigo a responder más que EZTEN era conocedor de los acuerdos que se sometían a aprobación de la Junta y el sentido del voto que emite es cosa que atañe a EZTEN.
Pero para contextualizar el conflicto que nos trae a este pleito y los concretos acuerdos que son objeto de impugnación, se volverá al Pacto de socios. En el apartado 16 del Pacto se contemplaba una opción de compra de las acciones de las que es titular EZTEN a favor de RAMONDÍN. La opción de compra comprenderá las acciones de las que sea titular EZTEN en el momento de su ejercicio y tenía una fecha de caducidad, el 31.03.2018. Llegada esta fecha sin que la sociedad hubiese ejercitado la opción, ésta se entenderá caducada (16.c), y por tanto la sociedad no tendrá derecho a recuperar por esta vía las acciones de las que es titular el accionista financiero. Asimismo se sujetaba el derecho de opción de compra a una condición resolutoria expresa, tal como ha sido calificada por la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao y por la Audiencia Provincial de Bizkaia, prevista en el apartado 16..j : 'En caso de incumplimiento de la sociedad o de los accionistas iniciales de sus obligaciones conforme al presente contrato el presente derecho queda totalmente extinguido y sin vigencia'. Debe aclararse que lo que se extingue es la opción de compra, no el Pacto de socios, que sigue vigente en tanto EZTEN siga siendo socio de RAMONDÍN.
Relacionada con esta cláusula y con la fecha límite para el ejercicio de la opción, se encuentra el llamado derecho de arrastre o Drag Alone (cláusula 15.3). Implica el derecho de arrastre que a partir del 01.04.2018 si el accionista financiero sigue en el accionariado de RAMONDÍN y recibe una oferta de terceros en condiciones de mercado para la adquisición de sus acciones, éste podrá hacer un requerimiento vinculante a los accionistas iniciales para que sean éstos quienes procedan a la venta de sus acciones al tercero en las condiciones de la oferta; es decir a partir de la caducidad de la opción de compra los accionistas iniciales pueden verse forzados a vender sus acciones. Y aunque la cláusula termina diciendo '...siempre que los accionistas iniciales o la sociedad no ejerciten su derecho de adquisición preferente', el entendimiento de esta última salvedad es confuso pues es un hecho cierto y confesado por los testigos Marcial y Flora, accionistas iniciales, y también por Narciso, que este derecho de arrastre era un elemento desincentivador para los accionistas iniciales a la hora de aportar nuevos fondos. La posibilidad de ser 'arrastrados' era una cuestión que preocupaba a los accionistas iniciales una vez superada la fecha del 01.04.2018, lo que junto con la permanencia en el accionariado de EZTEN era el elemento desmotivador para los accionistas iniciales, luego la vigencia del Drag Alone y del propio Pacto de socios era un hecho con el que contaban.
Pues bien, en la reunión del Consejo de Administración de 07.02.2018 (doc, 22 de la demanda), se adopta un acuerdo con infracción del Pacto de socios, pues se decide una modificación del régimen retributivo del CEO y del equipo directivo, que precisaba voto a favor del accionista financiero, con su expreso voto en contra. A tiempo se decide ejercitar la opción de compra frente a la alternativa de una novación del Pacto de Socios. Pero cuando RAMONDÍN comunica el ejercicio de la opción ya en marzo de 2018, EZTEN lo rechaza al entender aplicable la condición resolutoria expresa del art. 16.j del Acuerdo.
RAMONDÍN demanda a EZTEN y a GCR en los Juzgados de Primera Instancia de Bilbao, pretendiendo que se declarara válidamente ejercitada la opción de compra. La Sentencia 138/2019 de 17.06.2019 dictada por el Juzgado de Primera instancia nº 10 de Bilbao (Juicio Ordinario 415/2018, doc. 28 de la demanda), desestima la demanda, al estimar extinguida automáticamente la opción en virtud de la cláusula resolutoria expresa del contrato y en virtud del incumplimiento de RAMONDÍN. Esta sentencia será posteriormente confirmada por la AP de Bizkaia en Sentencia de 26.11.2020 (f. 4633-4639).
No corresponde adentrarse en este pleito en las circunstancias por las que se declaró extinguida la opción de compra pues esto es materia del pleito de Bilbao, pero sí es cuestión central que aquel conflicto resulta clave para explicar los términos y condiciones de la emisión de obligaciones. En todo caso debe aclararse que en aquel pleito RAMONDÍN no cuestionaba la vigencia del Pacto de Socios, de forma que la pendencia de aquel procedimiento pueda justificar las actuaciones contrarias al Pacto que llevó a cabo el Consejo y la Junta a partir de 2018, sino que precisamente se pretendía el ejercicio del derecho de opción de compra reconocido en el Pacto de socios, y por tanto, reivindicando la vigencia de este y de sus cláusulas (o al menos una de ellas, la que reconoce a su favor el derecho de opción de compra).
La testigo Flora asiente que los accionistas iniciales entendían que era EZTEN quien había incumplido primero el Pacto. Difícilmente puede encajarse una exceptio non adimpleti contractus que justifique los acuerdos adoptados por RAMONDIN en contravención del Pacto. Dicha excepción opera en los contratos bilaterales sinalagmáticos y aquí tratamos de un Pacto societario celebrado entre la sociedad RAMONDÍN, sus socios iniciales y el nuevo socio financiero. El incumplimiento de la parte contractual en todo caso daría lugar a que la contraparte no se vea obligada a cumplir la prestación a su cargo en tanto permanezca en situación de incumplimiento la contraria, pero no autoriza a adoptar decisiones contrarias, es decir, infringir activamente el pacto de socios, expulsando al consejero designado por EZTEN del órgano de administración, acordando una modificación estatutaria que modifica la transmisibilidad de las acciones, acordando la emisión de obligaciones convertibles con el voto en contra del accionista financiero, negando el derecho de representación proporcional del socio en el órgano de administración y obviando el especial deber de información y transparencia para con el socio financiero.
El 02.05.2019 se celebró con intervención notarial, Junta General Extraordinaria de RAMONDÍN convocada por el Consejo de Administración en reunión de 20.02.2019, con el siguiente orden del día:
1º Análisis y en su caso aprobación de la modificación de los Estatutos Sociales propuesta por el Consejo de Administración y que afectaba a los arts. 8, 9 y 20, así como la introducción de un art. 9 bis.
2º Análisis y en su caso aprobación del acuerdo de emisión de obligaciones convertibles en acciones de la sociedad (Serie A) por un importe nominal total de hasta 11.000.000, con respeto del derecho de suscripción preferente de los accionistas, de conformidad con los restantes términos y condiciones y con sujeción a las bases y modalidades de la conversión que constan en el correspondiente informe del Consejo de Administración; así como aprobación del consiguiente acuerdo de ampliación del capital social mediante la emisión de nuevas acciones en la cuantía necesaria para atender la conversión de las obligaciones convertibles (...)
3º Análisis y en su caso aprobación del acuerdo de emisión de obligaciones convertibles en acciones de la sociedad (Serie B) por un importe nominal total de hasta 4.000.000 euros con supresión del derecho de suscripción preferente de los accionistas, de conformidad con los restantes términos y condiciones y con sujeción a las bases y modalidades de la conversión que constan en el correspondiente informe del Consejo de Administración; así como aprobación del consiguiente acuerdo de ampliación del capital social mediante la emisión de nuevas acciones en la cuantía necesaria para atender la conversión de las obligaciones convertibles (...)
Realizada la convocatoria, EZTEN requirió el día 02.04.2019 a RAMONDÍN por conducto notarial (doc. 33) la remisión de los documentos necesarios para conocer lo que iba a ser sometido a votación: Texto íntegro de la modificación estatutaria que se proponía así como informe del Consejo de Administración sobre el mismo, informe justificativo del Consejo de Administración que contiene los términos y condiciones de las emisiones de obligaciones convertibles en acciones Serie A y Serie B, (...), informe del auditor de cuentas designado por el Registro Mercantil (...) y propuesta de Reglamentos del Sindicato de Obligacionistas (f. 2063 de las actuaciones). Recuérdese que EZTEN había sido expulsada del Consejo de Administración el 29.06.2018 y por tanto no tenía acceso a dichos documentos.
Depositados tales documentos en la notaría el 08.04.2019, folio 1934 y ss actuaciones) EZTEN y el ARZOBISPADO DE TOLEDO realizan una petición de información enviada también por conducto notarial el 16.04.2019 (folios 2077 y ss, y 2089-2092).
En el Informe del Consejo de Administración sobre la emisión de obligaciones (adjunto al acta de 02.5.2019, folios 446-470) se justificaba la emisión en las necesidades de financiación a las que se enfrentaba la sociedad en el marco de la implementación del Plan Estratégico 2016-2020 denominado Proyecto Delfín.
El Plan Estratégico 2016- 2020 denominado Proyecto Delfín, del que se aporta un extracto (véase expresamente anexo 7 del informe pericial de la demandada) fue aprobado el 12.05.2016 por Consejo de Administración. El objetivo del mismo era el crecimiento sostenible y la generación de valor para sus accionistas. Se preveía un crecimiento orgánico e inorgánico corporativo durante la duración del plan, que preveía la compra de posibles empresas candidatas para alcanzar la expansión del grupo. Se establecieron, tal como se expone en la pericial de la parte demandada (f. 2969-2976), unos objetivos de incremento del EBITDA para los años 2017-2020 y se señalaban una serie de sociedades (targets) que podían ser adquiridas, si bien ello dependía entre otras circunstancias (tal como expone el testigo Narciso) de la evolución del grupo, de su capacidad de financiación, de que se ofertara su venta o de que las circunstancias de las compañías y del mercado cuando salen a venta interesaran a RAMONDÍN. Por tanto, el Plan Delfin no preveía un calendario de adquisiciones concretas, sino que señalaba hasta diez posibles empresas candidatas, entre las que se encontraban SETICAP e INESA (adquiridas en ejecución del plan en el año 2017) y también JANSON INDUSTRIES, pero no solo éstas. El Proyecto Delfin se había financiado hasta entonces con una combinación de recursos propios generados y no distribuidos y con deuda financiera, pero se preveía que en caso de que la deuda financiera no fuera suficiente y/o los niveles de aplanamiento fueran a superar determinados límites de riesgo, habría que apelar al esfuerzo de los accionistas.
EZTEN era conocedor del Plan Delfín pues de hecho se aprobó con su voto a favor cuando era miembro del consejo de administración y había apoyado financieramente la adquisición de SETICAP e INESA. Pero desde junio de 2018 ya no tenía consejero en el órgano de administración por el cese acordado por la compañía en contravención del Pacto de socios. Precisamente por ello, porque se apelaba a la ejecución del Plan Delfín, la demandante y el ARZOBISPADO solicitaron determinada información complementaria antes de la Junta.
Al margen del compromiso de transparencia que asumen los socios iniciales con el accionista financiero en virtud del Pacto de socios (cláusula 9), resulta totalmente lógico que EZTEN, que ya no estaba en el Consejo de administración desde junio de 2018, y el ARZOBISPADO DE TOLEDO pretendieran conocer para emitir su voto en un acuerdo que implica un nuevo endeudamiento a través de emisión de obligaciones, cuál había sido el comportamiento y evolución de la situación financiera y de negocio del grupo en el último año, los objetivos de crecimiento alcanzados y el resultado de las filiales que habían sido adquiridas. El Plan proyectaba unas previsiones y por tanto antes de avanzar en su implementación será necesario conocer el grado de desviación -previsible por otro lado en planes a largo plazo- de los resultados respecto de las estimaciones iniciales. Lógicamente también será necesario conocer el activo concreto que se va a adquirir y que se va a financiar con la emisión de obligaciones, sin que la previsión genérica del Plan Delfín que pudiera identificar determinadas potenciales adquisiciones como sociedades estratégicas sea información suficiente.
RAMONDÍN responde al requerimiento depositando en la notaría el día 30.04.2019 (f. 2086), dos días antes de la Junta, una serie de documentos, pero se trata de un cumplimiento parcial y meramente formal de la petición de información. No se remiten las cuentas anuales de las filiales y se alude a la información que supuestamente ya tenía EZTEN por haber sido miembro del Consejo de Administración, aunque recordemos que hacía casi ya un año que había sido expulsado del mismo.
La petición de información de los accionistas que superaban juntos el 25% del accionariado (21,78 % EZTEN y 8,491 % el ARZOBISPADO) y las inquietudes manifestadas por los testigos Benigno (EZTEN) y Cirilo (ARZOBISPADO) son claramente justificadas cuando la necesidad de acudir al esfuerzo de los accionistas se contemplaba en el Plan Delfín para el caso de niveles de apalancamiento elevados que imposibilitaran la financiación ajena.
En la misma Junta de 02.05.2019, EZTEN manifiesta que se ha vulnerado su derecho de información como socio, no aportando la información solicitada con carácter previo a la Junta, a lo que el secretario manifiesta que no se ha hecho entrega de una serie de documentos por ser totalmente innecesarios para conformar su decisión sobre el derecho de voto, ser petición de documentos respecto de lo que no existe amparo legal y ser una vez mas un ejercicio abusivo y de mala fe (f. 385, 386).
Queda probada pues la insuficiencia de la información facilitada sobre el cumplimiento o grado de desviación de las previsiones del plan estratégico, situación en la que la sociedad afronta el nuevo endeudamiento, sobre la adquisición que se pretendía financiar y las condiciones económicas y financieras de la compra proyectada.
De hecho, aunque no es este un acuerdo impugnado en este pleito, ni siquiera en la posterior Junta de 10.09.2019 que la que se somete a aprobación la adquisición del activo esencial (a los efectos del art 160.f LSC) se facilita información concreta sobre cuál es la sociedad que se va a adquirir y las condiciones de la compra, aludiendo a un pacto de confidencialidad (doc. 20 de la demanda). Con la convocatoria de la Junta EZTEN remite requerimiento de información (f. 571-572) que nuevamente es atendido apelando genéricamente a los objetivos del Plan Delfín y a un acuerdo preliminar de compraventa no vinculante suscrito en junio de 2019 'con un grupo francés' (f. 577 y ss).
Se vota el acuerdo primero que comprende la modificación de los estatutos sociales, votando en contra EZTEN -y el ARZOBISPADO DE TOLEDO- (f. 379- 383), apelando tanto el uno como el otro al cumplimiento del Pacto de socios (f. 398 y 399).
Se votan asimismo los puntos segundo y tercero que comprenden la emisión de obligaciones convertibles de la serie A y serie B, declarándose aprobados con el voto en contra de EZTEN y del ARZOBISPADO DE TOLEDO (f. 383 y ss).
4.1. Emisión de obligaciones.
El acuerdo adoptado, que parte de la propuesta realizada por el Consejo de administración en el informe de 20.02.2019 (folios 403-416, y 446 y ss tomo II) contempla la emisión de obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión de Serie A (hasta 11 millones) y Serie B (hasta 4 millones), con el consiguiente acuerdo de ampliación de capital en la cuantía necesaria para atender la conversión futura de las obligaciones de la serie A y de la serie B.
Los términos y condiciones principales de la emisión de obligaciones que figuran en el indicado Informe del Consejo de Administración son las siguientes:
En la emisión de la serie A se emiten hasta 44.000 obligaciones convertibles de 250 euros de valor nominal cada una de ellas. Se destina esta serie a todos los accionistas con derecho de suscripción preferente en proporción a su participación en el capital social. Si tras una primera ronda no se recibieran solicitudes de suscripción que cubran la totalidad del importe de la emisión, se abrirá un nuevo plazo, una segunda ronda, para que aquellos accionistas que hubieran ejercitado el derecho de adquisición de la totalidad de las obligaciones que les corresponden puedan solicitar la suscripción de nuevas obligaciones de esta serie A.
Para la Serie B se emitirán hasta 16.000 obligaciones convertibles de 250 euros de valor nominal cada una de ellas. Se suprime el derecho de suscripción preferente de los accionistas para esta serie B en la medida en que están destinadas específicamente a los miembros del equipo directivo y determinadas personas 'afines' que podrán suscribir por sí mismas o a través de sociedades que cumplan los requisitos que se indican en el acuerdo de emisión. En este caso existe un número máximo de obligaciones a suscribir, 3000 acciones y para los directivos y personas afines con menos de 50 años el límite será de 1500 acciones. Para los directivos que a su vez fueran ya accionistas y por tanto por esta última condición tuvieran derecho de suscripción de la serie A en igualdad de condiciones que el resto de accionistas, en ningún caso ellos u otras personas que pudieran ostentar el derecho de suscripción por la previa adquisición de sus acciones o de los derechos de suscripción preferente que correspondieran a éstas podrán suscribir obligaciones de la serie B si con las primeras hubieran alcanzado ya dicho límite máximo.
Para la conversión de las obligaciones en acciones se establece un tipo fijo de conversión (f. 451 y ss). Cada obligación dará derecho a su titular a suscribir una acción de nueva emisión (tipo de conversión). El precio de conversión será de 250 euros por acción.
Son obligaciones subordinadas (f. 472), a los efectos del art. 92.2 de la Ley Concursal, a los derechos de crédito frente a la sociedad de acreedores ordinarios y privilegiados de la sociedad y de las sociedades del grupo RAMONDIN . Sin embargo, esa subordinación no existe en las obligaciones de la serie A y serie B respecto del préstamo participativo suscrito con EZTEN por importe de 2 millones según escritura de 13.06.2017, con relación al cual tendrán al menos el mismo rango.
Desde la fecha de la emisión y mientras mantengan la cualidad de convertibles las obligaciones devengan un interés fijo del 5% anual calculado por referencia a su importe nominal. En el caso de que las obligaciones perdieran su cualidad de convertibles en acciones el interés fijo anual se incrementará en un punto pasando a ser del 6%.
El factor de convertibilidad de las obligaciones en acciones es lo que se denomina 'contingencia favorable', definida en la cláusula 14 como el hecho de que EZTEN transmita las acciones de RAMONDIN de las que es titular a favor de la sociedad en virtud del Acuerdo de socios, bien por la ejecución de sentencia judicial, bien por transacción judicial homologada judicialmente bien por contrato privado entre las partes. Es decir, se sujeta la convertibilidad de las obligaciones en acciones a que EZTEN se vea obligado a vender sus acciones a RAMONDÍN en virtud de la opción de compra ejercitada por la compañía en marzo de 2018. Por el contrario, en caso de 'contingencia desfavorable' las obligaciones no se convertirán para ningún obligacionista, de forma que permanecerán como deuda social y no se transforman en capital. Se define la contingencia desfavorable en la cláusula o condición 18, como la existencia de una sentencia o resolución judicial firme en el marco del procedimiento judicial tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Bilbao que no condene a EZTEN a otorgar escritura pública de compraventa de las acciones de las que es titular.
Acaecida la 'contingencia favorable' a RAMONDÍN, será obligatoria la conversión de las obligaciones en acciones. Pero se añade un segundo requisito para la convertibilidad que no tiene por qué afectar de igual forma a todos los accionistas. Solo se efectuará la conversión de obligaciones en acciones para aquellos obligacionistas que sean titulares a la fecha de conversión de al menos el 75 % de las acciones de las que fueran titulares en la fecha de la convocatoria de la Junta en la que se aprueba la emisión. En el caso de las obligaciones de la serie B, para su convertibilidad, además de la contingencia favorable, se exige la permanencia en su relación laboral o profesional con las sociedades del Grupo y en el caso de los afines estratégicos no ser miembros de órganos de administración ni ostentar cargos directivos ni prestar servicios profesionales para empresas competidoras.
Se establecen también limitaciones a la transmisibilidad de las obligaciones (apartado 17). Las obligaciones convertibles serán intransmisibles durante el plazo máximo de conversión (54 meses prorrogables hasta un total de 18 meses mas), salvo transmisiones a favor del cónyuge o familiares por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del accionista transmitente, y las transmisiones a sociedades patrimoniales de los socios. Para las obligaciones en las que se conviertan las obligaciones, además de un periodo de Lock up durante el que no serán transmisibles, se prevé que su transmisibilidad se sujetará a las nuevas condiciones del art. 9 y 9 bis de los Estatutos que se modifican también en la misma Junta. A este mismo régimen se sujeta la transmisibilidad futura de las obligaciones que en caso de contingencia desfavorable se mantengan como deuda.
4.2. Modificación estatutaria.
En lo que respecta a la transmisibilidad de las acciones de la compañía (art. 9 y 9 bis de los Estatutos) las modificaciones afectan (i) a la necesidad de someter a autorización del órgano de administración las transmisiones a favor de lo que se consideran 'persona competidora con la sociedad' o a una 'persona o grupo de personas que tienen el control de una persona competidora con la sociedad'; (ii) modificación de las personas a las que es libre la transmisión de acciones por actos inter vivos, que se limita al cónyuge o familiar por consanguinidad o afinidad hasta el cuarto grado del propio accionista que vende; (iii) regulación de la transmisión de acciones a sociedades patrimoniales de las que sean titulares los socios, de forma que se permita a los socios ostentar sus participaciones en RAMONDÍN a través de sociedades patrimoniales; (iv) regulación de transmisiones de participaciones indirectas, es decir mecanismos para garantizar que las acciones de RAMONDIN no salgan del control de las distintos socios actuales a través de la venta de las participaciones de las sociedades patrimoniales a las que pueden transmitir las acciones de RAMONDÍN; (v) limitación de las transmisiones mortis causa de las acciones, de forma que las limitaciones existentes y propuestas en las transmisiones inter vivos se extiendan también a las transmisiones mortis causa (iv) regulación de las transmisiones forzosas.
Por otro lado, se introduce un art. 9 bis en los Estatutos, encaminado a regular una prestación accesoria para los accionistas que sean sociedades, consistente en la obligación de cumplir y hacer cumplir el régimen establecido en estos estatutos sociales para las transmisiones de participaciones indirectas. Se prevé que esta prestación accesoria sea exigible a los accionistas que adquieran tal condición a partir de la Junta General que apruebe la modificación.
Que la emisión ha sido diseñada para impedir que EZTEN pudiera aumentar su participación en el capital es un hecho confesado. Asimismo resulta probado que la opción por una emisión de obligaciones y no un aumento de capital, los términos y condiciones concretas de la emisión y el acuerdo de modificación del régimen de transmisibilidad de las acciones de la compañía responden a una finalidad común: La salvaguarda de los intereses particulares de los socios iniciales y del equipo directivo sustentado por la mayoría que conforman aquellos en el escenario que se les presentaba a partir del primer trimestre de 2018.
5.1. Situación del Grupo RAMONDIN cuando afronta la emisión de obligaciones.
Cuando a finales del 2018 (véase así el acta del Consejo de administración de 06.11.2018, f. 5877-5880) el Consejo se plantea continuar con el desarrollo del Plan Delfin, la sociedad se encuentra en el siguiente escenario: En marzo de 2018 la sociedad había intentado ejercitar la opción de compra de las acciones de las que es titular EZTEN (que tenía un plazo de caducidad a 31.03.2018) a pesar de que el socio financiero daba por extinguido tal derecho en aplicación de la cláusula resolutoria expresa contenida en el Pacto de socios por incumplimiento de RAMONDÍN de las estipulaciones del Acuerdo (en concreto por aprobación en el seno del Consejo de una modificación del régimen retributivo del equipo directivo con el voto en contra del socio financiero). El conflicto se había judicializado a instancias de RAMONDÍN. A partir del 01.04.2018 se activaba el derecho de Drag alone en virtud del cual en caso de recibir oferta de compra el socio financiero podía obligar a los demás accionistas a vender sus acciones en las condiciones de la oferta y el pacto de intransmisibilidad de las acciones contenido en el Acuerdo de socios se levantaba a partir del 1 de octubre de 2018.
RAMONDÍN contaba entonces con un nivel de endeudamiento importante y con unas condiciones pactadas con las entidades financiadoras que le exigían cumplir con determinados ratios y limitaba su capacidad de endeudamiento adicional. Tal como se expone en la pericial de la demandada (f. 2980 y ss), con anterioridad a la aprobación del Plan Delfín la compañía formalizó un acuerdo de financiación sindicado con distintas entidades financieras, siendo Banco Sabadell el banco agente. El Acuerdo de Financiación contenían
Se ha tratado mucho por las partes las circunstancias en las que RAMONDÍN afrontó la compra de JANSON INDUSTRIES, la sociedad francesa cuya adquisición financió con la emisión de obligaciones y si dicha inversión era prudente conforme a los resultados que estaba obteniendo el desarrollo del plan estratégico de la compañía. Así, el testigo Javier (Director Territorial de Banco Sabadell) manifiesta que las entidades financiadoras no han retirado el apoyo financiero a RAMONDÍN por incumplimiento de ratios, que asegura la compañía cumplía, aunque luego matiza que en 2020 no se están cumpliendo por ninguna empresa debido a la situación coyuntural. Sí que solicitó RAMONDÍN un
Los peritos de las partes discrepan sobre la situación financiera que presentaba la compañía cuando afronta la adquisición de Janson Industries. La pericial de la demandante pone de manifiesto en el apartado 5.3.2 del informe la comparativa entre los resultados previstos en el proyecto Delfín con los que derivan de las cuentas de pérdidas y ganancias desde el citado proyecto, concluyendo que la actividad de la sociedad y la generación de Ebitda no acompañan los objetivos del Proyecto Delfín. Asimismo, una vez que se facilita el acceso a los datos del año 2019 en este procedimiento, se realiza una ampliación del informe (f.6663 y ss) donde se completa el estudio y exposición del nivel de endeudamiento asumido desde 2016 a 2019 y se concluye que la situación de endeudamiento empeoró en 2019 con la emisión de obligaciones unido al empeoramiento de los resultados del grupo a pesar de la integración de las compañías adquiridas en ejecución del Proyecto Delfín.
Frente a ello, la pericial de la demandada prescindiendo de la comparativa entre las previsiones del Proyecto Delfín y los resultados efectivos, expone que el importe neto de la cifra de negocios el Ebitda y el Ebit han aumentado entre 2016 y 2019 en un 14 %, un 30% y un 36% respectivamente. Reconoce en el juicio el perito que no han realizado el ejercicio de comparar los resultados que ha tenido el grupo con las previsiones que contenía el Proyecto Delfín y que se han limitado relacionar los resultados de cada año de lo que obtienen los porcentajes de crecimiento de las magnitudes señaladas. A partir de ahí la opinión de los peritos resulta estéril; para el perito de la demandada es una buena evolución; para el perito de la demandante no lo es tanto. Si que puede reconocerse la lógica de la afirmación de la pericial de la demandada según la cual las sinergias que implican una mejora en el Ebitda no se generan directamente en el año que se adquiere una compañía y es necesario un periodo más prolongado para evaluar los resultados, siendo lógica esta dilación en la mejora de los ratios. Lo que no es tan comprensible es que si el proyecto comprendía un periodo del 2016 al 2020 y el informe pericial se realiza en septiembre de 2020, la pericial de la demandada no haya sido capaz -o no se haya querido- analizar los resultados reales del grupo respecto de las previsiones que se hacían en el Proyecto Delfín; de hecho el perito no ha sabido responder en el juicio a la pregunta de en cuántos años de ejecución del Plan estratégico se han cumplido las previsiones de Ebitda que se exponen en la página 31 del informe pericial. Obsérvese que esta es una información -entre otra- que EZTEN y el ARZOBISPADO solicitaban tener para valorar la conveniencia de emitir su voto a favor o en contra del acuerdo de emisión de obligaciones y que no se dio y obsérvese que en el análisis pericial que trae la demandada al pleito se omite esa comparativa aún sabiendo que la demandante discute la prudencia de la inversión.
Por otro lado, la pericial de la demandada realiza un análisis de la deuda a largo plazo que resulta seriamente discutible pues prescinde de dos deudas registradas en el pasivo por entenderlas asimilables a los fondos propios: El préstamo participativo suscrito con EZTEN en el año 2017 (la Jurisprudencia ha considerado que a efectos de valorar la existencia de causa de disolución de una sociedad, pero solo a estos efectos, los préstamos participativos de los socios y las aportaciones se incluirán en el patrimonio neto, STS 696/216, de 24 de noviembre, lo que no significa que dicha consideración valga para valorar el nivel de endeudamiento de una sociedad); y las propias obligaciones convertibles emitidas en 2019, que sostiene que dado su carácter subordinado otorgan mayor solvencia a la sociedad (sobre este punto sí volveré más adelante).
A mi juicio no es tan relevante si era prudente o no acometer la compra de Janson Industries (cuando ya se había adquirido Seticap también en Francia; si las desviaciones que se estaban produciendo respecto de las previsiones del Proyecto Delfín exigían redefinir objetivos; si un determinado nivel de endeudamiento es necesariamente negativo en un contexto de crecimiento de una compañía o no..., de todo lo cual nos ilustra ampliamente el Sr. Narciso) sino que tomada esta decisión estratégica, que no es siquiera la impugnada en este pleito, si el mecanismo ideado para que los socios aportaran fondos a la compañía era o no el más positivo para la sociedad, y si no lo era, cuál fue la motivación que subyace a dicha decisión.
Debo partir en todo caso del escenario de una sociedad con un nivel de endeudamiento importante (prescindiendo del análisis económico -financiero de si era o no positivo), pues el propio Consejo de administración de la demandada deja constancia de la necesidad de financiar la adquisición obteniendo fondos de los accionistas (informe de 20.02.2019 f. 446 y ss) descartando el resto de alternativas que a nivel de hipótesis de plantearon en el Consejo de 06.11.2018, f. 5878 (financiación bancaria, ampliación de capital, financiación subordinada, inversor externo). Y si se apela a la previsión del Proyecto Delfín de acudir al esfuerzo de los accionistas para continuar con el desarrollo del plan es porque se acepta -o debe aceptarse- el supuesto de hecho para el que estaba prevista esta opción: que la deuda financiera no fuera suficiente y/o los niveles de aplanamiento fueran a superar determinados límites de riesgo.
5.2. Irrelevancia a efectos del análisis jurídico que se requiere en este pleito del informe del experto independiente y del visto bueno de los financiadores bancarios.
La demandada pone de manifiesto en defensa del acuerdo de emisión de obligaciones, que fue emitido informe favorable del experto independiente nombrado por el Registrador Mercantil, al amparo de lo dispuesto en los arts. 414 y 417LSC, así como el visto bueno de la banca conforme al Acuerdo de Financiación.
Efectivamente fue designada la sociedad BakerTilly, que emitió informe de fecha 27.03.2019 (f. 3188-3191), en el que se contiene un juicio técnico sobre la razonabilidad de los datos contenidos en el informe de los administradores y sobre la idoneidad de la relación de conversión y de sus fórmulas de ajuste para compensar una eventual dilución de la participación económica de los accionistas, ajustándose a la Norma Técnica de Elaboración de Informes Especiales sobre emisión de obligaciones convertibles. Sin embargo, no comprende el informe, como aclara su autor Roberto en el juicio, un análisis material de la emisión de obligaciones desde la perspectiva de la adecuación de la emisión al interés social o al interés de los accionistas ni la adecuación del instrumento elegido frente a otras alternativas posibles como pueda ser una ampliación de capital con emisión de nuevas acciones.
En este sentido el interés que representa el informe del experto independiente y la testifical del Sr. Roberto en este juicio es mas bien nulo. En todo caso, si que conviene aclarar tres cuestiones en relación a esta testifical.
En primer lugar, el informe del experto independiente sí que hace referencia tal como exige el art. 417.2.b LSC a la idoneidad de la relación de conversión y de sus fórmulas de ajuste para compensar una eventual dilución de la participación económica de los accionistas. Pero nada de esto afecta a EZTEN ni resta lesión a sus intereses como socio. El apartado 19 de los términos y condiciones de la emisión (f. 488- 490) hace referencia a los ajustes que podrán realizarse en el precio de conversión en los supuestos de dilución que se identifican (eventos de dilución). Pero es obvio que se refiere al peligro de dilución de los suscriptores de obligaciones que se conviertan en acciones. El ajuste se refiere al 'precio de conversión', algo que no afecta para nada a EZTEN puesto que los términos y condiciones de la emisión se diseñan para que en ningún caso pueda convertir.
En segundo lugar, que el experto independiente realice su análisis sobre la base de datos consolidados y solo interese estados financieros de las filiales en tanto en cuanto están incluidos en la sábana de consolidación del grupo y que se concluya que el informe del Consejo de administración contiene información suficiente y comprensible sobre los términos y condiciones de la emisión, nada resta al déficit de información que como socios denuncian tanto EZTEN como el ARZOBISPADO. Una cosa es el análisis técnico del experto independiente cuyo contenido es definido en la LSC y en la Norma Técnica y otra que los socios que van a emitir su voto al acuerdo de emisión de obligaciones no tengan porqué conocer cuál es el activo a cuya financiación se dirige la emisión de deuda y siendo parte de un plan estratégico de crecimiento del grupo, cuál está siendo el resultado que están dando las filiales, entre ellas las adquiridas años atrás en ejecución del mismo plan y las desviaciones que se puedan estar produciendo respecto de las previsiones del mismo.
Finalmente, también indicar que cuando el testigo ratifica que, como se indica en el informe del Consejo, para fijar el precio de conversión se han utilizado criterios estáticos (patrimoniales) y dinámicos (generación de resultados), no anula la crítica que se hace en el informe pericial de la demandante en cuanto a la utilización de un tipo fijo frente a un tipo variable.
En la demanda se alude a los inconvenientes de un tipo de conversión fijo, frente a un tipo variable. Es decir, el precio por la acciones adquiridas en el momento de la conversión está prefijado desde el momento de la emisión de las obligaciones y por tanto será independiente del precio que tendrían las acciones si consideramos la evolución real de los resultados e la compañía y por tanto el valor de ésta tras la incorporación del activo que se financia. El testigo Roberto responde en el mismo sentido que el perito de la demandada Sr. Higinio y el testigo Narciso. Lo que dice el informe del Consejo de administración es un hecho incuestionable, pero la cuestión es que por ello no se deja de calificar el tipo de conversión como tipo fijo que no variará en función del impacto que tenga en la sociedad la nueva incorporación.
En lo que respecta al visto bueno de las entidades financiadoras al acuerdo de emisión, no puede escapar a la valoración de la juzgadora que este visto bueno se da, como no podría ser de otro modo, desde la perspectiva de los intereses que salvaguardan, es decir, los suyos propios como acreedores. Así, una fórmula por la que los socios -unos socios concretos, consejeros y afines- demuestran su compromiso con el proyecto aportando 11 millones de fondos a la sociedad, esquivando la problemática que tienen con otro socio, a través de una operación muy compleja -como ha sido calificada por el Sr. Javier- y por la que la sociedad emite una deuda subordinada a la de las entidades financieras y por tanto 'deuda permitida' según el Acuerdo de Financiación, parece merecer todos los halagos. Al menos así se valoró en su momento. Es perfectamente comprensible la opinión del testigo Javier; toda sociedad que albergue un conflicto entre sus socios representa un grado de incertidumbre elevado a la hora de conceder -ampliar en este caso- financiación. Incluso de forma abstracta puede entenderse que en una situación de conflicto una ampliación de capital no va a ser un elemento pacificador. Pero el análisis jurídico discurre por una dimensión distinta. Las entidades financieras no atienden, o más bien parten de la realidad, del acatamiento de la legalidad y de los compromisos vinculantes para la sociedad con respecto a sus socios -todos ellos- y no atienden al motivo o razón del conflicto que mantienen unos socios contra otro. No atienden a la salvaguarda del interés social desde la perspectiva de la proscripción del abuso de derecho de la mayoría. Por ello poco aporta el visto bueno de la banca, a los efectos que nos ocupan.
5.3. Efecto de los acuerdos de emisión de obligaciones subordinadas convertibles y su motivación.
Al hacerse depender la convertibilidad de las obligaciones de una primera condición, como es que se declare válidamente ejercitada la opción de compra por parte de la sociedad y se obligue a EZTEN a llevarla a cabo vendiendo sus acciones a RAMONDÍN y por tanto saliendo del accionariado, y adicionalmente una segunda condición como es mantener la titularidad de al menos el 75% de las acciones de las que se es titular en el momento del acuerdo, el efecto que se consigue es que EZTEN nunca pueda ver convertidas las obligaciones en acciones.
Efectivamente no se priva a ningún accionista de la posibilidad de suscribir obligaciones de la seria A, pero los términos y condiciones de la misma provocan que sea cual sea el resultado del pleito de Bilbao EZTEN nunca podrá ver aumentado su peso en el capital porque no podrá convertir las obligaciones en acciones. Es decir, si suscribe obligaciones, financiando con ello a la sociedad, sabe que en cualquier escenario posible será acreedor de una deuda subordinada, nunca podrá capitalizar su aportación. A diferencia de los demás socios que en uno de los escenarios posibles (contingencia favorable a RAMONDÍN) la convertibilidad de las obligaciones sí está en sus manos.
Se dirá, porque ese es precisamente el argumento que se busca con el diseño de la emisión, que las condiciones no son discriminatorias para EZTEN porque tanto la primera como la segunda condición son aplicables a todos los obligacionistas (al menos de la serie A). Si la contingencia no es favorable a RAMONDÍN (condición primera) y pierde el pleito, no convertirá ningún obligacionista y las aportaciones permanecerán como deuda de la sociedad frente a los obligacionistas, con obligación de amortizarla y remunerarla al 6 %. También la exigencia de mantener el 75 % de las acciones de las que ya eran titulares para convertir las obligaciones suscritas (en la serie A) es condición que no se exige solo a EZTEN sino a todos los accionistas.
Sin embargo, existe una diferencia muy importante pues mientras que los demás accionistas pueden afrontar la decisión de suscribir o no obligaciones sabiendo que pueden controlar el segundo condicionante, es decir es voluntario para ellos vender o no su cartera de acciones, asegurándose en caso de no hacerlo de que las obligaciones que suscriban, en el escenario favorable a RAMONDÍN, serán convertidas en capital, EZTEN no tiene esta posibilidad porque esta segunda condición está ligada irremediablemente a la primera. En el único escenario posible de conversión para los obligacionistas EZTEN no cumplirá la segunda condición y por ello en ningún caso podrá capitalizar su aportación dineraria.
Además se limita la transmisibilidad de las obligaciones, permitiéndose únicamente a favor de familiares. De este modo, EZTEN y también el ARZOBISPADO DE TOLEDO se ven imposibilitados de transmitir las obligaciones que pudieran suscribir pues son personas jurídicas. Esta condición de la emisión asegura que EZTEN y el ARZOBISPADO, como obligacionistas, se quedan 'atrapados' en dicha condición; no pueden transmitir las obligaciones que para ellos fueran no convertibles a otros obligacionistas que por sus condiciones (mantener el 75 % de las acciones iniciales) sí pudieran convertir y les pudiera interesar su adquisición.
No deja de sorprender a esta juzgadora la naturalidad con la que se expone la finalidad del complejo diseño ideado para conseguir un aumento de capital 'circunvalando' lo que se expone como un problema común a los socios, pero que en realidad, cuando se analizan las circunstancias del conflicto y el efecto que se provoca en EZTEN, se ve que lo que se 'circunvalan' son los derechos de uno de los socios. En este sentido es totalmente cierta y acertada la conclusión del perito de la demandante: Con la emisión de obligaciones convertibles diseñada se consigue el mismo efecto que si se hubiera acometido una ampliación de capital excluyendo -discriminando- a un socio en particular. O casi, porque para conseguir este efecto se somete a la sociedad a un riesgo, luego materializado, primando los intereses particulares de unos socios frente al interés social. Y más aún, se asocia la modificación estatutaria en materia de transmisibilidad de las acciones de la sociedad al mismo objetivo: Salvaguardar el interés de unos socios frente al riesgo de perder el control de la sociedad. Y me explico.
Cuando absolutamente todos los testigos, peritos e incluso el Consejo de administración (véase informe de 20.02.2019) reconocen que la opción más lógica a la hora de afrontar la compra de la nueva sociedad francesa, era acudir a una ampliación de capital, se asume que era una opción inviable debido al 'conflicto con el Gobierno Vasco'. Inicialmente los testigos Narciso y Marcial pretenden justificar con impedimentos técnicos el motivo por el que excluyó una ampliación de capital. Al no saber si uno de los socios tendría que vender o no su participación (nada menos que el 21,78 %) ¿cómo se calcula el valor de la acción?. A esta cuestión ofrece el perito de la demandante una solución muy fácil, negando que en absoluto sea un obstáculo de tipo técnico: Se crea un fondo indisponible con el valor de las acciones que habría que pagar a EZTEN en caso de venta forzosa. Para obtener el valor teórico de la acción a emitir, se parte de los fondos propios más reservas legales y voluntarias -excluyendo ese fondo indisponible que se reserva ante la eventualidad de tener que comprar las acciones de EZTEN- y se divide entre el número de acciones. Si la sentencia es favorable a RAMONDÍN, se dispone del fondo para la adquisición de las acciones; si finalmente EZTEN no tiene que vender las acciones puede reponerse a los accionistas en las sumas reservadas bien vía dividendo, bien vía acciones liberadas. Se trata de una opción entre otras muchas que podrían hallarse, explica el perito. En todo caso no parece un problema técnico insalvable habida cuenta de la mucha mayor complejidad de la emisión diseñada. De hecho, tal como consta en el informe del Consejo (f. 453) a los efectos de la determinación del precio de conversión, se disminuye el patrimonio neto en los 3,8 millones de euros que corresponderían al precio de recompra de las acciones en litigio de EZTEN, luego la fórmula improvisada por el perito de la actora en el juicio para discutir la realidad de una razón técnica que dificultara el cálculo del valor teórico de la acción no es desconocida por el Consejo.
Pero entonces se alude a otro problema, razones de interés de los socios, es decir, el interés que pudieran tener los accionistas iniciales en acudir a una ampliación de capital con la incertidumbre de no saber el grado de participación en el capital con el que van a terminar dependiendo del desenlace que pudiera tener el pleito de Bilbao. Pero la 'incertidumbre' no proviene simplemente de la existencia de un pleito judicial como circunstancia aparentemente neutral y con igual incidencia para todos los socios; de hecho puede decirse que la incertidumbre de desconocer con qué grado de participación se va a terminar en un aumento de capital es común en cualquier circunstancia porque no se tiene porqué saber cuál va a ser el comportamiento de los demás socios. De las explicaciones que dan los testigos Narciso, Marcial -en alguna medida también Flora- y el perito de la demandada, se obtiene claramente que el desincentivo para los socios iniciales era que si se perdía el pleito de Bilbao, EZTEN tendría derecho a permanecer como accionista en la sociedad, seguiría vigente el Pacto de Socios de 2011 y sobre todo, entraba en juego la cláusula Drag alone ('estábamos en sus manos' dijo la testigo Sra. Flora). Pero entonces, lo que se presenta como incertidumbre derivada de un conflicto judicial, es en realidad la incertidumbre sobre la posible pérdida de control de la sociedad por parte de los socios iniciales como consecuencia de la vigencia del Acuerdo de socios; por tanto la incertidumbre es si finalmente se impondrá el interés particular de unos socios frente a otro u otros, pero no se trata del interés social lo que preocupa a la mayoría tal como lo demuestran las decisiones tomadas.
Se desechó la opción económica y financieramente más lógica y positiva para la sociedad ante el riesgo de los accionistas iniciales de perder el control de la sociedad. Lo dice el asesor de negocio del consejo Narciso. La ampliación de capital era una alternativa que se consideraba inviable porque los accionistas no estaban dispuestos a comprometer dinero en una ampliación de capital ante la perspectiva de no ganar el pleito de Bilbao y que se declarara judicialmente que la sociedad había perdido la opción de compra. Ante la perspectiva de que finalmente EZTEN se quedara como accionista en la sociedad con mayor potencial peso en el accionariado si acudía a la ampliación, los accionistas no estaban dispuestos a hacer dicho esfuerzo. Se buscaba dar tranquilidad a las entidades financieras con lo que se quería demostrar el compromiso de los socios con el proyecto empresarial.
La emisión de dos series, reservando la serie B a directivos y 'afines' y por tanto suprimiendo el derecho de suscripción preferente de los socios, responde a la necesidad de alcanzar un importe de suscripción importante sin necesidad de que el Fondo de Inversión participara. Aunque el Director territorial de Banco Sabadell no ha dado la cifra concreta, el testigo Narciso declara que se consideraba que alcanzar unos 10 millones sería un buen resultado que demostrara a los bancos el compromiso del accionariado con el proyecto. Como se sabía que solo con los socios (todos menos EZTEN claro) podía no alcanzarse dicha cantidad, se emitió una serie B destinada exclusivamente a directivos y afines, y una segunda vuelta para los suscriptores de la serie A, a fin de posibilitar que se completara hasta al menos 10 millones la cantidad aportada a la sociedad. Con ello, en un contexto en el que se buscaba el mayor aporte de fondos posible por parte de los socios, se prefiere suprimir el derecho de suscripción preferente de los socios para emitir una serie complementaria destinada a otras personas, porque se cuenta con que el socio económicamente mas potente no va a acudir a la emisión. Y es que eso lo que se busca precisamente; establecer unas condiciones y términos que hagan que no sea racional para el socio financiero aportar fondos.
Marcial, socio inicial y miembro del Consejo de administración, señala que era preciso buscar las condiciones que generaran en el accionariado la confianza de que si acudían a la suscripción iban a sentirse cómodos con el accionariado resultante y no sometidos a un 'Acuerdo de socios que para nosotros era abusivo'. El mismo testigo Sr. Marcial, manifestó su preocupación por la operación que se estaba diseñando en la reunión del Consejo de 02.01.2019 (y así consta al folio 6.291). Dijo el accionista y consejero que 'en su opinión es una operación complicada, que sería partidario de esperar algo a la resolución del procedimiento judicial en primera instancia. Asimismo dado que esta operación tiene por objeto no perder oportunidades como puede la de 'Janson', considera necesario disponer antes de adoptar cualquier, de información sobre la situación en la que se encuentra esa posible adquisición'. A esto responde el Sr. Jose Antonio explicando las negociaciones mantenidas hasta entonces con 'Janson' pero se añade: 'Adicionalmente se recuerda al Consejo que uno de los fines principales de la emisión de obligaciones convertibles subordinadas es gestionar el riesgo financiero creado por Gobierno Vasco (Ezten) ante las entidades financieras por su actuación. Es necesario demostrar cuanto antes a las entidades financieras, primero, que la Sociedad no está bloqueada y tiene vías para circunvalar la situación creada por el Gobierno Vasco y segundo, el compromiso inequívoco de los accionistas directivos y afines con la compañía que representa el invertir en estas circunstancias'.
Aunque entendamos el término 'circunvalar' que utilizó el Sr. Jose Antonio en la reunión como sinónimo de 'rodear un obstáculo', es obvio que los accionistas representados en el consejo descartaron la opción financieramente más favorable no ya sin contar con el socio más potente en capacidad económica, sino precisamente con la intención de que quedara fuera.
La única comunicación dirigida a EZTEN ofreciendo la posibilidad de un aumento de capital en el que pudiera participar se hace cuando ya se había decidido realizar la emisión de obligaciones y a modo de solución amistosa al conflicto pendiente de sentencia. Cuando el Sr. Marcial asegura que si se hizo una oferta a EZTEN a través de una carta que no fue contestada, se refiere a la propuesta de acuerdo de la que da cuenta el Sr. Jose Antonio en la reunión del Consejo de 16.04.2019 (f. 6.123-6124). Según se informa a los Consejeros se ha planteado al Gobierno Vasco un acuerdo por el que RAMONDÍN desiste del Juicio Ordinario de Bilbao y sustituye la emisión de obligaciones por una ampliación de capital, pero de la que resultara una participación de EZTEN de un 7,5 % - 8,5 % del capital. Lógicamente no es esta la cuestión por la que se le preguntaba al testigo, sino porqué como órgano de gobierno no se consultó a todos los accionistas la posibilidad de financiación mediante una ampliación de capital en lugar de descartarla directamente por un 'sentir general' que en realidad era el interés particular de unos socios.
La finalidad de excluir a EZTEN de todo posible aumento de participación es también claramente perceptible de los documentos de trabajo que se barajaron.
Excluida la ampliación de capital por emisión de nuevas acciones, se trabajó con al menos dos opciones en el diseño de la emisión de obligaciones convertibles. En el anexo 2 del acta de la reunión del Consejo de administración de 02.01.2019 (f. 6297-6298) vemos que se planteaban dos modalidades de la emisión. Se plantea una opción A, en la que se excluyera a EZTEN de la posible suscripción y una opción B en la que si pudiera hacerlo. Entre las condiciones de una y otra alternativa hay dos diferencias muy sugerentes. En la opción B, que es la que finalmente se impuso y en la que EZTEN sí podía suscribir obligaciones, se introduce una segunda condición para la convertibilidad que no existe en la primera, como es que el obligacionista que pretenda convertir deba mantener la titularidad de al menos el 75 % de las acciones de las que fuera titular al tiempo de la emisión. Esta segunda condición es la que, aunque se impone de manera común a todos los obligacionistas, provoca el detrimento injustificado al interés de uno de los socios en beneficio de los demás. Excluye por completo la posibilidad de EZTEN de convertir y además provoca otro efecto, que los fondos que aportara EZTEN permanecieran en la sociedad para la financiación buscada. De este modo se provoca que sea una decisión económicamente irracional para EZTEN acudir a la emisión y de ahí el beneficio para los demás socios; se aseguran que en ningún caso EZTEN acuda a la emisión, y si lo hace, en cualquiera de los escenarios posibles para RAMONDÍN (tanto si gana el pleito en Bilbao como si no) ello no provocará un aumento de participación del Fondo en el capital social. Me explico:
Si no se hubiera introducido esta segunda condición, en el caso de contingencia favorable para RAMONDÍN, EZTEN tendría que vender sus acciones, pero las acciones de las que fuera titular en el momento del ejercicio de la opción de compra o Call. La cláusula 16. a) del Pacto de socios dice: El objeto del Call ...lo constituirá la totalidad de las acciones de la sociedad de que el accionista financiero sea titular a la fecha de ejercicio del Call. Y fecha de ejercicio del Call es (apartado 16.h) la de la recepción por el accionista financiero de la comunicación remitida por los accionistas iniciales trasladándole su ejercicio del Call. Sin perjuicio de que hasta que no se ejecute la venta en virtud del Call EZTEN siga siendo accionista (de ahí el efecto no retroactivo de una eventual sentencia favorable a RAMONDÍN), el objeto del Call podía entenderse limitado a las acciones de las que era titular EZTEN en marzo de 2018 cuando RAMONDÍN traslada al socio financiero el ejercicio de la opción de compra. Entonces, en caso de que se diera el factor de convertibilidad EZTEN tendría que vender las acciones iniciales a RAMONDÍN, pero las obligaciones que hubiera suscrito se convertirían en acciones nuevas después, una vez acaecido el factor de conversión -pérdida de las acciones de las que era titular cuando se ejercitó el Call-. Al introducirse la segunda condición para la conversión de mantener el 75 % de las acciones iniciales, los socios tradicionales evitan este riesgo, de forma que aunque EZTEN acuda a la emisión, en caso de contingencia favorable, tampoco podría en ningún caso convertir. Esto a diferencia de los demás socios, como he apuntado más arriba, pues aunque el requisito es común a todos los socios, para los demás es un factor controlable (pueden decidir mantener su cartera de acciones para no perder la convertibilidad). Lo que destaco en este apartado es la clara intencionalidad que se manifiesta en la introducción de este segundo condicionante únicamente en el caso de que la emisión no excluyera a EZTEN. Aunque el perito de a parte demandada no haya sabido responder en las últimas preguntas al letrado del ARZOBISPADO, es muy evidente que para controlar la mera incertidumbre del resultado del pleito bastaba con el primer factor de convertibilidad sujeto al resultado del procedimiento judicial. Sin perjuicio de tratarse de un requisito habitual en otras emisiones de obligaciones, que puede buscar asegurar el compromiso de permanencia de los socios, el documento de trabajo anexo al acta de 02.01.2019 (las opciones A y B que se barajaron) no dejan lugar a dudas: ese supuesto compromiso de permanencia se introduce solo en el caso de que EZTEN pueda participar en la emisión; en la opción A -EZTEN no participa- no se siente esa necesidad de permanencia.
La segunda diferencia entre la opción A y la opción B afecta al régimen de transmisibilidad de las obligaciones. En el caso de no ser destinatario de la emisión EZTEN, se preveía la libre transmisión de las obligaciones entre obligacionistas y solo se prohibía a terceros; en la modalidad en la que EZTEN si puede suscribir obligaciones se prohíbe la transmisión tanto a terceros como también a los demás obligacionistas.
La explicación que da el Sr. Narciso a este documento de trabajo (opción A y opción B) es también muy indicativa. Sostiene que representa una primera opción y una segunda que se encuentran en distintos estadios de desarrollo, pero añade que primero se trabajó la primera y cuando entró al análisis de la propuesta el equipo jurídico se desechó porque dijeron que la primera podía ser objeto de impugnación. Aunque no llega a explicar las razones que diera el equipo jurídico y se pueda intuir que quizás fuera difícilmente defendible el interés social que justificara la exclusión del derecho de suscripción de un socio concreto ( art. 417LSC) cuando lo que se buscaba era el mayor apoyo financiero posible de los socios, el hecho es que desechada esta opción, se trabaja con la opción B, en la que como se ha visto se añaden condiciones que provocan el mismo efecto que hubiera tenido la opción A.
5.4 Motivación de la modificación estatutaria
La modificación de los estatutos, en cuanto al régimen de transmisibilidad de las acciones de la compañía, respondía a la intención de proteger a los socios iniciales de las estipulaciones del Pacto de socios ante la eventualidad de que se declarara judicialmente la extinción de la opción de compra.
Al margen de que alguna modificación muy puntual -como por ejemplo equiparar el régimen de transmisibilidad mortis causa a las previsiones de la transmisión inter vivos, o el hecho de posibilitar la tenencia de acciones por parte de los socios a través de sociedades patrimoniales- puedan ser inocuas y que en otros contextos serían irrelevantes, no puede pretender la demandada distraer la atención. Se somete a autorización del órgano de administración la transmisión de las acciones a personas o entidades competidoras con la sociedad y se limita la transmisibilidad de las acciones a familiares de los socios que quieran transmitirlas. Es decir, tal como señala el informe del Consejo relativo a la modificación de estatutos (f. 424 y ss) conforme a la redacción inicial de los estatutos era libre la transmisión entre accionistas o entre estos y familiares y cónyuges de accionistas. Sin embargo, señala el informe, 'considera mas acorde con el sentir de la mayoría de los accionistas que entre ellos conforman grupos familiares, que únicamente puedan ser libres las transmisiones de acciones al cónyuge o familiar (...) del socio que pretenda realizar la transmisión y no de cualquier accionista'.
Con ello no solo se contradicen frontalmente las previsiones del Pacto de socios (cláusulas 15.2- 15.5, que además solo podían adoptarse con el voto favorable del accionista financiero) sino que aun cuando no existiera tal Acuerdo, se limitan notablemente las posibilidades de EZTEN y del ARZOBISPADO de transmitir sus acciones. Obviamente siendo personas jurídicas no tienen cónyuge y familiares a quienes transmitir y si se les priva o se somete a autorización la transmisibilidad de la acción a entidades competidoras se reducen los potenciales interesados; precisamente las sociedades competidoras o los socios de estas son quienes pudieran estar más interesados en adquisiciones estratégicas. Con ello se genera un perjuicio importante a EZTEN y al ARZOBISPADDO, pues no podrán beneficiarse del precio que pudieran ofertar estos potenciales compradores, con lo que se resta liquidez a su participación en RAMONDÍN. Y el que la prestación accesoria introducida en el art. 9 bis no afecte a los titulares actuales -es decir no sea exigible a EZTEN y al ARZOBISPADO- si lo sería a las sociedades a quienes pudieran transmitírselas, con lo que el gravamen que se impone sobre las acciones las hará menos atractivas.
Se han pretendido justificar las modificaciones introducidas en un supuesto carácter cerrado y familiar de la sociedad y en las aproximaciones agresivas de distintos interesados que se dice se estaban detectando. Sin embargo, RAMONDÍN no es una sociedad que presente caracteres de una sociedad cerrada y familiar, podría haberlo sido en su origen, pero el capital atomizado, la existencia en su accionariado de un Fondo de Inversión con un porcentaje de participación de nada menos que el 21,78 % y la participación del equipo directivo en el accionariado son hechos incompatibles con dicho pretendido carácter.
En ningún momento anterior se han introducido modificaciones o limitaciones a la transmisibilidad a, por ejemplo, empresas competidoras, cuando el testigo Narciso ha declarado que desde mediados de 2016 han sido constantes los acercamientos que han pretendido o tanteado adquirir participaciones en la sociedad. No escapa a la atención de la juzgadora que la cláusula 15.2 del Pacto de socios contempla el derecho de Tag Along conforme al cual en el supuesto de que uno o todos los accionistas iniciales pretendieran transmitir a un tercero acciones de la sociedad el accionista financiero podía forzar que fueran adquiridas primero sus acciones. En ningún momento anterior a la extinción de la opción de compra sintió a sociedad necesidad de proteger el núcleo del accionariado. Y es más, a partir del 01.04.2018 se activaba el derecho Drag Alone (cláusula 15.3) conforme a la cual el accionista financiero podía 'arrastrar' o forzar a los socios iniciales a vender sus acciones si recibía una oferta de mercado de un tercero.
Y la relación entre la modificación estatutaria introducida y el temor de los accionistas iniciales a perder el control de la compañía debido al derecho de arrastre es un dato confesado por el testigo Marcial. Se le pregunta si le preocupaba esta capacidad de arrastre de EZTEN si se declaraba extinguida la opción de compra y si el Consejo decidió adoptar medidas para frustrar esa capacidad. El testigo inicialmente dice que se trata de una cláusula que claro que le preocupaba, al menos a él personalmente, pero que se trataba de una cláusula que está en el Pacto de socios y no sabe qué medidas podrían adoptar para evitar su aplicabilidad. Pero seguidamente añade que lo que sí hicieron fue una modificación de Estatutos introduciendo una limitación, porque había intentos de grupos de competidores para introducirse en el accionariado.
Por tanto, la modificación de los Estatutos, al igual que los términos y condiciones de la emisión de obligaciones convertibles, responden no a la mera existencia de un conflicto judicializado, de forma que podamos entender que la sociedad halló la forma de continuar con el desarrollo de su plan estratégico de crecimiento superando las dificultades que presentaba el contexto en el que se encontraba de manera aséptica para sus socios. Muy al contrario, se trataba de salvaguardar los derechos de unos socios, en perjuicio de otro de ellos, ante el peligro de verse sometidos a las estipulaciones de un Pacto de Socios que fue suscrito por la sociedad en 2011 para conseguir el apoyo financiero del socio que a partir de 2018 era ya incómodo.
'Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.
La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios'.
La demandada defiende la rectitud de los acuerdos adoptados, que formalmente cumplen los requisitos de convocatoria, mayorías e informes preceptivos, prescindiendo del cumplimiento del Pacto de socios. Y efectivamente, el consejo de administración redactó el preceptivo informe justificativo de la modificación estatutaria ( art. 286 LSC, f. 424-445), y el informe explicativo de las bases y modalidades de la conversión ( art. 414.2LSC, f. 446 y ss), incluyendo justificación de la supresión del derecho de suscripción preferente que afecta a la serie B (art.417.a ). Se solicitó del Registrador Mercantil el nombramiento de un auditor distinto del de la sociedad tal como exige la norma mercantil. Fue designada la sociedad BakerTilly que emitió informe de fecha 27.03.2019 (f. 3188-3191). Los acuerdos se adoptaron con las mayorías exigidas por la LSC ( art. 199 LSC). El 07.05.2019 fue publicado en el BORME el anuncio para el ejercicio de suscripción preferente relativo a la emisión de la serie A y el 03.07.2019 la sociedad otorgó escritura pública en la que se eleva a público el acuerdo de emisión (doc 13 de la contestación, f. 2553 y ss) y el 08.04.2020 el Comisario provisional del Sindicato de Obligacionistas otorga escritura pública de ratificación (doc. 14 de la contestación, f. 2659 y ss.
Alega también la ineptitud de una supuesta infracción contractual (del pacto de socios) como causa de impugnación de acuerdos sociales adoptados con la bendición de su acceso al Registro Mercantil.
Pero la demandante no fundamenta la impugnación de los acuerdos sociales en el mero incumplimiento contractual del Pacto de socios de 07.11.2011. Así lo dice en repetidas ocasiones en la demanda, sin duda conociendo los pronunciamientos jurisprudenciales que indican que la mera infracción del convenio parasocial no basta, por sí sola, para la anulación del acuerdo impugnado ( STS 138/2009, de 6 de marzo, 1136/2008, de 10 de diciembre , 128/2009, de 6 de marzo , y 131/2009, de 5 de marzo).
Sin embargo, esto no significa que los acuerdos sociales adoptados con frontal y confesada omisión de las reglas organizativas acordadas en un Pacto de inversión sean impermeables. El ordenamiento jurídico está dotado de mecanismos para reaccionar frente a conductas abusivas de la mayoría, que al amparo de una norma y al cumplimiento formal de las normas que rigen la aprobación de los acuerdos sociales, responden a la aviesa intención de acorralar a un socio forzando la salida del mismo del accionariado, o generando un contexto incómodo y económicamente irracional que le fuerce a aceptar su salida o una nueva posición, mas débil, en el accionariado.
Por ello, la STS 10/2020, de 20 de febrero, señala que la mera infracción del convenio parasocial no basta 'por si sola' para la anulación del acuerdo social, pero añade que '(p)ara estimar la impugnación se requeriría que concurrentemente la infracción del pacto parasocial fuese acompañada simultáneamente de una vulneración de la ley o de los estatutos, o bien de una lesión, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, de los intereses de la sociedad'.
Así por ejemplo, en la STS 73/2018, de 14 de febrero, se trataba un supuesto en el que se acuerda una ampliación de capital con la intención de frustrar las expectativas de acceso al accionariado de un tercero con el que se había pactado una opción de compra. El TS no duda en aplicar la figura del abuso de derecho, cuando el acuerdo no busca el interés social, sino la ilícita intención de frustrar los derechos (contractuales) de un tercero, porque '(s)e trata de circunstancias que justifican la afirmación de que se sobrepasaron de modo manifiesto los límites normales del ejercicio del derecho a acordar y ejecutar un aumento de capital en una sociedad mercantil'. Y concluye:
'8.- Se reúnen por tanto los requisitos legales para apreciar la concurrencia de un abuso de derecho, a los que ya se ha hecho referencia, por cuanto que la adopción del acuerdo constituye un «acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho», como establece el art. 7.2 del Código Civil y ha desarrollado la jurisprudencia de este tribunal.
(...)
9.- Dicho lo anterior, la apreciación del abuso de derecho no exige que concurra otra infracción legal, y en concreto, que se haya infringido un determinado precepto del TRLSC, por cuanto que, como se ha dicho, se trata de una actuación aparente o formalmente amparada en la ley, pero que por las excepcionales circunstancias que en ella concurren, constituye una extralimitación que la ley no ampara y que dará lugar, de acuerdo con lo solicitado por el perjudicado, a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso, por aplicación del art. 7.2 del Código Civil '.
Ese abuso de derecho tras la reforma de la ley 31/2014, tiene específico amparo en el art. 204.1LSC. La misma STS señala a este respecto: 'Es posible que algunos casos de «abuso de la mayoría», más que un abuso de derecho propiamente dicho, constituyan la infracción de un concreto deber jurídico por parte de los socios mayoritarios. Pero cuando la conducta en que consista el «abuso de la mayoría» revista las características propias del abuso de derecho (uso formalmente correcto de un derecho subjetivo, desbordamiento manifiesto de los límites normales del ejercicio de un derecho y daño a un tercero), no es preciso acudir a la disciplina general del art. 7.2 del Código Civil puesto que se ha tipificado expresamente cuál es la consecuencia jurídica de tal conducta en el ámbito societario'.
Como señala la SAP de Barcelona, sección 15ª, nº 357/2017, de 12 de septiembre en relación a la lesión al interés social:
'11. En suma, la invocación del 'interés social' como objeto de la infracción de los acuerdos sociales constituye un valioso mecanismo de defensa de los intereses de la minoría frente a los posibles abusos en los que hubiera podido incurrir la mayoría al aprobar los acuerdos. Lo que debemos examinar es si los acuerdos impugnados pueden ser considerados contrarios al interés social, como sostienen los recurrentes, lo que es tanto como afirmar, perjudiciales para sus intereses de forma injustificada. (...)
13. Los socios de una sociedad mercantil tienen un deber de fidelidad frente a la sociedad y frente a sus consocios, deber que se impone siempre que el socio tenga la posibilidad de influir sobre los derechos ajenos sin el consentimiento de sus titulares. Por eso la jurisprudencia ha controlado las decisiones mayoritarias, en el marco de la impugnación de los acuerdos sociales, desde la perspectiva del abuso de derecho: abusa de su derecho de voto el socio mayoritario que adopta decisiones sociales con clara desconsideración de los intereses de los demás socios'.
Cuando me refiero a que no responden a una necesidad razonable de la sociedad no debe desenfocarse la cuestión. No se trata de si respondía a una necesidad razonable o no la compra de Janson Industries. Mas allá de si era o no prudente la decisión de compra, la cuestión verdaderamente relevante es que adoptada la decisión de adquirirla, se decidiera recabar el apoyo financiero de los accionistas no a través de la opción más óptima para la sociedad, como era una ampliación de capital, sino a través de instrumento de emisión de deuda que además, por las condiciones y términos de su diseño, sometía a la sociedad a un riesgo innecesario.
Eso es lo que no respondía una necesidad razonable. Descartar una ampliación de capital ante el temor de que el socio financiero, con mayor capacidad económica que los demás socios, pudiera hacerse con mayor peso en la sociedad. E incluso adoptada la decisión de realizar una emisión de obligaciones, los términos y condiciones de la misma (fundamentalmente ligar la convertibilidad a un factor exógeno y que nada tiene que ver con la suerte de la inversión que se trataba de financiar) somete a la sociedad a un riesgo innecesario; que resulte finalmente incrementeado su endeudamiento, en una sociedad con un nivel de apalancamiento ya relevante, porque no se produzca el factor de convertibilidad y la emisión permanezca definitivamente como pasivo.
La opción por una emisión de obligaciones convertibles determina que solo habrá ampliación efectiva de capital si EZTEN sale del accionariado, haciendo depender la convertibilidad del resultado del pleito. Se opta por una emisión de obligaciones conociendo y reconociendo la ineficiencia que ello implica. El mismo Consejo de administración en el acta de la reunión de 11.02.2019 (f. 3.482 vuelto) reconoce que se ha tenido que acudir a una emisión de obligaciones 'con las ineficiencias y complicaciones que conlleva' por el 'conflicto con el Gobierno Vasco'. El riesgo de la operación también es percibido por otros accionistas. Así el Sr. Marcial manifestó en la reunión del Consejo de 02.01.209 (f. 6.291) que en su opinión es una operación complicada y que sería partidario de esperar algo a la resolución del procedimiento judicial en primera instancia y en el acto del juicio no duda en apuntar al mayor coste fiscal que tiene para los accionistas la emisión de obligaciones frente a un puro aumento de capital. También muestra su preocupación el accionista Eusebio en las reflexiones que se incorporan al acta de la Junta de 10.09.2019, cuando se somete a aprobación la autorización para la compra de Janson Industries, una vez acordada la emisión de obligaciones convertibles para su financiación y contando ya con una sentencia que declara extinguida la opción de compra (véanse las manifestaciones del Sr Eusebio al folio 594-595).
La pericial de la demandada realiza una afirmación engañosa. Se sostiene que la emisión de obligaciones subordinadas convertibles otorga solvencia a la sociedad. Obviamente toda aportación de fondos otorga inicialmente liquidez a la sociedad. Pero las obligaciones constituyen un instrumento de deuda de la sociedad; es una aportación de fondos por parte de los obligacionistas que la sociedad tiene que devolver y remunerar a través de un tipo de interés (el propio art.401 LSC identifica las obligaciones como valores que reconocen o crean una deuda). En este sentido, a pesar de las evasivas del testigo Sr. Narciso -cuando se cuestiona en su testimonio qué es la solvencia- y del tímido reconocimiento del perito de la demandada, no puede cuestionarse que la suscripción de acciones de nueva emisión, frente a la suscripción de obligaciones, es un mecanismo que aporta mayor solvencia a la sociedad. Puede entenderse que al tratarse de obligaciones convertibles en acciones es un instrumento que puede terminar produciendo el mismo efecto que una ampliación de capital, pues producido el factor de convertibilidad la aportación realizada por el obligacionista pasa de ser pasivo de la sociedad a ser capital y por tanto fondos propios. Más aún, puede entenderse que al tratarse de obligaciones convertibles subordinadas, se reduce el riesgo de impago de las deudas 'preferentes' en caso de insolvencia de la sociedad. Pero obviamente ello no significa que una emisión de obligaciones, por más que sean convertibles y subordinadas, puedan equipararse en términos de solvencia a una pura ampliación de capital.
A efectos contables son instrumentos financieros compuestos porque incluyen un componente de pasivo y un componente de activo -patrimonio- simultáneamente. Por un lado, inicialmente, mientras no se produzca el evento de conversión, es un pasivo. Por otro, la previsión de conversión en acciones le dota de un componente de activo -potencial si se quiere- que también se valora contablemente conforme a la norma 9ª 5.2 del PGC.
Pero entonces podemos entender que el factor de convertibilidad que se elija es fundamental. La emisión de obligaciones de RAMONDÍN no tiene por objeto hacer frente a deudas de la sociedad o llevar a cabo una reestructuración de su deuda, sino un proyecto de inversión; adquirir una compañía, Janson Industries, en ejecución de un plan de crecimiento o expansión.
Con el diseño de la emisión de obligaciones se somete a la sociedad a un riesgo innecesario. El factor de convertibilidad no está ligado al objetivo de la emisión, como es la compra de la sociedad francesa, sino a un factor exógeno, el resultado de un procedimiento judicial. Se tratará de un factor o condicionante que interesa a los socios iniciales pero no es adecuado a los intereses de la sociedad. Si la convertibilidad se sujetara a la efectiva compra de Janson Industries, en el caso de que se ejecute la compra las obligaciones se convierten en capital, y si no se llega a materializar la compra no se produce la conversión, pero los fondos aportados permanecen en la sociedad -porque no se han gastado en la compra- y la sociedad dispone del dinero de los obligacionistas para devolverlo; únicamente perdería los intereses que paga desde la suscripción hasta que se produzca la amortización. En cambio, al desligarse la convertibilidad de la compra de la sociedad que se pretende financiar y sujetarse al resultado incierto de un pleito, evento que la sociedad no puede controlar, puede darse el caso, como ha ocurrido, que los fondos recibidos de los obligacionistas se han gastado en la compra de la sociedad y en cambio al resultar desfavorable a RAMONDÍN el resultado del pleito las obligaciones no son convertibles y se quedan como pasivo de la sociedad.
El resultado es que se ha aumentado el endeudamiento de la sociedad de forma innecesaria y se ha hecho para preservar el interés particular de los socios iniciales que no querían exponerse al riesgo de diluirse en una ampliación de capital. Y esto repercute en todos los accionistas por la pérdida de valor de su participación debido al mayor endeudamiento de la sociedad; repercusión que sufre en mayor medida EZTEN como accionista con una elevada participación en el capital (21,78 %) y además como acreedor, en la medida en que concedió en 2017 un préstamo participativo por importe de dos millones. Recordemos además que esta deuda de la sociedad con EZTEN no tiene preferencia frente a las obligaciones; como se indica en el apartado 6 de los términos y condiciones (f. 4729) los pagos derivados de la emisión de obligaciones tienen carácter subordinado excepto en relación al préstamo participativo de EZTEN con el que 'tendrán, al menos, el mismo rango'.
Con todo lo dicho, aún prescindiendo de otros motivos aducidos en la demanda para justificar el carácter perjudicial de la emisión para la sociedad, considero que resulta incuestionable la nulidad de los acuerdos adoptados, tanto en relación con la emisión de obligaciones como en relación a la modificación estatutaria que afecta al régimen de transmisibilidad de las obligaciones. Son acuerdos adoptados en abuso de derecho por la mayoría, en perjuicio de otros socios y sin que ello responda a un interés razonable de la sociedad.
Debe recordarse que el interés social no se identifica con el interés particular de los socios, por más que sean mayoría -aunados en este caso contra del socio con mayor participación en el capital social- y que la naturaleza jurídica del socio -Fondo de inversión en este caso- no resta protección a sus derechos.
Es dudoso a mi juicio que pueda aplicarse la lógica de la causa ilícita de los contratos celebrados en daño de tercero (por ejemplo STS 21/2013 de 25 de enero, citada en la STS 120/2020 de 20 de febrero) por cuanto no tratamos aquí de un vínculo contractual que pretenda amparar esa ilícita o inmoral finalidad, sino de acuerdos sociales adoptados por la mayoría de un accionariado. Pero desde luego sí que enlaza con la lesión al interés social la torticera finalidad de la mayoría que abusa de su superioridad numérica. Son acuerdos adoptados en frontal y consciente infracción del Acuerdo de inversión de 2011, con la clara y confesada finalidad de excluir a EZTEN de la participación en el aumento de capital que resultara de la conversión de las obligaciones, anular el riesgo que representaba para los socios iniciales el régimen de transmisión de las acciones y el derecho de arrastre reconocido en el Pacto de socios al socio financiero; en definitiva salvaguardar a los socios iniciales de los compromisos vinculantes del Pacto de socios.
El derecho de información tiene dos vertientes: a) aquella que se concreta en el momento de recibir el orden del día y antes de su celebración; y b) la que se concreta durante la celebración de la propia junta. Es un derecho que, según jurisprudencia reiterada, se configura como un derecho de 'naturaleza pública y, por tanto, de carácter imperativo, que no es dable ser modificado por pactos particulares y, además, de cumplimiento inexcusable para el órgano ejecutivo de la sociedad' ( STS de 23 de noviembre de 2010, ROJ 6251/2010). Es un derecho autónomo sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto ( STS de 12 de noviembre de 2014).
Aunque tras la reforma de la Ley 31/2014 se ha puesto de manifiesto en ocasiones (por ejemplo, SAP de Barcelona de 20.03.2018) que dado su carácter autónomo -y no solo instrumental- su salvaguarda no tiene porqué encauzarse a través de la impugnación de los acuerdos sociales (muestra de ello es la vulneración del derecho que se ejerce en el acto de la Junta no da lugar a la nulidad del acuerdo, art. 197.5 en relación con el apartado 2), en el caso que nos ocupa se ha infringido el derecho que, con carácter instrumental al derecho de voto, corresponde a los socios, con infracción no ya solo de la cláusula 9 del Acuerdo de socios, sino además de los apartados 3 y 4 del art. 197LSC.
'3.Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo que esa información sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio, o existan razones objetivas para considerar que podría utilizarse para fines extrasociales o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas.
4.La información solicitada no podrá denegarse cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, el veinticinco por ciento del capital social. Los estatutos podrán fijar un porcentaje menor, siempre que sea superior al cinco por ciento del capital social'.
Sobre la base de los hechos declarados probados en el F.D. Tercero, y las consideraciones allí realizadas sobre la razonabilidad de la información solicitada y la injustificada negativa de RAMONDIN a proporcionarla, el acuerdo de emisión de obligaciones es igualmente nulo por infracción de ley al haberse vulnerado el derecho de información de dos socios que sumaban más del 25 % del capital.
El 10.09.2019 se celebra Junta General Extraordinaria de accionistas de RAMONDÍN que entre otros puntos, tenía el siguiente orden del día: 2º.- Fijación del número de consejeros. 3º Reelección y/o nombramiento de Consejeros.
Recordemos que en la Junta de 29.06.2018 (doc. 29 de la demanda) se había cesado a la representante del consejero designado por EZTEN SCR. Posteriormente en Junta de 21.08.2018 (doc. 30) se había acordado reducir el número de consejeros de 9 a 8.
En la Junta de 10.09.2019, ante el vencimiento del plazo del cargo de 4 de los 8 consejeros con los que contaba el Consejo, se acuerda en primer lugar ratificar y mantener en 8 el número de miembros del órgano de administración. A continuación, cuando se pasa al punto tercero del orden del día, EZTEN invoca su derecho a designar un consejero en virtud del sistema de representación proporcional que establece el art. 243LSC, aportando documento de manifestaciones que se une al acta como anexo 5 (f. 596 de las actuaciones). Es decir, una vez ratificado que el número de consejeros queda en 8, alega que corresponde designar directamente un consejero por cada fracción de 12,5 % del capital y ostentando el Fondo la titularidad del 21,78 % designa por este sistema a GCR, SGEIC S.A.
Se niega dicho derecho: Tal como consta literalmente en el acta notarial el secretario manifiesta que con el porcentaje de acciones del que es titular EZTEN no tiene derecho a designar un consejero. Señala que son cuatro las vacantes por lo que para poder designar un consejero por el sistema proporcional hace falta un 25% según el art. 5 del Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo.
Conforme al art. 243LSC, en la sociedad anónima, el titular o titulares agrupados de una fracción de capital igual o superior a la que resulte de dividir el capital entre el número de miembros del consejo (totales, no los que van a nombrarse) tienen derecho a elegir un consejero. En este sentido es incorrecto entender que en el caso concreto de la Junta de 10.09.2019 EZTEN precisara un 25% del capital (que es lo que dice literalmente el acta que manifestó el secretario de la Junta como motivo de la denegación del ejercicio del derecho esgrimido por EZTEN). Pero no se va a ahondar en la explicación porque parece que dicho motivo es abandonado por la demandada, que en su contestación a la demanda no defiende esa necesidad de un 25 % sino que aduce otros motivos.
Señala la contestación que la mesa entendió que el representante de EZTEN carecía -o no acreditó- tener facultades para ejercitar el derecho de agrupación de acciones que pretendió ejercitar en la Junta. Sostiene la demandada que fue este el motivo por el que se declaró que EZTEN no tenía derecho a designar consejero. Además también por no cumplir con los requisitos del art. 5 del RD 821/1991 y no haber comunicado con la antelación de 5 días que exige la norma (en su art. 4) la agrupación de acciones.
Pues bien, en primer lugar, nada de esto consta en el acta. En realidad la mención al RD 821/1991 y su art. 5 se refiere (en la misma frase) al porcentaje de capital cuya titularidad se manifiesta que habría de tener EZTEN. En segundo lugar, en contra de lo que se dice en la contestación, página 74, párrafo 209, el supuesto documento de delegación de voto de 9 de septiembre y que se reproduce en la página 73 de la contestación, no está incorporado al acta: véanse f. 562- 630 de las actuaciones.
En tercer lugar, las dudas que se arrojan sobre el doc. 37 de la demanda (en el sentido de ser un poder otorgado después de la Junta del que se sostiene nada se sabía) resultan claramente infundadas o cuanto menos una acusación falta de toda prueba, además de una alegación no coherente con los propios argumentos de la demandada. Se trata de la copia de un poder notarial, otorgado el día 10.09.2019 por la Sra. Celestina, representante de GCP como sociedad gestora de EZTEN, por el que faculta a Benigno para 'ejercitar en la junta de la sociedad RAMONDIN S.A. el derecho de representación proporcional que asiste al mismo en su condición de titular de 50.000 acciones...'.
Ha declarado como testigo el trabajador de la Notaría Jon Claramunt y que por tanto es ajeno a los intereses de una y otra parte. Sostiene el testigo que para el otorgamiento del poder que nos ocupa recibió una llamada desde la Notaría, a primera hora de la mañana, cuando se dirigía a trabajar, indicándole que había que otorgar un poder con urgencia. La Notaría abre en horario de verano (comprendiendo junio a octubre) a las 08:00 horas y tratándose de un trámite sencillo que se realiza en 10 o 15 minutos, para primera hora de la mañana, estaba hecho el poder y se entregó en mano a la persona que acudió a realizar la gestión, luego las dudas que se quieran poner de manifiesto en la contestación sobre la posibilidad de otorgar poder el mismo día de la Junta, desplazarse hasta Laguardia y estar allí con el poder a las 11:30 resultan despejadas
Pero además, resulta que el poder tampoco dice que se faculte al representante para 'agrupar' acciones, que es la falta que atribuye la demandada a la representación del Sr. Benigno (párrafo 211, página 75 de la contestación), luego una pretendida subsanación posterior a la Junta del defecto tampoco es coherente con el contenido del documento.
En cuarto y último lugar a EZTEN, con un 21,78 % del capital, no le hacía falta agruparse con nadie y por ello no tienen fundamento los requisitos que pretende exigir RAMONDÍN.
Al margen del claro significado del término agrupar que obtiene este juzgadora de la lectura del RD 821/1991, que se refiere a 'los accionistas' -plural- que agrupen sus acciones, de las sentencias citadas por las partes en sus respectivos escritos se infiere el carácter absolutamente mayoritario de las opiniones judiciales y doctrinales en ese mismo sentido. La agrupación y por tanto los requisitos del Real Decreto aludido, se refiere a la unión de las acciones de varios accionistas, no a las acciones que tiene un único titular.
Por todo ello solo puede concluirse que el acuerdo 3º adoptado en la Junta General de 10.09.2019 es nulo. No solo contraviene el Pacto de Socios de 07.11.2011 en virtud del cual el accionista financiero tendrá un puesto en el Consejo de administración mientras sea accionista, sino por ser contrario al art. 243LSC.
EZTEN interpuso en este Juzgado demanda de Medidas Cautelares Previas a la interposición de demandada, que se tramitó bajo el número 439/2019, en la que solicitaba, además de la anotación preventiva de demandada, la prohibición al órgano de administración de RAMONDÍN de adoptar ningún acuerdo para los que el Pacto de Socios requiere el voto favorable de EZTEN, sin contar con el mismo o subsidiariamente con autorización judicial; y subsidiariamente la suspensión del acuerdo de nombramiento de administradores adoptado en la Junta de 10.09.2019. La demanda se resolvió mediante auto de fecha 12.02.200 (doc. 2 de la demanda).
Antes de que se celebrara la vista el Consejo de administración de RAMONDÍN convocó Junta General Extraordinaria para el día 13.01.2020, lo que se publicó en el BORME el 12.12.2019 (doc. 40 de la demanda), con el siguiente orden del día: 1. Revocar los acuerdos de nombramiento de cuatro consejeros adoptados el día 10.09.2019; 2. Fijar el número de consejeros en nueve; 3. Nombrar consejeros a las cuatro designados en la Junta de 10.09.2019 y además a EZTEN FCR.
Constituida la Junta, el representante de EZTEN realiza manifestaciones que se recogen en el anexo 2 del acta (doc. 21 de la demanda, f 657, 658) donde señala su objeción a la celebración de la junta por entender que ha sido convocada con infracción legal por un Consejo de administración deficitario e incompleto; el que resultó de la Junta de 10.09.2019 por acuerdo adoptado con infracción de su derecho de representación proporcional. Consecuentemente EZTEN hace reserva de derechos y acciones manifestando su intención de proceder a la impugnación de la misma.
El Presidente del Consejo, Sr. Samuel justifica la convocatoria y el orden del día en lo que estima una 'indiscriminada e injustificable actitud de acoso y derribo' por parte de EZTEN contra la sociedad. Expone que, ante la situación de la compañía, que debe afrontar una serie de decisiones cruciales para su futuro, y que por ello debe mostrar una imagen de estabilidad y cohesión en su órgano de administración, se ha decidido proponer la revocación del acuerdo de 10.09.2019, para volver a proponer el nombramiento de los mismos consejeros, previo aumento del número de miembros del Consejo a nueve para dar entrada en el mismo a EZTEN.
A partir de ese momento el representante de EZTEN abandona la Junta que discurre en lo restante sin su presencia. Se acuerda la revocación del acuerdo de nombramiento de los cuatro consejeros designados en la Junta de 10.09.2019 con la abstención del ARZOBISPADO y otro socio, se acuerda elevar el número de miembros del Consejo a nueve, se nombran a los cuatro mismos consejeros nombrados el 10.09.2019 y además a EZTEN FCR.
La demandante impugna la totalidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta por infracción legal: Por entender que la Junta ha sido convocada por acuerdo de un Consejo deficitario. Al ser nulo el nombramiento de los cuatro consejeros nombrados el 10.09.2019 por infracción del derecho de representación proporcional, el consejo que convoca la Junta de 13.01.2020 no tiene el quorum de asistencia preceptivo conforme al art. 247.2 LSC. En segundo lugar el acuerdo de nombramiento de consejeros de 13.01.2020 mantiene la infracción del derecho de representación proporcional, porque en lugar de dejar sin efecto el acuerdo de 10.09.2019 y reconocer el derecho de EZTEN a designar consejero para cubrir una de las cuatro vacantes por caducidad del mandato, lo que hace es elevar el número de consejeros a nueve, para dar entrada al Fondo pero manteniendo -reeligiendo- a los mismos cuatro consejeros anteriores. De este modo, no se subsana la infracción cometida y no se reconoce el derecho de representación proporcional del socio, sino que el consejero de EZTEN es elegido por mayoría de la Junta y no en virtud del derecho de designación directa que le corresponde. En último lugar, sostiene que el acuerdo de nombramiento de EZTEN es nulo porque se nombra consejero a una entidad sin personalidad jurídica, siendo que los derechos del socio se han ejercitado desde el Acuerdo de inversión de 2011 por la sociedad gestora del Fondo, GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DEL PAÍS VASCO SGEC, S.A.
La demandada, además de defender la legalidad de los acuerdos adoptados en dicha Junta, alega falta de presupuesto de procedibilidad por cuanto la demandante no denunció los defectos procedimentales que ahora invoca.
El art. 206.5LSC establece que no podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.
Pues bien, al margen de que no son meros defectos procedimentales lo que se invoca como causa de nulidad de los acuerdos, no puede sostenerse que no se aludiera al defecto de la convocatoria. EZTEN, presente al constituirse la Junta, alegó al inicio su objeción a la celebración de la Junta por entender que había sido defectuosamente convocada, tal como recoge el anexo 2 del acta, anunciando además expresamente su intención de proceder a la impugnación de todos los acuerdos que allí se acordaran. Por tanto, no concurre falta de presupuesto de procedibilidad.
En relación a los motivos de impugnación de los acuerdos, comenzando por el primero y vistos los fundamentos jurídicos de la demanda y citas jurisprudenciales y de la DGRN que se exponen, asumo que pueda ser dudosa la válida convocatoria de la Junta de 13.01.2020. Pero considero que debo mantener la coherencia con los propios argumentos vertidos en el Auto 12.02.2020, F.D. tercero (f. 85-88) en lo que respecta exclusivamente eso sí, a la aptitud del Consejo de administración convocante; no desde luego a la satisfacción del interés de la actora en la obtención de la tutela judicial solicitada en la demanda cautelar; lejos de restaurarse el derecho de representación proporcional que pretendió ejercitar en la Junta de 10.09.2019, los acuerdos de 13.01.2020 buscan aparentar el respeto a los derechos que como accionista que fueron cercenados en aquella Junta pero sin renunciar el resto de socios a su capacidad colocar en el órgano de representación a los consejeros que por el motivo que fuera son de su interés.
Dicho lo anterior y entrando en la conformidad a derecho o infracción legal de cada uno de los acuerdos adoptados en la Junta de 13.01.2020, no puede mantenerse que el acuerdo 1º y 2º sean contrarios a la Ley.
El primero, consistente en la revocación del acuerdo de nombramiento de los cuatro consejeros designados en la Junta anterior, no es contrario a norma jurídica alguna, pues con independencia de cuál sea el sentir que motiva el derecho del voto de los accionistas (si es porque eran nulos o si es por evitar un pleito) entra dentro de la libertad de voto de cada accionista votar a favor o en contra de la revocación del nombramiento de consejeros. Lo mismo ocurre con el segundo. Los estatutos establecen un órgano de administración constituido por un Consejo de administración con un número mínimo de cinco y máximo de nueve consejeros (doc. 6 de la demanda). Dentro de dicha horquilla la Junta es en cada momento soberana para decidir el número de consejeros ( art. 211LSC). Una vez señalado en nueve el número de consejeros, la reelección de los cuatro mismos consejeros no infringe precepto legal alguno, pues en todo caso con ello quedaría reservado el noveno puesto para el consejero que por derecho de representación proporcional correspondería a EZTEN (que con un porcentaje de participación en el capital del 21,78 % superaría el porcentaje necesario para el ejercicio por su parte de dicho derecho, un 11,111%).
Por supuesto que no escapa a la juzgadora la intencionalidad última de dichos tres acuerdos; preservar el cargo de los cuatro administradores nombrados en la Junta de 10.09.2019, lo que da pie a plantearse un ejercicio torticero de propio derecho. Pero sin haber contrariedad a derecho ni a los estatutos, solo cabría estimar nulos los acuerdos por lesión al interés social. Ocurre que la lesión al interés social o bien se fundamenta en daño patrimonial o bien en el abuso de derecho de la mayoría que causa perjuicio a un socio. Y no puede llegarse a tal conclusión. A diferencia de lo que ocurre con el acuerdo de emisión de obligaciones y con la modificación de estatutos en los que sí es claramente perceptible el perjuicio a EZTEN, no puede decirse lo mismo de la revocación de los nombramientos de 10.09.2019, la elevación a nueve del número de consejeros y cobertura de cuatro de las vacantes por las personas que son propuestas. En la medida en que se reserve una vacante para que el socio con un porcentaje superior al 11,111% ejercite su derecho de representación proporcional, no puede afirmarse que exista lesión a sus intereses, y con ello, no causando daño al patrimonio social el acuerdo, no hay causa de impugnación posible por este motivo. Otra cosa será que en línea con la actitud de viene desplegando la mayoría social, se pretenda en el futuro volver a vulnerar los derechos del socio financiero. Me refiero con ello a la eventualidad de que la Junta pueda volver a acordar la reducción del número de consejeros a ocho. En ese caso, además de que tal acuerdo exigiría el voto favorable de EZTEN conforme al Acuerdo de inversión, tal decisión constituirá una nueva vulneración del art 243LSC pues con ello se infringiría, nuevamente, el derecho de designación de un consejero que corresponde al socio.
Ahora bien, lo que no puede cuestionarse es que el acuerdo 3º por el que se nombra directamente por la Junta -no en virtud de ejercicio del derecho de representación proporcional- a un ente sin personalidad jurídica sea nulo por infracción legal, en este caso el art. 212.1LSC en relación con el art. 35, 38 CC.
Por ello de los tres acuerdos adoptados en esta Junta de 13.01.2020 se declara la nulidad del acuerdo 3º, consistente en el nombramiento por parte de la Junta a EZTEN FONDO DE CAPITAL RIESGO como consejero, por ser un acuerdo contrario a la ley. Contrario al art. 212.1LSC que exige que los cargos del órgano de administración se ocupen por personas física o jurídicas, estas últimas lógicamente con personalidad jurídica propia y contrario al derecho del socio a la designación directa de un consejero en virtud del régimen de representación proporcional establecido en el art. 243LSC, y por tanto como excepción a la designación de consejeros mediante acuerdo de la Junta y por mayoría de los socios.
-El acuerdo de emisión de obligaciones subordinadas convertibles adoptado en la Junta de 02.05.2019.
-El acuerdo de modificación de Estatutos que afecta al art. 9 y la introducción del art. 9 bis de los Estatutos, adoptado en la misma Junta de 02.05.2019.
-El acuerdo de nombramiento de consejeros adoptado en la Junta de 10.09.2019.
-El acuerdo de nombramiento de EZTEN FONDO DE CAPITAL RIESGO adoptado en la Junta de 13.01.2020.
La estimación sustancial de la demanda conlleva la condena en costas a la parte demandada ( art. 394 LSC).
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por GESTIÓN DE CAPITAL RIESGO DEL PAÍS VASCO SGEIC S.A, representada por la Procuradora Covadonga Palacios García y el ARZOBISPADO DE TOLEDO, representado por el Procurador Oscar Escaño Elorza contra RAMONDIN S.A, representada por el Procurador Jorge F. Venegas García
DECLARO la nulidad de los siguientes acuerdos adoptados por las Juntas de accionistas de RAMONDÍN:
-El acuerdo de emisión de obligaciones subordinadas convertibles adoptado en la Junta de 02.05.2019.
-El acuerdo de modificación de Estatutos que afecta al art. 9 y la introducción del art. 9 bis de los Estatutos, adoptado en la misma Junta de 02.05.2019.
-El acuerdo de nombramiento de consejeros adoptado en la Junta de 10.09.2019.
-El acuerdo de nombramiento de EZTEN FONDO DE CAPITAL RIESGO adoptado en la Junta de 13.01.2020.
CONDENO a la demandada a estar y pasar por la declaración anterior y acuerdo la cancelación de las inscripciones que hayan causado o puedan causar estos acuerdos en el Registro Mercantil así como las que traigan causa de los mismos.
Se condena en COSTAS a la demandada.
Para interponer el recurso será necesaria la
No están obligados a constituir el depósito para recurrir los declarados exentos en la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.