Sentencia CIVIL Nº 93/2022, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 348/2020 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax/ Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-19/008882

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2019/0008882

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 348/2020 - E

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 329/2019 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO SANTANDER S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:MANUEL HERNANDEZ URIGÜEN

Abogado/a / Abokatua: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF

Recurrido/a / Errekurritua: Elisenda

Procurador/a / Prokuradorea: SANDRA PEREZ ALBA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN LUIS ALFARO ZUBILLAGA

SENTENCIA N.º: 93/2022

ILMAS. SRAS.

DÑA. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

DÑA. LEONOR CUENCA GARCÍA

DÑA. IZASKUN NAZARA LACAMBRA

En BILBAO, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de JUICIO ORDINARIO Nº 329/19 seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao y del que son partes como demandante Elisenda, representada por la Procuradora Sra. Pérez Albar y dirigida por el Letrado Sr. Alfaro Zubillaga y como demandada, BANCO SANTANDER, S.A., representada por el Procurador Sr. Hernández Urigüen y dirigida por el Letrado Sr. Palomero Benazerraf, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª Leonor Cuenca García.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por la Juzgadora de primera instancia se dictó con fecha 1 de setiembre de 2020 sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente:

' Estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora Dña. Sandra Pérez Alba en nombre y representación de Dña. Elisenda:

a) Declaro la nulidad (anulabilidad) de los contratos concertados por la demandante con Banco Popular S.A. para adquisición de las nuevas acciones de fecha 20 de junio de 2016.

En consecuencia, condeno a Banco Santander S.A. a devolver a la demandante la cantidad de 10.643,75 eurosque invirtió en la adquisición de dichas acciones, más los cargos efectuados por razón de dichos contratos, más el interés legal del dinero desde la fecha de formalización de los contratos y de dichos cargos, incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

La demandante deberá devolver a la demandada los dividendos si los hubiere, sin que proceda la devolución de dichas acciones puesto que fueron amortizadas.

b) Condeno a Banco Santander S.A., a abonar a la demandante en concepto de indemnización por daños y perjuicios la cantidad de 10.670,17 eurosmás el interés legal del dinero desde el 6 de junio de 2018 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución.

c) Todo ello con expresa imposición de costas a parte demandada. '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Banco Santander. S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación y emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Seguido este recurso por sus trámites se señaló día para su votación y fallo, habiendo variado la composición del Tribunal inicialmente designado como consecuencia de la licencia por enfermedad de la Ilma. Sra. Magistrada Doña Magdalena García Larragan.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, debiendo tenerse en cuenta la incidencia en el plazo de dictar sentencia de la licencia por enfermedad de la Magistrada Ponente, haciéndose constar que la duración de la grabación del Cd correspondiente al trámite de audiencia previa es la de 21 minutos y 43 segundos y la del acto de juicio es la de 75 minutos y 57 segundos.

QUINTO.-Tras la deliberación del recurso y pendiente de redacción la sentencia la parte apelante ha presentado, el día 22 de marzo de 2022 escrito ante esta Sala interesando, por un lado, la ampliación de hechos por el acaecimiento de hechos nuevos, cuales son la incidencia que merece la emisión por el Abogado General del TJUE de sus conclusiones en la Cuestión Prejudicial 410/20 formulada por la Audiencia Provincial de A. Coruña, Sec. 4ª sobre la compatibilidad de los remedios anulatorios y resarcitorios que contiene el ordenamiento jurídico español con la regulación europea de resolución de las entidades de crédito y, por otro, como consecuencia de ello las suspensión de la resolución del recurso por prejudicialidad civil hasta que por el TJUE se decida la referida cuestión, como se ha acordado por otras Audiencias Provinciales y por el Tribunal Supremo, Sala Primera.

Fundamentos

PREVIO.-El escrito presentado por la parte apelante, Banco Santander, S.A. en el rollo de apelación.

Las peticiones formuladas en el escrito referido en el antecedente de hecho quinto de esta resolución deben ser desestimadas:

I.- Las conclusiones del Abogado General del TJUE en la Cuestión Prejudicial 410/20 formulada por la Audiencia Provincial de A. Coruña, Sec. 4ª sobre la compatibilidad de los remedios anulatorios y resarcitorios que contiene el ordenamiento jurídico español con la regulación europea de resolución de las entidades de crédito

La parte apelante interesa su unión al proceso por entender que se trata de una ampliación de hechos al amparo del art. 270 y art. 286 LEC, lo cual no es así a criterio de la Sala por cuanto que no son 'hechos' de relevancia para la resolución del pleito que es a lo que se refiere el último de los preceptos citados, sino las consideraciones jurídicas del Abogado General ante el TJUE que por otra parte no son vinculantes para este Tribunal.

II.- La suspensión del presente proceso en grado de apelación por prejudicialidad civil: art. 43 LEC

La LOPJ en su art. 10 establece:

' 1. A los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente.

2. No obstante, la existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para la debida decisión o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a quienes corresponda, salvo las excepciones que la ley establezca.'.

Partiendo de esta premisa, el legislador al redactar la LEC en el año 2000 procedió a regular tales cuestiones y, en concreto, por lo que ahora es objeto de la presente resolución, tras establecer en su Exposición de Motivos ' Se prevé, además, el planteamiento de cuestiones prejudiciales no penales con posibles efectos suspensivos y vinculantes, cuando las partes del proceso civil se muestren conformes con dichos efectos. Y, finalmente, se admite también la prejudicialidad civil, con efectos suspensivos, si no cabe la acumulación de procesos o uno de los procesos se encuentra próximo a su terminación', determina en el art. 43 LEC bajo el epígrafe de prejudicialidad civil lo siguiente:

' Cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial.

Contra el auto que deniegue la petición cabrá recurso de reposición, y contra el auto que acuerde la suspensión cabrá presentar recurso de apelación.'.

En nuestro auto de 25 de noviembre de 2021 dictado en el AOR 504/21 respondiendo a idéntica petición y con igual composición del Tribunal de la que ahora dictada la presente resolución, declarábamos lo siguiente:

' SEGUNDO.- Sobre las consecuencias del planteamiento de una cuestión prejudicialidad ente el TJUE en otros procedimientos nos dice la STS de 20 de septiembre de 2011: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha destacado -así en la Sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 )- que la cuestión prejudicial constituye un útil mecanismo de cooperación para hacer posible que cumpla con la mayor eficacia su función de indicador de las pautas que han de tener en cuenta los Tribunales nacionales al interpretar y aplicar el derecho comunitario, incluso aunque no haya estricta identidad entre las cuestiones debatidas en los respectivos procesos.

Es cierto, por otro lado, que el Reglamento (CE) 1/2003 establece mecanismos de cooperación entre las autoridades responsables de la competencia y los Tribunales de los Estados miembros, como consecuencia de inspirarse en el propósito de garantizar, en un sistema de competencias paralelas, el respeto de los principios de seguridad jurídica y aplicación uniforme de las normas comunitarias a que se refiere - considerandos 8 y 22-

Ello, sin embargo, no implica admitir que las infracciones denunciadas en el recurso -referidas no a la negativa del planteamiento de la cuestión, sino a la de suspender el trámite - se han producido.

El artículo 16 del mencionado Reglamento contempla - bajo el epígrafe ' aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia ' - la posibilidad de que los órganos jurisdiccionales nacionales suspendan la tramitación de los procedimientos que ante ellos se tramiten cuando deban adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con alguna de la Comisión prevista en procedimientos que dicho órgano ya haya incoado. No se refiere, sin embargo, a la suspensión de un proceso por haberse planteado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial pendiente de decisión - sobre ello, nuestra sentencia 382/2011, de 13 de junio -.

El artículo 234 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea - hoy 267 del de Funcionamiento de la Unión Europea - no impone a los órganos jurisdiccionales nacionales la suspensión del procedimiento cuando se esté tramitando una cuestión prejudicial sobre alguna materia relacionada con la que en él sea ' res iudicanda '. Sólo contempla la posibilidad de someter la cuestión al Tribunal de Justicia y el deber de hacerlo sólo si las decisiones de aquellos no fueran susceptibles de ulterior recurso judicial de derecho interno, y, como precisó la antes citada sentencia de 6 de octubre de 1982 (C-283/81 ) 'a menos que hayan comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente o que la comunitaria de que se trata lile ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia o que la correcta aplicación del derecho comunitario se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna.

El artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla la posibilidad de la suspensión del curso de las actuaciones, a petición de las dos partes o de una, oída la contraria, a la espera de que finalice el proceso que tenga por objeto una cuestión prejudicial civil. Pero no se refiere a la prejudicialidad comunitaria, sometida a un régimen particular y distinto.'.

No obstante lo anterior, y siendo cierto que no existe previsión legal, es conocido que en ocasiones se ha acordado la suspensión de procedimientos pendiente de resolución alguna cuestión prejudicial (en especial, en relación a las planteadas por la posible abusividad de cláusulas de vencimiento anticipado en contratos de préstamo o crédito con garantía hipotecaria).

Sin embargo, considero que en el caso concreto que nos ocupa el criterio a seguir es el fijado en el AAP Girona, sección 151, de 19 de abril de 2021: 'SEGUNDO.- Cierto es que esta Audiencia Provincial, así como otras Audiencias de España acordaron la suspensión de diversos procedimientos como consecuencia de las cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Supremo sobre las cláusulas contractuales de vencimiento anticipado y de intereses moratorios en sus Autos de 8 y 22 de febrero de 2.017 , respectivamente, tal suspensión se acordó mayoritariamente en los procesos de ejecución hipotecaria por la gran trascendencia que tales cuestiones pudieran tener en la resolución de los mismos y, especialmente, porque la decisión de la Audiencia sería irrecurrible.

Pero tal suspensión ha sido y lo es de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el TJUE y, solamente, como se ha razonado, podría aceptarse la suspensión en casos excepcionales y de especial trascendencia.

En el caso presente no se aprecian las mismas razones por las que se acordó la suspensión de los procedimientos de ejecución hipotecaria, por un lado, porque la sentencia que se dicte puede ser objeto de recurso de apelación, primero y, después, de casación y, por otro lado, porque la indemnización de daños y perjuicios que se solicita y, en su caso, se acuerde, no tiene como causa directa la intervención de la entidad de crédito. Es decir, la nulidad de la compra de acciones o la indemnización de daños y perjuicios se concede con fundamento en normativa puramente nacional y se concedería, bien porque las cuentas anuales no reflejaban la imagen fiel de la entidad, bien, porque el folleto de ampliación de capital no reflejara tal imagen.

Si la entidad hubiera presentado un folleto de ampliación de capital indicando cuales eran realmente los motivos de tal ampliación, explicando la situación real de la sociedad o las cuentas anuales hubiera reflejado la imagen fiel del Banco Popular, entonces, podría afirmarse que no existiría responsabilidad al comprar unas acciones que fueron perdiendo su valor, independientemente del momento en que se hizo y, entonces, la pérdida económica sufrida sería consecuencia de la intervención administrativa de la entidad, pero, si ello no fue así, la posibilidad de reclamar por error en el consentimiento o, en su caso, por incumplimiento de obligaciones legales debe ser posible, pues en caso contrario se vulnerarían el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. La pérdida total de valor de las acciones, aunque la causa inmediata la provocó la intervención administrativa del Banco, la causa mediata se encuentra en que al inversor no se le informó adecuadamente y con veracidad sobre la situación real del Banco durante todo el tiempo que transcurrió entre la ampliación del capital y su intervención, y si se le hubiera informado no hubiera adquirido las acciones o lo hubiera hecho con conocimiento de los riesgos que le generaba su adquisición. Por lo que, la responsabilidad del Banco de Santander, como sucesor del Banco Popular, frente a los inversores que adquirieron unas acciones sin informales de los riesgos resulta evidente, por mucho que la Ley 1/15, la Directiva 2014/59 o el Reglamento UE de 15 de junio del 2014 impida a los accionistas perjudicados solicitar indemnización de daños y perjuicios derivados de la amortización de sus títulos, pues esta prohibición debe entenderse que se refiere a aquellos accionista que o bien lo era desde mucho tiempo atrás, o adquirieron sus títulos sin las circunstancias que concurrieron en el caso presente. Es decir, no todos los accionistas del Banco Popular podrán reclamar por la amortización de sus acciones, sino sólo aquellos que las adquirieron en la oferta pública de adquisición o amparándose en los datos contables que el Banco Popular suministraba a través de sus cuentas anuales. Y todo ello, obviamente, sin prejuzgar el fondo del litigio.

En consecuencia, entendemos que la sentencia que pueda dictar el TJUE no afecta ni tiene porque afectar al ejercicio de la acción ejercitada por el demandante, que no la fundamenta pura y simplemente en la pérdida de valor de sus acciones como consecuencia de su amortización por la resolución del Banco Popular, sino por vicio en el consentimiento en el momento de la compra de la acciones debido al ocultamiento de elementos contables relevante en el folleto o bien por responsabilidad del Banco Popular por ocultamiento de elementos contables relevantes que no se correspondía con sus situación real, y que provoca que el inversor adquiriera las acciones sin conocer el estado real del Banco Popular.

En el mismo sentido se han pronunciado las Audiencias Provinciales de Pontevedra ( SAP Pontevedra, sección 1', de 13 de mayo de 2021) y de Barcelona (Auto sección 4 del 27 de julio de 2021).'.

La conclusión, por tanto, no puede ser otra que la desestimación de tal pretensión, pues como ya ha declarado, de manera reiterada, esta Sala en el citado auto y en sus sentencias, entre otras, las dictadas con fecha 12 de mayo y 24 de junio de 2021 que son firmes, sin desconocer la existencia de resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales que en atención al instrumento jurídico aplicado para la resolución del Banco Popular por parte de la JUR, consideran que las acciones ejercitadas en el presente proceso no son posibles ( Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 2ª en su sentencia de 26 de febrero de 2020, y Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 21 de octubre de 2019 y Sec. 5ª en su sentencia de 16 de enero de 2020) y el planteamiento de la cuestión prejudicial por Audiencia Provincial de A Coruña, Sec. 4ª en su auto de 28 de julio de 2020 pendiente de decisión por el TJUE ( C 410/20) en la que ya ha emitido sus conclusiones el Abogado General, pese a ello esta Sala y la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial a quien, igualmente, le corresponde la resolución de los recursos de apelación en los procesos como el de autos, no suspenden su tramitación, siendo nuestro criterio la posibilidad del ejercicio de tales acciones y con ello la legitimación pasiva del Banco Santander, como se ha expresado en sentencias que han devenido firmes al aquietarse con ellas la ahora apelante, como las de 14 y 22 de mayo de 2020 y de 15 de abril, 12 de mayo y 13 de octubre de 2021, entre otras, con idéntica alegación que la actual, como lo es el de las demás Secciones de esta Audiencia Provincial y el mayoritario de otras Audiencias Provinciales, ( A.P. de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2019, Sec. 11º en su sentencia 11 de febrero de 2021 y Sec. 13ª en su sentencia de 3 de setiembre de 2021, A.P. de Álava, Sec. 1ª en su sentencia de 8 de marzo de 2019, A.P. de León, Sec. 1ª en su sentencia de 14 de enero y 30 de julio de 2021, A.P de Zamora, Sec. 1ª en su sentencia de 30 de julio de 2021, A.P. Burgos, Sec. 3ª en su sentencia de 11 de setiembre de 2020 y Sec.2ª en su sentencia de 28 y 23 de julio de 2021, A.P. Soria. Sec.1ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2021, A.P. Madrid, Sec. 9ª en sus sentencias de 29 de julio y 16 de octubre de 2021 y Sec. 11ª en su sentencia de 23 de julio de 2021 como consecuencia del acuerdo de Junta General de las Secciones Civiles de 8 de octubre de 2020, A.P. Granada, Sec. 5ª en su sentencia de 28 de julio de 2021, A.P. Pontevedra, sec. 6ª en su sentencia de 26 de julio de 2021, A.P. Valladolid, Sec. 1ª en su sentencia de 23 de julio de 2021, A.P. Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 2 de julio de 2021, entre otras).

Y ello porque no se debe olvidar que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR ni en la resolución que así la acuerda, no siendo de aplicación el art. 39.2 b) de la Ley 11/2015 porque la acción no se ejercita para exigir responsabilidad por la amortización de las acciones derivada de intervención y consiguiente resolución de la entidad, sino para exigir responsabilidad civil a quien indujo a la contratación con la emisión de un folleto que contenía errores relevantes o incumpliendo las obligaciones que le impone la LMV aplicable, induciendo con ello a la contratación de un producto sobre el que se informó incorrectamente, de modo que la responsabilidad se retrotrae a un momento anterior a la pérdida de valor de las acciones, al momento en el que decide su inversión, se le considera, por tanto, no como accionista o socio sino desde la perspectiva de un inversor.

En tal sentido ya lo declaraba el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, quien en su sentencia de 3 de febrero de 2016, si bien referida a la normativa anterior a la actual, la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, declaraba lo siguiente:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores '. Doctrina que se ratifica en resoluciones posteriores como en sus sentencias de 1 de junio y 5 de noviembre de 2021 y que aplica incluso a los inversores cualificados, tras la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, lo que perfila y aclara en su sentencia el Tribunal Supremo, Sala Primera, de 21 de diciembre de 2021.'.

Lo así considerado determina que no resulte procedente la suspensión del procedimiento hasta la resolución de una cuestión prejudicial C 410/20 que no afecta al conflicto de autos.

PRIMERO.-Delimitación del recurso de apelación.

La parte apelante, demandada en la instancia, interesa la revocación de la resolución recurrida y que, en su lugar se dicte otra por la que, tras una adecuada valoración de la prueba practicada y aplicación del Derecho, se desestime la demanda contra ella deducida con imposición de costas a la parte actora.

Y ello por entender que ejercitándose en la demanda una acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, subsidiariamente, y una acción indemnizatoria por incumplimiento de la LMV fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones sobre la marcha de la entidad y de datos relevantes del folleto informativo de la ampliación de capital y d, respecto de la adquisición de acciones y de derechos de suscripción preferente en atención a la supuesta irregularidad económica y contable en la que se encontraba el Banco Popular resulta que la Juzgadora de instancia, como se argumenta profusamente en nuestro escrito de recurso de apelación,:

I.- no debió estimarlas por cuanto que de conformidad con la prueba practicada, la pérdida total de las acciones vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, así como la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva.

Esta normativa establece nuevos procedimientos para gestionar la inviabilidad de las entidades de crédito y de los servicios de inversión que no puedan acometerse mediante su liquidación concursal por razones de interés público y estabilidad financiera, siendo los accionistas quienes han de soportar, en primer lugar, las pérdidas de la entidad careciendo de derechos sobre los activos y pasivos que hayan sido transferidos, sin abonarse indemnización al titular de los pasivos afectados no existiendo obligación alguna respecto del instrumento amortizado, con las excepciones legales que no son aplicables en el supuesto de autos. Normativa así como las demás citada que, conforme se argumenta en el recurso con cita jurisprudencial, prima sobre la LMV, por lo que carece de legitimación pasiva la entidad Banco Santander, S.A. que se limitó a adquirir la entidad Banco Popular, S.A.

II.- las compras de acciones del Banco Popular realizadas por la actora en agosto y octubre de 2014 y la incidencia del folleto informativo de la ampliación de capital de 2016 sobre el verdadero estado de la entidad en el momento de las referidas adquisiciones, carece de prueba, pues ello se infiere de la propia resolución de instancia en su fundamento de derecho cuarto, no aclarándose, por otra parte, en el fundamento de derecho sexto en el que se hace referencia a aquel, cuáles eran ' esas situaciones muy anteriores ' que determinaron la resolución del BPE el día 7 de junio de 2017 y no por la retirada masiva de depósitos, a lo que se une que tales compras se dieron tiempo después de la ampliación de capital de 2012 y, en cualquier caso, si la situación negativa se venía arrastrando desde 2008, quien compra lo hace con toda la información, sin que los datos del folleto de 2012 hayan sido analizados por los peritos los cuales solo se refieren a la ampliación de 2016.

III.- la compra de derechos de suscripción preferente y acciones en la ampliación de capital de 2016 fue correcta y veraz la información financiera de la entidad en momento de la ampliación de capital, errando en la valoración probatoria y aplicación del derecho que sustenta su fallo estimatorio de la demanda, ya que no se resuelve, de manera adecuada, la cuestión de fondo por las siguientes consideraciones:

.- en el caso de autos, como se razona en el recurso, con cita de distintas resoluciones judiciales, no se puede invertirse la carga de la prueba como considera la Juzgadora de instancia quien entiende que es esta parte la que debe probar la veracidad de la información y no la parte actora, a lo que se une que no hay duda de la veracidad de las informaciones financieras sobre el estado de la entidad al momento de la ampliación, sin que pueda colegirse lo contrario por la intervención del Banco por la JUR, pues ello fue debido a la retirada de depósitos ante la falta de confianza de los clientes lo que determinó una situación de iliquidez, de ahí lo acertado de la resolución y no del concurso, siendo ello uno de los riesgos de los que advertía el folleto, no estando, por tanto, ante un insolvencia disimulada, lo que se infiere de los elementos probatorios obrantes en autos.

.- la condición de auditadas por PWC de las cuentas de la ampliación, lo que ni siquiera se valora, cuando en ellas no se realiza salvedad alguna por la auditoría, aseverando que reflejaban la imagen real de la entidad.

No se olvide el significado de la intervención del auditor y su responsabilidad en la labor desempeñada, lo que no se considera por la Juzgadora que obvia que un informe pericial de parte no puede desvirtuar un informe de auditoría al que la legislación en la materia encomienda la tarea de analizar las cuentas de una entidad, como Banco Popular, y emitir una opinión acerca de si reflejan o no su imagen fiel.

Informe de auditoría que, por otra parte, no es rebatido por el informe pericial que no tiene en cuenta, pues no la examina la documentación considerada por los auditores, por lo que carece de validez el mismo.

.- la supervisión de la CNMV del proceso de ampliación de capital, con la transcendencia y control en su actuación que le es exigible, como se argumenta en el recurso, todo ello en aras de garantizar una adecuada información a los inversores.

.- los folletos de la ampliación de 2012 y de 2016 son veraces y exactos, destacándose respecto del de 2016 que refleja la situación real de la entidad y los riesgos, entonces conocidos, de las cláusulas suelo, de la liquidez, del crédito, del mercado...., como lo adveran las resoluciones judiciales citadas y se argumenta en nuestro escrito de recurso.

Además no se ha de olvidar que Banco Popular se encontraba expuesto a particulares riesgos de diferente naturaleza, principalmente debido a la depreciación sufrida por la extensa cartera de activos inmobiliarios y a las exigencias de cobertura de las operaciones de crédito en situación de mora, adoptando ya medidas en el año 2012 y de ahí, igualmente, la ampliación de capital de modo que la delicada situación financiera era conocida por todos, siendo ello lo que se expone en la documentación referida y lo que justificaba sus necesidades de capital.

.- tras la ampliación de capital de 2016 la entidad actuó con total transparencia e información ante el devenir de los hechos, presentando las cuentas, proponiendo soluciones, con reestructuración de la red de oficinas, reducción del balance de activos improductivos..., todo con una permanente presencia en los medios de comunicación por lo que los accionistas estaban al tanto de lo que ocurría, pese a lo cual la actora no procedió a la venta de sus acciones, hasta que se produce la retirada masiva de depósitos por la pérdida de confianza, la iliquidez de la entidad y la intervención de las autoridades europeas. Este empeoramiento de la situación de la entidad no convierte en falsa la información que se suministró en el momento de la ampliación de capital.

.- no se ha considerado la incidencia del cambio normativo que se produjo en relación con la información aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios de Banco Popular, sosteniendo, por el contrario, de manera indebida que la estimación de pérdidas por aplicación de la Circular 4/2016 había sido insuficiente, a lo que se une que se hace una lectura equivocada de la reexpresión de cuentas, como se argumenta en el escrito de recurso.

Es más no se puede efectuar comparación entre la información contable elaborada por el Banco Popular antes y después de la resolución de la entidad, ni considerar una vez producida la misma que los criterios de valoración de los nuevos administradores, en junio de 2017, la acreditación de que algunos activos (inmuebles) se encontraban mal valorados en el momento de la ampliación, pues obvia que tras la resolución del BP no es lo mismo el valor que tienen cuando se encuentran en funcionamiento que cuando están parados, pasando el Banco a estar sujeto al Reglamento 806/2014, esto es, pasa de ser una empresa en funcionamiento a una en liquidación, como se argumenta en el escrito de recurso.

IV.- el Banco Popular fue solvente en todo momento, siendo la causa de su resolución, como se argumenta en el escrito de recurso, y así se ha establecido oficialmente y se infiere de los actos administrativos aprobados por las autoridades públicas competentes, el agotamiento de su posición de liquidez ante la retirada masiva de depósitos, siendo solvente y viable hasta su resolución, no pudiendo afirmarse, sin más, pues ello es una conclusión arbitraria, no sustentada en la prueba practicada que la entidad ya era insolvente en los ejercicios anteriores de 2015 y 2016.

SEGUNDO.-Legitimación pasiva del Banco Santander, S.A.

La falta de legitimación pasiva de Banco Santander para soportar las acciones de anulabilidad por vicio del consentimiento y la del art. 38 LMV, dado que la pérdida total de las acciones vino motivada por las decisiones de la JUR y del FROB tomadas en aplicación de la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, así como la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la referida Directiva.

Al respecto, como ya ha declarado, de manera reiterada, esta Sala en sus sentencias, sin desconocer, como se hace referencia en el escrito de interposición del recurso de apelación, la existencia de resoluciones judiciales de otras Audiencias Provinciales que en atención al instrumento jurídico aplicado para la resolución del Banco Popular por parte de la JUR, consideran que las acciones ejercitadas no son posibles ( Audiencia Provincial de Cantabria, Sec. 2 ª en su sentencia de 26 de febrero de 2020, y Audiencia Provincial de Asturias, Sec. 4ª en su sentencia de 21 de octubre de 2019 y Sec. 5ª en su sentencia de 16 de enero de 2020), resulta que tal no es nuestro criterio admitiéndose la posibilidad del ejercicio de tales acciones, como se ha expresado en sentencias que han devenido firmes al aquietarse con ellas la ahora apelante, como las de 14 y 22 de mayo de 2020 y de 15 de abril, 12 de mayo y 13 de octubre de 2021, entre otras, con idéntica alegación que la actual, como lo es el de las demás Secciones de esta Audiencia Provincial y el mayoritario de otras Audiencias Provinciales, ( A.P. de Barcelona, Sec. 1ª en su sentencia de 9 de diciembre de 2019, Sec. 11º en su sentencia 11 de febrero de 2021 y Sec. 13ª en su sentencia de 3 de setiembre de 2021, A.P. de Álava, Sec. 1ª en su sentencia de 8 de marzo de 2019, A.P. de León, Sec. 1ª en su sentencia de 14 de enero y 30 de julio de 2021, A.P de Zamora, Sec. 1ª en su sentencia de 30 de julio de 2021, A.P. Burgos, Sec. 3ª en su sentencia de 11 de setiembre de 2020 y Sec.2ª en su sentencia de 28 y 23 de julio de 2021, A.P. Soria. Sec.1ª en su sentencia de 1 de setiembre de 2021, A.P. Madrid, Sec. 9ª en sus sentencias de 29 de julio y 16 de octubre de 2021 y Sec. 11ª en su sentencia de 23 de julio de 2021 como consecuencia del acuerdo de Junta General de las Secciones Civiles de 8 de octubre de 2020, A.P. Granada, Sec. 5ª en su sentencia de 28 de julio de 2021, A.P. Pontevedra, sec. 6ª en su sentencia de 26 de julio de 2021, A.P. Valladolid, Sec. 1ª en su sentencia de 23 de julio de 2021, A.P. Zaragoza, Sec. 5ª en su sentencia de 2 de julio de 2021, entre otras).

Y ello por cuanto, además de lo considerado en las citadas resoluciones, no se debe olvidar que el origen del daño cuyo resarcimiento se reclama no se encuentra en la intervención del Banco Popular Español por la JUR, sino en la información engañosa difundida por el propio Banco en cuanto a su situación financiera que ha condicionado la compra de las acciones, en un sentido similar al señalado por el Tribunal Supremo en el caso BANKIA, quien en su sentencia de 3 de febrero de 2016, si bien referida a la normativa anterior a la actual, la Ley 11/2015 de 18 de junio que traspone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/59 de 15 de mayo de 2014 y del Reglamento de la UE de 15 de julio de 2014, declaraba lo siguiente:

'No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios de la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores '.

Es, por todo ello, que tampoco la aplicación del art. 39.2 b) de la Ley 11/2015 porque la acción no se ejercita para exigir responsabilidad por la amortización de las acciones derivada de intervención y consiguiente resolución de la entidad, sino para exigir responsabilidad civil a quien indujo a la contratación con la emisión de un folleto que contenía errores relevantes o incumpliendo las obligaciones que le impone la LMV aplicable, induciendo con ello a la contratación de un producto sobre el que se informó incorrectamente, de modo que la responsabilidad se retrotrae a un momento anterior a la pérdida de valor de las acciones, al momento en el que decide su inversión, se le considera, por tanto, no como accionista o socio sino desde la perspectiva de un inversor.

TERCERO.-.-El contrato de adquisición de acciones del Banco Popular.

Es un hecho no controvertido como tal que la parte actora y así se deduce de la prueba practicada, en el momento en el que se produce la resolución del Banco Popular por la JUR el día 6 de junio de 2017 al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público', con la correlativa actuación del El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro, era titular de acciones adquiridas desde agosto de 2014 a 20 de junio de 2016, respecto de las cuales reclama la cantidad invertida de 21.313,92 euros incluido el importe que hubo abonar por la compra de derechos de suscripción preferente para la ampliación de mayo de 2016, como se deduce de su demanda y de los doc. nº 1 a 8 a ella acompañados, de los que se colige que solo se reclama realmente las acciones de 2014 y los derecho y acciones a partir del 1 de junio de 2016.

Si ello es así, resulta que:

.- mediante una orden de compra de valores dirigida a la entidad Banco Popular se adquiere el día 5 de agosto de 2014 en el mercado continuo ( ES0113790226), 1.300 títulos por un valor nominal cada una de 4,450 euros, lo que supuso un desembolso de 5.785 euros.

.- mediante una orden de compra de valores dirigida a la entidad Banco Popular se adquiere el día 16 de octubre de 2014 en el mercado continuo ( ES0113790226), 700 títulos por un valor nominal cada una de 4,450 euros, lo que supuso un desembolso de 3.115 euros.

.- mediante una orden de compra de valores dirigida a la entidad Banco Popular el día 1 de junio de 2016 se adquiere en el mercado continuo ( ES06137909C2) con esa misma fecha 11 derechos de suscripción preferente para la ampliación, lo que supuso un desembolso de 2,77 euros.

.- mediante una orden de suscripción de valores dirigida a la entidad Banco Popular el día 1 de junio de 2016, materializada el día 20 de junio de 2016, en el mercado primario (ES0113790549), se adquieren 1.924 títulos por un valor nominal cada una de 1,25 euros, lo que supuso un desembolso de 2.405 euros.

.- mediante una orden de compra de valores dirigida a la entidad Banco Popular el día 7 de junio de 2016 se adquiere en el mercado continuo ( ES06137909C2) con esa misma fecha 7.098 derechos de suscripción preferente para la ampliación, lo que supuso un desembolso de 1.767,40 euros.

.- mediante una orden de suscripción de valores dirigida a la entidad Banco Popular el día 7 de junio de 2016, materializada el día 20 de junio de 2016, en el mercado primario (ES0113790549), se suscriben 6.591 títulos por un valor nominal cada una de 1,25 euros, lo que supuso un desembolso de 8.238, 75 euros.

Las acciones y derechos así adquiridos a lo largo de estos años y la pretensión de devolución de la cantidad invertida de 21.313,92 euros, lo que implica que no reclama en su demanda, por no acreditar mediante documentación debidamente aportada, el valor de otras adquisiciones que dice realizadas los días 20 de octubre de 2014, 2 de febrero, 8 de mayo y 2 de octubre de 2015 y 27 de enero y 17 de marzo de 2016, exige una respuesta diferenciada según los periodos a las que tales se refieren;

I.-COMPRA DE DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE DE 1 Y 7 de JUNIO DE 2016 Y SUSCRIPCIÓN DE ACCIONES EN LA AMPLIACIÓN DE CAPITAL DE MAYO DE 2016.

La determinación de lo ajustado a Derecho o no de la sentencia de instancia cuando estima la demanda implica considerar lo siguiente:

A.-La actuación del Banco Popular en su decisión de ampliación del capital comunicada a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con fecha 26 de mayo de 2016 y su actuación posterior hasta la intervención de la JUR en junio de 2017 y acontecimientos posteriores.

Esta Sala en sus sentencias, entre otras, de 27 de febrero y 2 de marzo de 2020 las cuales han devenido firmes al no ser objeto de recurso de casación ni de infracción procesal por la parte demandada frente a quien se estima pretensiones como la de autos, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, al analizar esta cuestión declaraba lo siguiente:

'TERCERO.-Con respecto a cuestiones cuales las así suscitadas hemos tenido ocasión de pronunciarnos en nuestra reciente sentencia de 27 de febrero de 2020 en recurso interpuesto por BANCO SANTANDER S.A. frente a sentencia dictada en procedimiento con objeto semejante a éste, desde la perspectiva del dictado por esta Audiencia de resoluciones prejudiciales al caso que nos ocupa.

Dijimos en ella que ', no puede obviarse el alcance a esta litis de la precedentemente citada sentencia de 17 de diciembre de 2018 dictada por la sec 3ª de esta Audiencia en recurso interpuesto frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 839/17 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Bilbao en que fue parte esta apelante (antes BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.), ya que la misma ha adquirido firmeza.

En ella se desgranan una serie de hechos notorios por haber trascendido al conocimiento público cuales los siguientes:

'1. En el 2016 Banco Popular tuvo problemas de capitalización, que trató de resolver mediante ampliación de capital que acordó en Junta General de 11 de abril de 2016 que fue ejecutada por el Consejo de Administración en mayo de 2016 por 2.505 millones de euros; previamente en el año 2012 se había realizado otra ampliación de capital.

2. Sus cuentas habían sido auditadas por Pricewaterhouse (PwC) que indicó un patrimonio neto de 12.423 millones de euros y así se comunicó a la CNMV.

3. El folleto de la Oferta Pública de Suscripción de Acciones fue depositado en la CNMV.

4. En dicho folleto se advertía de una serie de riesgos de los valores como era el no poder pagar dividendos y la volatilidad e imprevistos que pueden conllevar significativos descensos. Además en su introducción se refería a la incertidumbre derivada de los procedimientos judiciales y reclamaciones judiciales, concretamente de los relativos a la Cláusula suelo, la entrada en vigor de la circular 4/2016, el crecimiento económico más débil, la preocupación por la rentabilidad financiera , la inestabilidad política; y se refería a las posiciones dudosas e inmobiliarias del grupo que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, lo que de ocurrir ocasionaría pérdidas contables previsibles en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían cubiertas por el aumento de capital, así como una suspensión del dividendo a repartir para afrontar el entorno con la mayor solidez posible. Añade el folleto que 'Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos'. Así mismo aludía al entorno macroeconómico y sectorial y expresamente se refería a su inestabilidad y a una incertidumbre creciente y a nivel de España consideraba una ralentización de la economía. Exponía las ventas que a otras entidades se había realizado del negocio y concretaba (folio 9 y siguientes) como riesgos del negocio del grupo los derivados de la cláusula suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad que se generen pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria , el causado por los activos adquiridos en pago de deuda, la refinanciación, los riesgos derivados de la operativa sobre acciones propias, el riesgo de reputación- Por último en el folleto se aludía al riesgo regulatorio y concretamente al MUR (riesgo de asignación de pérdidas por una autoridad administrativa que es lo que ha ocurrido.

5. Entre el 28 de mayo y el 11 de junio de 2016 se hizo la oferta publica para acudir a la misma y que tuvo gran demanda (según diversos medios de comunicación hay una demanda de más del 35 % de lo ofrecido).

6. Suscritas las acciones comienzan a cotizar en bolsa el 22 de junio de 2016, y a negociarse el día siguiente.

7. Tras la ampliación capital y a pesar de ella se suscitan dudas sobre la solvencia de la entidad bancaria en los medios de comunicación que dan noticias poco atractivas como la posibilidad de aportar los inmuebles al banco malo, reestructurar las red de oficinas, asignar los beneficios a provisiones extraordinarias- todo lo cual conduce a una crisis de liquidez.

8. En febrero de 2017 se publican los resultados del Banco Popular del ejercicio anterior reconociendo pérdidas que casi alcanzan 3.500 millones de euros, (informe anual que el banco cuelga en su página web).

9. El día 3 de abril de 2017 se comunica por Banco Popular a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) un hecho relevante, exponiendo que tiene que provisionar 123 millones de euros más para afrontar riesgos, provisionar otros 160 millones de euros por determinados créditos, dar de baja garantías y otros semejantes.

10. El 11 de mayo de 2017 Banco Popular emite otra comunicación de hecho relevante a la CNMV en el que 'niega categóricamente que se haya encargado la venta urgente del Banco- ni la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos'.

11. El Banco Central Europeo comunicó a la Junta Única de Resolución (JUR) el 6 de junio de 2017 'la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4.c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano'. Y la JUR decide el mismo día 'declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma', al valorar que el Banco Popular 'está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'. Ello supone que el Banco Popular sea la primera entidad bancaria europea declarada en resolución por las autoridades comunitarias.

12. El FROB, el mismo día 7 de junio, dicta una resolución que conlleva que el 8 de junio de 2017 se amorticen las acciones y seguidamente se decretó su venta al Banco Santander por un (1) euro.

13. La Decisión SRB/ees/2017708 de la JUR indica que 'con carácter previo a la adopción de su decisión sobre el dispositivo de resolución a implementar, ha recibido la valoración realizada por un experto independiente, - De la referida valoración resultan unos valores económicos que en el escenario central son de dos mil millones de euros negativos (2000) y en el más estresado de ocho mil doscientos (8.200) millones de euros negativos.

La valoración-ha informado la decisión de la JUR sobre la adopción del instrumento de venta del negocio -'.

14. En los medios de comunicación se dice que hay un informe de DELOITTE que se refiere al valor del Banco Popular, pero que a diciembre de 2017 no es público y se indicaba por Enke König, presidenta de la Junta Única de Resolución que no se iba a hacer público, porque podría comprometer la estabilidad financiera de la Unión Europea y dañar los intereses comerciales del Banco de Santander. Algunos medios de comunicación refieren que el informe contiene una valoración en tres escenarios. En el más perjudicial el valor de la entidad sería de -8.200 millones de €, en el intermedio -2.000 millones de euros, y en el más favorable en 1.500 millones de euros positivos.

15. La comisión de investigación del Congreso de los Diputados pidió el informe a la Unión Europea, pero no se facilitó por lo que se recurrió tal negativa de la JUR a facilitar el informe quien en fechas recientes ha indicado que lo hará público a los interesados.

16. Mientras en septiembre el Banco Santander ha hecho una oferta a los antiguos accionistas de lo que se ha venido en llamar 'bonos de fidelización', cuyo importe es un porcentaje que depende del importe de la inversión, y varía entre un 50 y un 75 %, con derecho a interés anual del 1 %, no rescatable, que se denominan 'obligaciones perpetuas contingentemente amortizables del Santander con 100 euros de valor nominal'. Si bien se solicita que a cambio se renuncie a emprender cualquier acción legal frente al Banco de Santander.

17. El 30 de octubre de 2017 un acreedor del Banco Popular solicitó ante el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid la declaración de concurso necesario de tal entidad, que se admitió a trámite y fue rechazada el 13 de noviembre.

18. El 4 de octubre, el Consejo General del Poder Judicial comunicó que el juez de la Audiencia Nacional Fernando Andreu había admitido a trámite las tres primeras querellas por la ampliación de capital del Banco Popular en 2016. Dichas querellas se dirigían contra la propia entidad financiera, dos de los expresidentes y miembros de su Consejo de Administración, siendo investigados por falsedades societarias y administración desleal, contra el mercado, falsedades documentales y apropiación indebida.

19. El 2 de febrero de 2018 la Junta de Resolución Única ha revelado varios documentos relacionados con la resolución del Banco Popular, si bien no aparecen (censuran) los datos que permitan aclarar por qué inicialmente el BCE consideraba solvente a la entidad. Tampoco se esclarece el motivo por el cual no se pudo acoger a la provisión de liquidez de emergencia.'.

Y tras razonar según se expone en la sentencia debatida, lo que no estimamos preciso aquí reproducir al ser sobradamente conocido por las partes, concluye (Fundamento de Derecho Cuarto) con la existencia de una '... discrepancia entre la bondad de la situación financiera explicitada del Banco Popular y la realidad que ha venido objetivándose ...', y así con la inexactitud del folleto informativo por lo que da lugar a la nulidad por error con estimación del recurso y demanda.

Además de que esta Sala haga suyos los razonamientos en la referida resolución ocurre que esta sentencia, como ya hemos indicado es firme, y también ha adquirido firmeza la dictada desde idénticos hechos y razonamientos el día 3 de octubre de 2019, también por la sec 3ª de esta Audiencia, en recurso frente a sentencia recaída en procedimiento ordinario seguido bajo el nº 887/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 12 de los de Bilbao , en que igualmente fue parte BANCO SANTANDER S.A., y en que asimismo se concluye (Fundamento de Derecho Tercero) que la información reflejada en el folleto '... evocaría una situación inexacta patrimonial del Banco '.

De forma que, declarado este hecho en resolución firme, no es dado ahora actuar al margen de lo acreditado en el pleito precedente o desconocerlo.

En este sentido se pronuncia, entre otras, la STS de 15 de octubre de 2012 '

Sobre la cosa juzgada material ( art. 222 de la LEC ) ha declarado esta Sala:

Junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material, la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes.

El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).

Sentencia: 25/05/2010 . Recurso Nº : 931 / 2005

' Y señala también que ' Es más aunque no hubiese identidad de partes no podemos olvidar la existencia de prejudicialidad impropia sobre la que esta Sala ha declarado que:

Se trata de la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, que se produce, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006 , cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro ( SSTS 20 de noviembre de 2000 , 31 de mayo , 1 de junio y 20 de diciembre de 2005 ) aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil . '

Y la STS de 18 de julio de 2019 :

'1.- La reciente sentencia 316/2019, de 4 de junio afirma que :

'El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

'El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.'.

Ya se había pronunciado en tales términos la sentencia de 18 de marzo de 1987 , citada por la de 3 de noviembre de 1993 .

Tras la entrada en vigor el nuevo cuerpo normativo sobre la cosa juzgada en la LEC 2000, que supuso la derogación del art. 1252 CC , la sentencia de 25 de mayo de 2010 se vino a pronunciar en términos semejantes.

'El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, Rc. n.º 2936/1993 y 12 de junio de 2008, Rc. n.º 1073/2001 ). El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, Rc. 2069/2000 ). La jurisprudencia de esta Sala admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, Rc. n.º 2069/2000 ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1 CE ( STC 34/2003, de 25 de febrero ).'.

Así se reitera en la sentencia de 11 de octubre de 2013 .

Esto es, con la cosa juzgada en su vertiente positiva se crea una premisa que vincula a lo que se resuelva en un proceso judicial futuro y para ello no es necesario que el pleito nuevo sea una reproducción exacta de otro precedente, pues no se exige que la identidad se produzca respecto de todos los componentes de los dos procesos. Basta con que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante o prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

Como afirma autorizada doctrina no se trata solo de no desconocer lo resuelto por un órgano judicial en otro supuesto en que concurran las identidades de la cosa juzgada, sino también de no eludir lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan una estrecha dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto de la cosa juzgada.

Se trataría de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo ganado firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores ni reducir a la nada la propia eficacia de aquélla.'.

En este caso hemos de estar por consiguiente a la declaración de inexactitud del folleto de oferta pública de suscripción de acciones pese a que no exista una plena identidad de partes, a lo que hemos de puntualizar ninguna indefensión se produce, ni evidentemente al actor que no fue parte en aquellos pues ningún perjuicio se le ocasiona, ni a BANCO SANTANDER S.A. pues sí fue parte en ellos y pudo efectuar en tales procedimientos cuantas alegaciones hubiera estimado oportunas y proponer prueba en defensa de sus intereses, como también pudo en su momento presentar recurso contra estas resoluciones y sin embargo se abstuvo de ello.'.

De igual modo, en nuestras sentencias de 18 de marzo y 14 y 22 de mayo de 2020, 15 de abril y 24 de junio de 2021 (estas dos últimas con idénticas alegaciones a las del actual recurso) de las que fue Ponente quien ahora igualmente lo es en la presente, siendo las cuatro últimas firmes al no ser objeto de recurso de casación ni de infracción procesal por la parte demandada frente a quien se estima pretensiones como la de autos (art. 38 LMV) a lo hasta ahora considerado añadíamos lo siguiente:

' Por otra parte, la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sec. 1ª en su sentencia de 22 de octubre de 2019 en la que en supuesto como el de autos, realiza la siguiente reflexión de todo punto razonable:

' CUARTO.- Cuando en supuestos como el presente, se genera una enorme litigiosidad en toda España, determinados hechos que resultan comunes a todos los procesos judiciales, no pueden enjuiciarse de forma aislada sin tener en consideración lo ya resuelto por otros tribunales, especialmente de forma abrumadoramente mayoritaria se establece una determinada fijación de los hechos. En este caso la real situación económica y financiera de la entidad Banco Popular cuando en el año 2016 procede a la ampliación de capital, en relación con la información que aparece en el preceptivo folleto de la oferta pública de suscripción de la ampliación de capital.

El tratamiento del principio de seguridad jurídica y la tutela judicial efectiva en relación a pronunciamientos aparentemente contradictorios, se concreta a los hechos, no al derecho que, forzosamente, será diverso. El Tribunal Constitucional ha considerado contrario a la lógica la declaración de que unos mismos hechos existieron y no existieron, lo que matiza cuando el juzgador aprecie de forma distinta los hechos.

Dice la STC 28 septiembre 2009 que:

' Este Tribunal ha reiterado que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron no sólo es incompatible con el principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), sino también con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales contradictorios (por todas, STC 60/2008, de 26 de mayo , FJ 9). Igualmente se ha destacado que en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre , FJ 3).

Asimismo, este Tribunal ha tenido la oportunidad de precisar que esto no implica que en todo caso los órganos judiciales deban aceptar siempre de forma mecánica los hechos declarados por otra jurisdicción, sino que una distinta apreciación de los hechos debe ser motivada. Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4) '.

Lo así ahora razonado determina que esta Sala se considere vinculada por tal declaración de inexactitud grave del folleto de la oferta pública de acciones de la ampliación de capital del Banco Popular de mayo de 2016, pues como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2019 al reflexionar sobre la cosa juzgada para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo ( 2.- El art. 222.4 LEC regula el efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada, al decir que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal. La sentencia 789/2013, de 30 de diciembre , establece que el efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria, desde el momento en que se admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo.

El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar que dos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo.')a lo que se une que los datos fácticos en los que se sustentan tal conclusión, esto es el iter que termina con la amortización de las acciones y la venta al Banco al Santander:

.- merecen, igualmente, la consideración de hechos notorios, como nos recuerda la Audiencia Provincial de Alicante, Sec. 5ª en su sentencia de 27 de diciembre de 2019 en la que se razona lo siguiente:

' A ello se han de añadir lo que ya constituyen hechos notorios, por haber trascendido al conocimiento público, que este Tribunal no puede desconocer, ya que, como recoge la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2016 , ' el recurso a los 'hechos notorios' no resulta incorrecto cuando se trata de hechos y de datos económicos públicos y de libre acceso y conocimiento por cualquier interesado, y que han sido objeto de una amplia difusión y conocimiento general, como son los que constituyen el núcleo fundamental de la base fáctica de la sentencia.

Es de plena aplicación la doctrina contenida en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , en la que afirmamos

'153. El sistema, ante los insoportables costes que pudiera provocar la desconexión entre la 'verdad procesal' y la realidad extraprocesal, de acuerdo con la regla clásica notoria non egent probatione [el hecho notorio no precisa prueba], a la que se refieren las SSTS 95/2009, de 2 de marzo, RC 1561/2003 ; 114/2009, de 9 de marzo, RC 119/2004 , y 706/2010, de 18 de noviembre, RC 886/2007 , dispone en el artículo 281.4 LEC que '[n]o será necesario probar los hechos que gocen de notoriedad absoluta y general' .

' 154. La norma no define qué debe entenderse por 'notoriedad absoluta y general' y tal requisito ha sido interpretado con cierto rigor -la STS 57/1998, de 4 de febrero; RC 269/1994 , afirma que para que los hechos notorios puedan actuar en el área probatoria del proceso '[...] han de tener unas características rotundas de ser conocidos de una manera general y absoluta'. Pero es lo cierto que tales exigencias no pueden ser entendidas de forma tan rígida que conviertan la exención de prueba en la necesidad de la diabólica demostración de que el hecho afirmado es conocimiento 'general y absoluto' por todos los miembros de la comunidad.

'155. Por ello, se estima suficiente que el tribunal los conozca y tenga la convicción de que tal conocimiento es compartido y está generalizado, en el momento de formular el juicio de hecho -límite temporal-, entre los ciudadanos medios, miembros la comunidad cuando se trata de materias de interés público, ya entre los consumidores que forman parte del segmento de la comunidad al que los mismos afectan -ámbito de la difusión del conocimiento-, en la que se desarrolla el litigio -límite espacial-, con la lógica consecuencia de que en tal caso, como sostiene la STS 62/2009, de 11 de febrero, RC 1528/2003 , quedan exentos de prueba''.

.- y se infieren, igualmente, de la valoración de la prueba practicada, pues son los que se deducen de la prueba documental aportada con la demanda incluido el dictamen pericial (doc. nº 10 demanda y Sr. Luciano, minuto 3,24,58 y ss Cd nº 1) sin que se trate de meras conjeturas, como se aduce por la parte apelante, amparándose en el informe pericial de Ayuso Lainez & Monterrey ( Tomo II, f. 623 y ss y Sra. Alejandra, minuto 19,17 y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), careciendo de la relevancia que se pretende dar con incidencia sobre la situación, como ya se ha declarado en sentencias de esta Sala firmes, a un cambio normativo que entra en vigor, tras el folleto, en relación con la información aplicable a la elaboración de las cuentas anuales y los estados financieros intermedios del Banco Popular o del debate sobre la necesidad de haberse reformulado las cuentas del 2016, como se mantiene en el informe pericial de la actora y aclara el Sr. Luciano (minuto 12,33 a 15,40 y ss, 21,57 y ss Cd nº 1) quien insiste en que si bien es cierto que la circular 4/16 no estaba en vigor al momento de la ampliación, aun cuando se había publicado en abril de 2016 entrando en vigor en el mes de octubre de ese año, era conocida por todas las entidades bancarias sin que su consideración o aplicación hubiera dado lugar a pérdidas ni cambio en sus cuentas de resultados, como se trata de justificar por la demandada para entender, entre otras razones, lo que aconteció después, o reexpresado como sostiene el informe pericial de la demandada, admitiendo la Sra. Alejandra que le afectó mucho la referida Circular al Banco Popular a diferencia de otras entidades, al estar más expuesto dándose una serie de desviaciones que deberían haber dado lugar a la reexpresión ( minuto 40,04 a 43,49 y ss Cd nº 1 y minuto 1,26 y ss Cdnº 2), aconteciendo después lo ya relatado, sin que se aprecie que la Juzgadora de instancia yerra en su valoración de la prueba como denuncia la parte apelante, porque dé mayor valor a un informe pericial respecto de otro, pues ello responde a las reglas de la sana crítica que en su valoración le permite el art. 348 LEC, y que le lleva a concluir que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, no dotándolos de la provisión adecuada, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera, siendo en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro al Banco Santander.

Es más no se olvide que la intervención de la CNMV que no audita las cuentas, no sana sus irregularidades.

La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo y si bien se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad no se acredita que lo fue, sin más, porque los inversores decidieran, sin razón alguna, dejar de confiar en Banco Popular, sino que su justificación debe encontrarse en la previsible deficiente situación económica de la entidad de la que no se les informó, negada por Banco Popular quien, en mayo de 2017, ante las informaciones en prensa sobre la gravedad de su situación, en los comunicados del hechos relevantes a la CNMV de fecha 11 y 15 advierte, ante el clima de desconfianza creado, la reserva del ejercicio de acciones legales (doc. nº 11 A y B y doc. nº 32 a 37 contestación, f .557 a 565 ), pero ello no consta se diera a lo que se une que ya con anterioridad se habían negado los problemas de la entidad, pensemos que aunque es cierto que el día 3 de febrero de 2017 el Banco Popular había presentado sus cuentas del ejercicio de 2016 con unas pérdidas de 3.485 millones de euros, en su nota de prensa, pese a ello insiste en su solvencia por encima de los mínimos regulatorios ' POPULAR REGISTRA UNA PÉRDIDA CONTABLE DE 3.485 MILLONES €, CUBIERTA CON EL IMPORTE OBTENIDO EN LA AMPLIACIÓN Y CON SU EXCESO DE CAPITAL.

LA SOLVENCIA SE MANTIENE MUY POR ENCIMA DE LOS MÍNIMOS REGULATORIOS, CON UNA RTIO CET1 PHASED-IN DEL 12,12%.. ' (doc. nº 20 contestación, f. 492 vuelto y f. 493), por lo que carece de relevancia el hecho de que la actora que adquirió en el periodo de ampliación del capital en junio de 2016, no decidiera vender sus acciones manteniéndolas en su patrimonio, aun cuando su cotización fuera bajando notablemente.

B.-La adquisición de derechos de suscripción preferente los días 1 y 7 de junio en virtud de órdenes de compra.

Esta transmisión que no consta hecha por el Banco Popular, desconociéndose quién fue el vendedor de los 7.109 derechos de suscripción, supuso el desembolso de la cantidad de 1.770,17 euros por lo que la sentencia de instancia es ajustada a Derecho cuando estima la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento.

Mas ello, como ha de declarado esta Sala en sentencia de 21 de abril de 2021 en un supuesto como el que ahora analizamos, la cual ha devenido firme al no ser objeto del recurso extraordinario del que era susceptible por quien ahora recurre, no exonera de responsabilidad a la parte demandada, razonando para así estimarla lo siguiente:

' II.-Acción de resarcimiento de daños por haberse incumplido con las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre

Si no procede la anulabilidad del contrato de adquisición de los derechos de suscripción preferente en el mercado secundario por vicio del consentimiento al prestar el mismo por error ante la información facilitada en el folleto por carecer la demandada de legitimación pasiva para soportar tal pretensión, se ha de analizar la prosperabilidad o no de la acción ejercitada, con carácter subsidiario, que no es otra que la de resarcimiento de daños por haberse incumplido con las obligaciones legales impuestas por el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, y el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, surgiendo, con ello, su deber de indemnizarle en la misma cantidad pagada por la adquisición de los derechos

A tal efecto se ha de tener en cuenta que los derechos de adquisicíón preferentes necesarios para la compra de la de acciones en el periodo de ampliación del capital fueron adquiridos en el periodo de vigencia de un año ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV) del folleto informativo de la ampliación de capital de mayo de 2016 aprobado por la CNMV el día 26 mayo de 2016 ( art. 27 nº 1 RD 1310/2005 de 4 de noviembre que modifica la LMV), el cual, conforme se ha razonado en esta resolución, no reflejaba la realidad de la situación del Banco Popular.

El art. 38 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores, que hace recaer entre otros, en el emisor del folleto la responsabilidad derivada de la información que figura en el folleto de emisión, y, en concreto (apartado 3), de 'de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante', ya ha sido considerado por esta Sala y por quien ahora es Magistrada Ponente, como órgano unipersonal ( sentencia de 13 de marzo de 2020) o como Ponente en su sentencia de 14 de mayo de 2020, como fundamento de dicha responsabilidad, habiendo declarado en la sentencia de 27 de febrero de 2020, antes citada, tras insistir en la importancia del folleto y la corrección del mismo aplicando para ello, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 3 de febrero de 2016 en el caso Bankia:

' .- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , «[u]na oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora). '.

De modo que constatado, por lo razonado, el incumplimiento por la demandada de normas obligacionales ya que la situación económica reflejada en el folleto de la emisión se alejaba de la realidad, siendo bajo su vigencia cuando se produjo la adquisición de la actora de esos derechos societarios necesarios para la compra de las acciones en periodo de suscripción de la ampliación de capital, determinaron un perjuicio directamente originado por la información suministrada en el folleto de emisión, pues fue precisamente en base a tales informaciones por las que se interesó por la inversión asegurándola con la referida compra previa a la suscripción, siendo ello que determina su responsabilidad, recordándose, al respecto, en la sentencia antes citada de 27 de febrero de 2020, entre otras, ' .. que el artículo 1101 del Código Civil dispone que quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquéllas, lo que supone la exigencia de un comportamiento diligente en el cumplimiento de las 'obligaciones', es decir, no necesariamente de las asignadas por un contrato específico, sino también de las obligaciones legales, ya que el precepto se integra dentro del Título I del Libro IV del Código Civil y, por tanto, trae su causa inmediata del artículo 1089 del mismo texto legal , según el cual las obligaciones nacen de la ley, de los contratos y cuasi contratos, y de los actos y omisiones ilícitos o en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia; y que resulta justificada ( como se admitió en STS de 3 de febrero de 2016 ) la aplicación del artículo 28.3 de la Ley de Mercado de Valores ( actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), que establece que '...3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante...' '

Por lo que siendo consecuencia del devenir de los hechos que han quedado expuestos que quedaran amortizados los títulos de la demandante con pérdida del total de su inversión como ya se ha razonado en el fundamento de derecho precedente la misma ha de ser resarcida en el importe invertido para su adquisición de 1.770,17 euros necesario para la suscripción de las acciones de la ampliación de capital de 2016, pues a ello asciende el daño causado con el incumplimiento de la obligación legal de información a que hemos hecho referencia.

La antedicha cantidad, como declarábamos en la citada sentencia y se ha reiterado en otras posteriores, como las de 18 de marzo y 14 y 22 de mayo de 2020, ' devengará los intereses legales ex artículo 1108 del Código Civil, no desde la fecha de adquisición de las acciones, sino desde la interpelación judicial, teniendo indicado la STS de 13 de junio de 2019 que ' El pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero tiene un carácter indemnizatorio y por ello se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ) '.Añadiendo ' De manera específica, en supuestos de contratos semejantes al litigioso, las sentencias 754/2014, de 30 de diciembre , 549/2018, de 5 de octubre , 143/2019, de 6 de marzo , 228/2019, de 11 de abril , y 249/2019, de 6 de mayo , cifran el daño en lo pagado menos lo recuperado con el interés legal de esa suma desde que se intima la mora ( art. 1108 CC ).'

Y la STS de 27 de septiembre de 2019: ' La sentencia n.º 165/2018, de 22 de marzo , declina que no cabe 'aplicar los intereses legales a la cantidad invertida desde la fecha de la inversión, como si se tratara del efecto propio de la nulidad del negocio. Si se hubiera declarado la nulidad de la adquisición de las subordinadas, sí tendría sentido, conforme al art. 1303 CC , ordenar la restitución de las cosas objeto del contrato con sus frutos (en este caso la subordinada y los rendimientos percibidos) y el precio con sus intereses (el capital invertido y los intereses devengados desde entonces). Pero insistimos, la acción ejercitada no era de nulidad, sino de indemnización de daños y perjuicios'.

Tal doctrina se reitera en la sentencia n.º 655/2018, de 20 de noviembre .' .

Mas, como en el caso presente medió una reclamación extrajudicial el día 6 de junio de 2018 (doc. nº 9 de la demanda), como establece la Juzgadora, de conformidad con el art. 1100 del Cº Civil, a tal debe estarse devengándose los intereses del art. 576 LEC desde la fecha de la sentencia de instancia.

C.- La adquisición de acciones de la ampliación de capital de 2016 materializada el día 20 de junio de 2016 en virtud de órdenes de suscripción de 1 y 7 de junio.

Tales órdenes de suscripción de la ampliación de capital estando fijado el valor de cada una de las nuevas acciones en 1,25 euros, determinó la asignación de 8.515 acciones, después su desembolso y tras ello su registro y admisión de cotización el día 22 de junio, comenzando a negociarse el día siguiente, siendo el importe desembolsado para ello, el día 20 de junio de 2016, el de 10.643,75 euros el cual como tal no se cuestiona en esta alzada ni en la instancia ( doc. nº 1 demanda ), como tampoco legitimación de la demandada para soportar las consecuencias de la acción de anulabilidad, que solo se niega en la contestación respecto de la compra de las derechos de suscripción preferente y de las acciones de 2014 adquiridas en el mercado secundario, aun cuando se incida para obtener la desestimación de la demanda en la inexistencia de error en el consentimiento no siendo incorrecto el folleto informativo de la OPS.

Pues bien, desde la perspectiva contenida en este fundamento de derecho tercero A) de esta resolución que responde a sentencias dictadas por este Tribunal que han devenido firmes por aquietarse con ellas quien ahora recurre, no puede esta Sala sino compartir la resolución recurrida ( fundamento de derecho cuarto) cuando considera que se ha dado en la actora un vicio en el consentimiento prestado para la suscripción al existir error, no en el significado de lo que implica las acciones, pues es obvio que no se trata de un producto complejo, siendo instrumentos de renta variable, sujetos a la fluctuación del mercado con riesgo, por ello, de pérdidas y ganancias, sino en que al decidir realizar tal inversión lo hicieron en base a la información que el folleto facilitaba sobre la situación de la entidad, la cual era incorrecta, siendo las consecuencias de tal declaración de anulabilidad ( devolución de lo invertido 10.643,75 euros más los cargos y abonos efectuados por razón de dichos contratos con devengo de intereses desde su abono el día 20 de junio de 2016) conforme a lo resuelto por esta Sala, en un supuesto como el autos, en su sentencia de 2 de marzo de 2020 de la que fue Ponente la Ilma. Sra. Magdalena García Larragan, la cual como ya se ha reseñado en la presente resolución devino firme al no ser objeto de recurso de casación o extraordinario por infracción procesal por parte de quien ahora recurre, razonando lo siguiente:

' CUARTO.-Desde lo expuesto ha de confirmarse el pronunciamiento declarativo de nulidad, con sus consecuencias restitutorias inherentes, por error en el consentimiento respecto de la suscripción de acciones por un importe de 21.677,50 euros el 20 de junio de 2016 por cuanto, no resultando de lo actuado que los demandantes hubiesen obtenido otra información que la contenida en el folleto éstos adquirieron las acciones con una representación equivocada de la situación patrimonial y financiera y de la capacidad de obtención de beneficios de BANCO POPULAR; error sustancial y excusable en un pequeño inversor tal y como indica la STS de 3 de febrero de 2016, la que razona sobre las consecuencias de las graves inexactitudes del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones en la siguiente forma :

' .- De acuerdo con el art. 30.bis de la Ley del Mercado de Valores , una oferta pública de venta o suscripción de valores es toda comunicación a personas en cualquier forma o por cualquier medio que presente información suficiente sobre los términos de la oferta y de los valores que se ofrecen, de modo que permita a un inversor decidir la adquisición o suscripción de estos valores».

El folleto que exige la normativa sobre el mercado de valores en los supuestos de ofertas públicas de suscripción de acciones como la formulada por Bankia ( arts. 26 y siguientes de la Ley del Mercado de Valores y 16 y siguientes del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre ) tiene por finalidad justamente informar a los potenciales inversores sobre la conveniencia de suscribir las acciones que se ofertan, por tener la sociedad una saneada situación patrimonial y financiera y una expectativa fundada de obtener beneficios, para que puedan formar su consentimiento con conocimiento de los elementos esenciales y los riesgos que pueden afectar previsiblemente a las acciones objeto de la oferta pública. Máxime si se trata de pequeños inversores, que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de los grandes inversores, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

El art. 27.1 de la Ley del Mercado de Valores prevé:

«El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. El folleto contendrá toda la información que, según la naturaleza específica del emisor y de los valores, sea necesaria para que los inversores puedan hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible».

Que cada concreto inversor haya leído en su integridad el folleto presentado ante la CNMV o no lo haya hecho, no es tan relevante, puesto que la función de tal folleto es difundir la información sobre la situación patrimonial y financiera de la sociedad cuyas acciones son ofrecidas públicamente entre quienes, en diversos ámbitos de la sociedad, crean opinión en temas económicos, de modo que esa información llegue, por diversas vías, a esos potenciales inversores que carecen de otros medios para informarse y que no han de haber leído necesariamente el folleto, como ocurrió en el caso de los demandantes, a quienes la información llegó a través de una empleada de la sucursal de Bankia en la que tenían abierta su cuenta bancaria, lo que generalmente determina una relación de confianza entre el empleado de la sucursal bancaria y el cliente habitual.

No hacen falta especiales razonamientos para concluir que si los datos económicos recogidos en el folleto no hubieran contenido las graves inexactitudes que afirma la sentencia recurrida, la información difundida a través de la publicación de tal folleto y los comentarios que el mismo hubiera suscitado en diversos ámbitos, habrían disuadido de realizar la inversión a pequeños inversores como los demandantes, que no tienen otro interés que el de la rentabilidad económica mediante la obtención y reparto de beneficios por la sociedad y la revalorización de las acciones, y que no tienen otro medio de obtener información que el folleto de la oferta pública, a diferencia de lo que puede ocurrir con los grandes inversores.

4.- Que lo adquirido por los demandantes hayan sido acciones de una sociedad anónima no resulta obstáculo a la apreciación de la nulidad de la orden de suscripción de acciones por concurrencia de error vicio del consentimiento.

Es cierto que diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, así como un sector de la doctrina científica, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, consideran que la anulación de la adquisición de las acciones objeto de una oferta pública no es posible por lo previsto en el art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , que establece una relación tasada de las causas de nulidad de la sociedad entre las que no se encuentran los vicios del consentimiento. Sostienen que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 de la Ley del Mercado de Valores , actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 , y 36 del Real Decreto 1310/2005 ), pues no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, los desajustes entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ) y la normativa del mercado de valores (básicamente, art. 28 de la Ley del Mercado de Valores ) provienen, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, de la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12, caso Alfred Hirmann contra Immofinanz AG ) se desprende que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis , de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. De acuerdo con esta sentencia, el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que establezca la responsabilidad de una sociedad anónima como emisora frente a un adquirente de acciones de dicha sociedad por incumplir las obligaciones de información previstas en las Directivas comunitarias y que obligue a la sociedad a reembolsar al adquirente el importe correspondiente al precio de adquisición de las acciones y a hacerse cargo de las mismas.

Por tanto, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por error vicio del consentimiento ( arts. 1300 y 1303 del Código Civil ) cuando, como en el caso de los pequeños inversores que han interpuesto la demanda, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento. En tal caso, no se trata de una acción de resarcimiento, pero los efectos prácticos (la restitución de lo pagado por las acciones, con restitución de estas a la sociedad para que pueda amortizarlas) son equiparables a los de una acción de resarcimiento como la contemplada en esta sentencia del TJUE (reembolso del importe de la adquisición de las acciones y entrega de estas a la sociedad emisora). '.

Lo así considerado determina, en este punto, el mantenimiento de la sentencia de instancia tanto en relación con la compra en el mercado secundario de los derechos de suscripción como en la suscripción de las acciones correspondiente a la ampliación de capital de mayo de 2016.

II.-COMPRA DE ACCIONES DEL BANCO POPULAR EL DÍA 5 Y 8 DE OCTUBRE DE 2014.

Nos encontramos, conforme lo hasta ahora razonado, ante la compra de 2.000 acciones, por un valor de 8.900 euros, adquiridas en el mercado secundario, no siendo ello en periodo de ampliaciones de capital ni después de las mismas en el margen de la vigencia de los folletos, siendo ajustada a Derecho la sentencia de instancia cuando estima la falta de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción de anulabilidad por vicios del consentimiento que se dice sufrida por la actora al momento de su adquisición; mas ello, no impide que se dé responsabilidad por parte de la demandada que trae causa de la entidad Banco Popular, como se razona por la Juzgadora en el fundamento de derecho sexto de su sentencia, en el que, además, determina el marco normativo debiendo tenerse en cuenta aquél que estaba en vigor cuando se dan tales adquisiciones, sin perjuicio de su evolución hasta que se da la intervención de la JUR, resultando que el citado art. 228 relativo a la información relevante en la redacción dada por el R.D.Legislativo 4/2015 de 23 de octubre de que da lugar TRLMV, no estaba en vigor como tal cuando se adquieren las acciones, sí mientras se mantienen hasta la resolución del Banco por la JUR, estándolo el art. 82 LMV de 1988 con idéntica redacción que la dada en el año 2015 al art. 228, siendo toda esta normativa así como la citada por la Juzgadora determinante del deber de información por parte de la entidad Banco Popular sobre la realidad de sus cuentas y solvencia de la entidad a lo largo del tiempo con la incidencia que ello tiene sobre quienes acceden al mercado fiados en la información facilitada por el Banco emisor, entendiendo que el valor de las acciones se corresponde con su verdadera situación contable y las perspectivas de solvencia y de rentabilidad que de ello se coligen.

Desde esta perspectiva jurídica y al objeto de lo que ahora integra el debate en esta alzada, debemos considerar si al igual que la cosa juzgada que hemos estimado en relación con las acciones de la ampliación de capital de mayo de 2016, respecto de que la imagen de la entidad reflejada en el folleto no era real creando una apariencia de solvencia que no era tal, con una evidente falta de información real de su situación no solo en el folleto aprobado sino también después hasta la resolución por la JUR del Banco Popular, obedecía a una situación fáctica, puntual, de ese momento o procedía ya de ejercicios anteriores, de las cuentas en ellos aprobadas ..., persistiendo en el tiempo una imagen de la entidad que no se correspondía con su verdadera situación, generándose una apariencia de solvencia, dilatada en el tiempo, que hacía pensar, al margen de las fluctuaciones propias del mercado bursátil, en unas perspectivas de solvencia y rentabilidad que no eran tales, lo que motivaba a los inversores a adquirir nuevas acciones y a desprenderse de las que ya tenían ante las expectativas de mejora de la cotización, sin que se pudiera pensar en lo que luego aconteció tras la ampliación de 2016.

Pues bien, esta Sala considera, por las mismas razones dadas para la ampliación de capital de mayo de 2016, que cabe apreciar para las acciones adquiridas con anterioridad, en el presente caso, en agosto y octubre de 2014, que la información que facilitada el Banco Popular sobre su situación no era real, entendiéndose para ello vinculada, con efectos de cosa juzgada, por lo resuelto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Bizkaia en su sentencia firme de fecha 22 de diciembre de 2021, dictada el rollo de apelación nº 128/21, en relación con la pretensión de un cliente minorista quien adquiere no solo acciones en la ampliación de capital de mayo de 2016 sino también anteriores desde el 17 de junio de 2013 al 29 de enero de 2016 interesando se declare el incumplimiento por parte del Banco Popular Español SA (hoy Banco Santander SA) de sus obligaciones legales sobre transparencia y preservación de los intereses de los clientes y accionistas derivados de unos estados financieros que no reflejaban la imagen fiel y exacta de la situación patrimonial de la entidad, con las consecuencias económicas a ello pertinentes, ya que no se ha de olvidar como nos recuerda el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 4 de junio de 2019: ' El efecto positivo o prejudicial de la sentencia firme anterior condiciona la resolución de las posteriores, tratando de evitar quedos relaciones jurídicas se resuelvan de forma contradictoria ya que para el derecho no es posible que una determinada cuestión sea y no sea al tiempo'.

En la referida sentencia de la Sección Tercera que cuenta con los mismos elementos probatorios o que son conocidos al integrar resoluciones de órganos judiciales, se declara en relación con el incumplimiento de los deberes periódicos de información y transparencia de la entidad bancaria en la materia, con cita de resoluciones de la misma Sala dictadas con anterioridad, lo siguiente:

'Las conclusiones alcanzadas en estos casos son trasladables al que estamos analizando yse ven reforzadas por la prueba documental acompañada a la demanda. En el dictamen pericialacompañado a la demanda como documento nº 20 los peritos advierten que no llevan a cabo unaauditoría contable del Banco Popular pero sí un análisis de toda la información disponible (entre las que se encuentran las cuentas anuales en el período 2008-2015 e informes de auditoría asícomo los hechos relevantes publicados por la Entidad) y una valoración de los informesevacuados por la CNMV de fecha 23 de mayo de 2018 y de los peritos del Banco de España de 8abril de 2019.

Respecto a los períodos previos y coetáneos a las compras de acciones llevadas a caboantes de la última ampliación de capital los peritos entienden que se produjo 'una evidentedistorsión de la imagen fiel de las cuentas anuales', las cuales reflejarían beneficios cuando laentidad ya se encontraba en realidad en una situación de pérdidas. Critican que la entidad noacudiese al SAREB para sanear su cartera de inmuebles improductivos y que optara por llevar acabo sucesivas ampliaciones de capital que fueron insuficientes para cubrir el alto nivel demorosidad y déficit de capital. Así analizan la ampliación de capital del año 2012 y concluyenque el folleto transmite una imagen falsa del problema financiero que tenía la entidad en aquelmomento porque informa que las pérdidas que puede sufrir en dicho ejercicio serán coyunturalesy no estructurales.

Y lo cierto es y así consta tanto en la documental acompañada a la demanda como en elinforme pericial que las cuentas anuales individuales del Banco Popular Español, S.A., y lascuentas anuales consolidadas del mismo ejercicio de la entidad Grupo Banco Popular, S.A., ysociedades dependientes, (seguimos hablando del ejercicio de 2012 por ser las últimas publicadasantes de la primera compra de acciones), fueron auditadas por Pricewatherhouse Coopers (PWC),sin salvedad alguna (doc. 11 de la demanda). No obstante, mediante resolución del Instituto deContabilidad y Auditoría de Cuentas (en adelante ICAC) de 26/02/2016, se sancionó a la referidasociedad de auditoría y al socio auditor firmante del informe de auditoría, como responsables dedos infracciones graves, previstas en el art. 34.b) TRLAC, a multa e inhabilitación para auditarlas cuentas de la sociedad auditada durante tres ejercicios, ' al haber incurrido en elincumplimiento de las normas de auditoria susceptible de tener un efecto significativo sobre elresultado de su trabajo y, por consiguiente, en su informe, en relación con los trabajos deauditoria de las cuentas anuales individuales del ejercicio 2012 de la sociedad ' Banco PopularEspañol, S.A.', y de las cuentas anuales consolidadas de la entidad 'Grupo Banco Popular, S.A.,y sociedades Dependientes', cuyos informes de auditoría fueron emitidos el 28 de febrero de2013'. estas resoluciones fueron confirmadas por Sentencia de 14 de febrero de2019 dictadaspor la Sala de lo contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (doc. 12 de la demanda).Esta Resolución considera suficientemente motivada la resolución administrativa y destaca alrespecto en su fundamento jurídico 7 que: A.- La obtención de evidencia en relación con elregistro contable de la combinación de negocios entre el Banco Popular Español, S.A., y elBanco Pastor, S.A. ya que en la documentación aportada por los auditores, no constaba, larealización de pruebas que acreditasen que los auditores habían obtenido evidencia adecuada ysuficiente que les permitiese justificar y emitir su opinión sobre la corrección de lacontabilización de esta operación, de fusión por absorción (fusión por absorción del BancoPopular sobre el Banco Pastor, en la que se adquiere el 100% de los activos y pasivos del BancoPastor, con efectos contables desde 17-2-2012), en cuanto a los valores razonables a los que secontabilizaron los activos y pasivos del Banco Pastor y ' Adicionalmente,los auditoresno hanobtenido evidencia suficiente y adecuada en relación con el test de deterioro del citado fondo decomercio, ni del importe recuperable de la UGE Banca Comercial asignada a aquél (por 8.500millones de euros, frente al valor contable de 4.500 millones de euros), de modo que no resultajustificada la no necesidad de deterioro, o que no tuviera que deteriorarse con el consiguiente impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias.Dichos saldos respecto a los cuales no consta evidencia obtenida suman en su conjunto el 3,4 % del total activo de las cuentas individuales y un 2,9% de las cuentas consolidada'.

Esta operación de combinación de negocios ha supuesto, con incidencia tanto en las cuentas individuales como consolidadas:

(1°) el ajuste a valor razonable del valor inicial de elementos del activo o pasivo al que se encontraba registrado en el Banco Pastor contra el Patrimonio neto de este por importes de 3.343.556 miles de euros, en ambas cuentas, por existir diferencias entre el valor en libros en el momento anterior a la compra y los correspondientes valores razonables,

(2°) el reconocimiento de activos intangibles por importe de 243.578 miles de euros en dichas cuentas, que no constaban registrados en el Banco Pastor y que afloran como consecuencia de la operación de fusión, por cumplir el criterio contractual-legal (que surjan derechos contractuales o legales) y el criterio de separabilidad; y

(3°) derivado de lo anterior, por la diferencia entre el coste de la combinación de negocios (contraprestación entregada por el Banco Popular) y los activos adquiridos y pasivos asumidos del Banco Pastor, la valoración de un fondo de comercio por importe de 1.743.332 miles de euros en las citadas cuentas, fondo que se ha asignado a la UGE Banca Comercial España que fue analizada por un experto independiente.

B. - La obtención de evidencia en relación con fondos de comercio de las UGEs Banco Popular Portugal, S.A., Targo Bank, S.A. y TotalBank, cuyos importes en su conjunto ascienden a 492.721 miles de euros, que representan un 0,33% de las cuentas consolidadas, siendo que estos fondos de comercio solo tienen incidencia en las cuentas consolidadas.

Esta Sentencia ha sido confirmada por la sección 3ª de la Sala ·º del Tribunal Supremo en fecha 5 de octubre de 2020 .

Finalmente, destacar que como concluyen los peritos, no resulta plausible que el alto nivel de pérdidas que reflejan las cuentas de la Entidad en los ejercicios 2016 (3.326 millones de euros) y 2017 (13.598 millones de euros) se hayan podido producir exclusivamente en dichos ejercicios sino que se tuvieron que originar en ejercicios anteriores sin que en las cuentas de la entidad de dichosejercicios se vieran reflejados estos datos.

En el mismo sentido concluyó la Audiencia Provincial de Madrid sección 25ª en Sentencia 374/2020 de 2 de octubre (ROJ: SAP M 10370/2020 ): Desde lo anterior cabe concluir que los estados financieros de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel al menos desde el 17 febrero 2012, fecha de la integración de las cuentas de Banco Pastor en Banco Popular, al llevar a cabo una ocultación de pérdida sostenida en el tiempo hasta la propia resolución del banco.

Así las cosas, desde al menos el año 2012 y a lo largo de los ejercicios siguientes, incluido el ejercicio 2016 analizado en fundamentos precedentes, las cuentas anuales adolecen de graves inexactitudes que impiden cumplir la finalidad perseguida de reflejar la imagen fiel de la entidad y entre las cuales destacan dos: la ocultación o encubrimiento de las cuentas de préstamos o créditos 'dudosos' y la sobrevaloración de los activos inmobiliarios. Esta información defectuosa, constituye un incumplimiento claro y manifiesto de las obligaciones que pesaban sobre el Banco Popular, en cuanto emisor de las acciones impidió al Sr. Hipolito adoptar una decisión informada y consciente sobre la suscripción y mantenimiento de los valores'.

Tal criterio sobre la verdadera situación de Banco Popular es mantenido por otras Audiencias Provinciales, como la A. P. de Pontevedra, Sec. 3ª en su sentencia de 20 de enero de 2022 y las en ella citadas y la A.P. Girona, Sec 2ª en su sentencia de 15 de diciembre de 2021 y las en ella citadas, aun cuando existen resoluciones de otras Audiencias en sentido contrario, y se infiere del resultado de la prueba practicada en el presente proceso como la documental aportada con la demanda ( doc. nº 12,14 a 21) y en el acto de audiencia previa ( la sentencia de la Audiencia nacional de 14 de febrero de 2019 ( y el informe emitido por los peritos designados por el Banco de España con fecha 8 de abril de 2019 ( f. 796 y ss)), documentos a los que se hace referencia en la sentencia de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, y de manera esencial del informe presentado por la actora y ratificado en el acto de juicio por el Sr. Luciano ( doc. nº 10 demanda y minuto 2,47 y ss Cd nº 1), cuya adecuada valoración, que se asume, se realiza por la Juzgadora de instancia conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 LEC), en el que tras analizar los datos que se consiguen de los organismos oficiales, las cuentas presentadas entre 2008 hasta la intervención de 2017, los informes de otras entidades, sin ser, por razones obvias, una auditoria, se estima que las cuentas que reflejaban una imagen externa de fortaleza y rentabilidad que se intentó paliar con ampliaciones de capital, eran incorrectas desde el año 2013 conclusión que declara el Luciano, en base a un estudio detallado de la evolución de la morosidad del Banco, de los activos inmobiliarios adjudicados y de la provisión, presentando ya pérdidas en su cuenta de explotación en el año 2012, teniendo en ese momento una cobertura sobre créditos morosos del 65%, que en los años posteriores, pese a incrementarse el importe de los referidos créditos, la provisión para tales se reduce al 40%, inferior a la media del sector bancario, cuando lo prudente era un 50%, lo cual no hubiera evitado la existencia de pérdidas en los ejercicios de 2013, 2014 y 2015, de modo que si se hubieran reflejado la realidad, esto es las pérdidas, sin alterar, por ello, la realidad de la situación de la entidad la cotización de las acciones hubiera bajado y un situación de pérdidas continuadas en los ejercicios hubiera alertado a los inversores ( minuto 4,16 a 10,36 y ss Cd nº 1) sobre la verdadera situación de la entidad.

Conclusiones que no se estiman rebatidas con el informe de la parte demandada aclarado por la Sra. Alejandra ( informe f. 623 y ss y minuto y ss Cd nº 1 y minuto 0 y ss Cd nº 2), pues si tenemos en cuenta los datos que consideran en su informe no analizan otras cuentas que las del 2016, aunque ambos consideren y valoren informes de auditoría de PWC, respecto de las cuales se ha de tener en cuenta lo considerado por la Sección Tercera en la relación con el expediente a dicha auditoria por el ICAC sobre alguno de los ejercicios contables y su recorrido judicial.

Por lo que, ante el incumplimiento de la obligación legal de información a la que hemos hecho referencia y siendo consecuencia del devenir de los hechos que han quedado expuestos que quedaran amortizadas las 2.000 acciones de la demandante con pérdida del total de su inversión, debe ser resarcida en la forma determinada por la Juzgadora de instancia sin que por la parte apelante se cuestione tal criterio indemnizatorio.

Lo expuesto conlleva la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida con las matizaciones en la presente realizadas.

CUARTO.- En relación a las costas procesales de esta alzada, dada la desestimación del recurso de apelación procede su imposición a la parte apelante ( art. 398 nº 1 LEC).

QUINTO.-La desestimación del recurso de apelación, conlleva de conformidad con lo dispuesto en el apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de LOPJ en la redacción dada por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, la pérdida del depósito constituido al efecto, el cual será transferido por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Hernández Urigüen, en nombre y representación de Banco Santander, S.A. contra la sentencia dictada el día 1 de setiembre de 2020 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Bilbao, en los autos de Juicio Ordinario nº 329/19 a que este rollo se refiere; debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Transfiérase por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia el depósito constituido a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Contra la presente resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También, en caso de interponerse aquél, podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738 0000 00 034820. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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