Sentencia CIVIL Nº 930/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 822/2018 de 17 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 822/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Rubí
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 789/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A,
Procurador/a: JAIME-LUIS ASO ROCA
Abogado/a:
Parte recurrida: Modesta
Procurador/a: ALVARO COTS DURAN
Abogado/a:
Cuestiones.- Condiciones generales de la contratación. Cláusula suelo. Control de transparencia en
préstamo hipotecario en supuestos de subrogación en préstamo promotor y novación posterior.
SENTENCIA núm. 930/2019
Composición del tribunal:
JOSÉ MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: 'Banco Popular Español, S.A.'.
Letrado: Felipe Cabredo Magriñá.
Procurador: Jaime Luis Asó Roca.
Parte apelada: Modesta .
Letrada: Belén Becerra Serrano.

Procuradora: Álvaro Cots Durán.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 19 de septiembre de 2017.
Parte demandante: Modesta .
Parte demandada: 'Banco Popular Español, S.A.'

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Álvaro Cots Durán, en nombre y representación de DOÑA Modesta contra BANCO POPULAR SA, representado por el Procurador de los Tribunales D. JAUME LLUIS ASO ROCA, por lo que: DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de las cláusulas sobre LIMITES A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERES, contenidas en los contratos celebrados entre las partes en fecha de 17 de septiembre de 2009 (cláusula 3.3) y de 30 de noviembre de 2010 (cláusula 1.3) y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a abonar a los actores la cantidad de 4.704 euros, así como las cantidades pagadas en aplicación de dichas cláusulas desde la fecha de interposición de la demanda (15 de diciembre del 2015), más el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda.

Condeno a la demandada a pagar las costas causadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tiene por objeto el pronunciamiento relativo a la nulidad de las cláusulas suelo insertas en ambas escrituras, pues el banco solicita que se revoque la sentencia, declarando la validez de las cláusulas controvertidas. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito oponiéndose y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida en todos sus extremos, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 8 de mayo de 2019.

Ha actuado como ponente la magistrada Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece determinado el conflicto en esta instancia.

1. La parte demandante interpuso demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Popular Español, S.A., solicitando la nulidad de las cláusulas limitativas de los tipos de interés incluidas en dos escrituras, a saber, la de compraventa, subrogación en préstamo promotor, ampliación y novación, de fecha de 19 de septiembre de 2009 y la inserta en posterior novación del préstamo con garantía hipotecaria suscrita en fecha de 30 de noviembre de 2010, así como la condena a la entidad bancaria a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo , más los intereses correspondientes, con expresa condena en costas al banco demandado.

La parte demandante amparaba su demanda en la legislación y jurisprudencia sobre condiciones generales de la contratación y el modo en el que se incorporaban las cláusulas al contrato.

2. La entidad demandada se opuso a lo pretendido de contrario, alegando las excepciones y argumentos que a sus intereses convinieron, defendiendo, en síntesis, que la cláusula en cuestión se había incorporado de modo transparente al contrato. Solicitó además la íntegra desestimación de la demanda, pues se opuso a la declaración de nulidad solicitada de contrario en cuanto a las restantes cláusulas.

3. Tras los trámites correspondientes, el Juzgado dictó sentencia estimando íntegramente la demanda, anulando las cláusulas de referencia y condenando a la entidad demandada a reintegrar a la prestataria las cantidades indebidamente satisfechas como consecuencia de la indebida incorporación de la cláusula, en el concreto importe solicitado en la demanda, de acuerdo con el cuadro de amortización acompañado a la demanda.

En la sentencia se considera que la cláusula es una condición general y que no se incorporó al contrato de modo transparente por cuanto no se facilitó a la prestataria la información necesaria para la correcta comprensión de la cláusula y sus consecuencias. En la resolución recurrida se hace constante referencia a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 la jurisprudencia que se desarrolla tras esta Sentencia.

En cuanto a las costas, la sentencia hace expresa imposición de las mismas a la parte demandada, aplicando en principio del vencimiento objetivo.



SEGUNDO . Motivos de apelación.

4. Recurre en apelación la parte demandada, que en su escrito denuncia una incorrecta valoración de la prueba practicada por cuanto considera que las cláusulas en cuestión superan el denominado control cualificado de transparencia, y asimismo por cuanto considera que la sentencia de instancia no ha valorado correctamente que nos hallamos ante un préstamo en el que el prestatario se subroga en el préstamo promotor, de lo que la apelante deduce directamente que necesariamente debió existir una negociación individualizada.

La actora se opone al recurso formulado por el banco y solicita la confirmación íntegra de la sentencia dictada en primera instancia.



TERCERO. Sobre el control de transparencia en las escrituras de subrogación y novación de un consumidor en un préstamo promotor anterior.

5. Hemos tenido la oportunidad de pronunciarnos en muchas ocasiones sobre el alcance del control de transparencia y su significación, concluyendo que 'control de transparencia, entendido como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la carga jurídica que incorpora el contrato como la carga económica que supone para él, esto es, pueda conocer y prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas que se deriven del contrato y sean de su cargo' (así, por ejemplo, en la Sentencia de esta Sección de 20 de septiembre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:8341 -, que sintetiza la jurisprudencia del Tribunal Supremo y el criterio de la propia sección).

En otras resoluciones ya indicábamos que 'La exigencia de transparencia se proyecta de forma esencial en la aptitud de la cláusula para hacer comprender al consumidor que, si bien el interés pactado por el préstamo era variable, estaba sometido a un límite importante por debajo del cual no podría bajar, cualquiera que fuera la evolución del mercado y, como consecuencia, del índice al que se hubiera referenciado el tipo variable fijado' Sentencia de 4 de mayo de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:3177.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 24 de enero de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:139 ), hace especial referencia a la evolución de la jurisprudencia, destacando la trascendencia de la información que el consumidor recibe antes de la firma del contrato: 'La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados'.

6. El Tribunal Supremo ha tenido la oportunidad de fijar jurisprudencia respecto del control de transparencia en los casos en los que el consumidor prestatario se subroga en un préstamo promotor, modificando alguna de sus cláusulas. En la STS de 20 de septiembre de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:3245 ), se hace referencia a esta jurisprudencia, consolidando los siguientes criterios: '(1) La entidad financiera tiene la obligación de informar a los compradores de la existencia de una cláusula suelo en términos idénticos a los derivados de la jurisprudencia del TS que arranca con la Sentencia de 9 de mayo de 2013 . Por lo tanto, esa obligación de informar no la asume el promotor vendedor.

(2) Que el comprador se subrogue en la escritura y que se modifiquen alguna de las cláusulas o condiciones de la misma no puede considerarse una presunción de que el prestatario está informado de las condiciones o ha tenido la oportunidad de negociar de un modo efectivo las mismas.

(3) Aunque la escritura originaria se haya suscrito entre empresarios (promotor y entidad financiera), la subrogación no puede verse afectada por dichas circunstancias cuando el subrogado sea un consumidor, por lo tanto, en la subrogación se aplica la jurisprudencia sobre el denominado doble control de transparencia'.

En conclusión: 'Si la entidad bancaria no ha suministrado al nuevo prestatario la información precisa y comprensible sobre los elementos esenciales del contrato, y en concreto sobre la existencia de una cláusula suelo que reduce drásticamente las posibilidades de que el prestatario se aproveche de los descensos del índice de referencia, no puede considerarse que una cláusula como la transcrita pueda suplir esa falta de información.

Es reiterada la jurisprudencia de este tribunal que afirma que la normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. Así lo hemos declarado, entre las más recientes, en las sentencias 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 42/2018, de 26 de enero '.

Continúa el TS afirmando 'Como ya afirmamos en la sentencia 24/2018, de 17 de enero , la obligación que legalmente se impone a los predisponentes de este tipo de contratos de informar de un modo comprensible sobre los elementos esenciales del contrato deriva de que la regla general es justamente la contraria, esto es, la falta de conocimiento y de comprensión del consumidor sobre aquellas condiciones generales sobre las que no ha recibido una información comprensible con anterioridad a la firma del contrato. Y, como se ha dicho, no puede convertirse la obligación de la entidad predisponente de informar adecuadamente a los potenciales clientes de este tipo de cláusulas, que alteran sustancialmente la economía del contrato, en la obligación del consumidor de procurarse la información al respecto. En definitiva, el control de transparencia no se satisface con una invocación a la información que el consumidor pudo obtener por su cuenta.

En conclusión, el banco no suministró (porque consideró que no estaba obligado a hacerlo) información alguna al prestatario sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo antes de la firma de la escritura de subrogación, por lo que cuando el prestatario adoptó su decisión, no tenía la información que le permitiera valorar la trascendencia de tal cláusula en la economía del contrato, pues la existencia del suelo limitaba significativamente la posibilidad de variación a la baja del tipo de interés por lo que en la práctica el tipo de interés solo podía variar sustancialmente al alza'.



CUARTO. Valoración del tribunal en el presente caso.

7. Tanto de la demanda como de la contestación pueden extraerse una serie de elementos de hecho que es imprescindible mencionar para la correcta resolución del recurso: 7.1. En cuanto a la fecha del préstamo , procede indicar que el préstamo controvertido se suscribe entre las partes en fecha de 17 de septiembre de 2009, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada, de subrogación, ampliación y novación en el préstamo promotor. En la escritura, se hace referencia a la hipoteca del promotor, que no se transcribe, y el apartado 3.3, referido a los límites en la variabilidad de los tipos de interés, contiene una cláusula suelo del 2%.

Posteriormente, en fecha de 30 de noviembre de 2010, se procede a la novación de la hipoteca, si bien se mantiene la cláusula suelo del 2%, tal y como consta en la cláusula 1.3 de la escritura, de contenido y redacción idénticos a la de la anterior escritura de 2009.

Además, como consecuencia de la prueba practicada en autos, ha quedado acreditado, y ello no resulta controvertido entre las partes, que se aplica a la actora la cláusula suelo por primera vez en la cuota que corresponde al mes de agosto de 2010. En consecuencia, cuando suscribe la novación en el mes de noviembre de ese mismo año, ya se venía aplicando la cláusula suelo, que se contiene en idénticos términos en la escritura de novación que suscribe la actora.

7.2. Cláusula suelo de la escritura de subrogación de préstamo promotor del año 2009 .Contenido de la cláusula y ubicación en el contrato .

La cláusula controvertida dice textualmente: ' No obstante lo previsto en los apartados anteriores, se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 2% '. La cláusula es idéntica en ambas escrituras, por lo que se expone en este apartado resulta aplicable a las dos cláusulas controvertidas.

En cuanto al primer control, el de incorporación, la cláusula es clara y sencilla, pero pasando al examen del control de incorporación, procede indicar que la misma no ocupa un lugar preeminente en el contrato, pues está enmascarada en el contrato dentro de extenso PACTO

TERCERO, que ocupa variass páginas.

Además no está destacada toda la cláusula en negrita y con números y tampoco en la escritura aparece el contenido literal de las cláusulas principales del préstamo promotor, incluida la referida a la limitación del tipo de interés. En definitiva, la referencia a la limitación a la variabilidad del tipo de interés, consta dentro de una abrumadora cantidad de datos sobre el índice referencial, el índice sustitutivo, el diferencial aplicable sobre el índice de referencia, el modo de aplicarlo y las posibles bonificaciones al tipo de interés, entre los que queda enmascarada, diluye la atención del consumidor y sin ninguna advertencia especial, siendo que, dada la importancia de la citada cláusula, resultaba razonable haber destacado la misma suficientemente.

7.3. Información precontractual recibida por el prestatario.

En cuanto a la información precontractual que recibió la prestataria, y en cuanto a la primera de las cláusulas controvertidas, la misma se revela totalmente insuficiente para que quedara informada de la existencia de la cláusula y sus efectos.

Conviene destacar, con carácter previo, que en el presente procedimiento ha sido practicada prueba documental, testifical de los empleados del banco y el interrogatorio de la actora.

En este caso no consta que le fuera entregada ni la oferta vinculante ni el folleto informativo, ni una minuta de la Escritura en los tres días anteriores al otorgamiento de la misma.

Tampoco se aporta ningún tipo de comunicación previa entre las partes por otros medios, como pudieran ser correos electrónicos.

Y de igual modo, tampoco se ha acreditado que se le ofrecieran fórmulas alternativas de financiación ni simulaciones en un escenario bajista, siendo, además, que la información que se deriva del propio contrato se revela insuficiente.

En cuanto a la prueba practicada en el acto del juicio , si bien es cierto que los empleados de la entidad declararon que habían prestado una información verbal suficiente y que se había leído toda la escritura, y ello tanto, en relación a la primera de subrogación en préstamo promotor, como en la posterior novación , lo cierto es que esta prueba aislada y no refrendada por otros medios probatorios, no se puede considerar suficiente para entender cumplido el deber de información que incumbía a la entidad bancaria, máxime si consideramos que precisamente viene prestada por aquellos que estaban obligados a facilitar la información.

La actora sí reconoció en cambio, lo que tiene relevancia en cuanto a la valoración referida a la cláusula suelo de la escritura de novación, que antes de su firma sí conoció la existencia de la cláusula y de su declaración se desprende, además, que también tomó conocimiento de la carga económica que para la misma suponía, pues manifestó que contactó con la oficina 'porque yo veía que bajaban los tipos pero yo seguía pagando lo mismo', luego no se puede sostener que desconociera la existencia y los efectos de la cláusula al suscribir la novación en el año 2010.

Por todo ello cabe concluir que la entidad bancaria no cumplió con el deber de información individualizada, en relación a la cláusula suelo incorporada a la escritura de fecha de 17 de septiembre de 2009, por lo que el recurso del banco debe decaer íntegramente, confirmando la sentencia de instancia en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo.

7.4. Cláusula suelo de la escritura de novación del préstamo hipotecario del año 2010.

En este caso, y en atención a lo expuesto, a lo que procede remitirnos, cabe concluir que la actora estaba perfectamente informada de la existencia de la cláusula y sus efectos, esto es, la carga económica que suponía para la misma, siendo que a pesar de ello, aceptó suscribir la novación, aceptando una cláusula suelo idéntica a aquella que ya se le aplicaba y conocía.

Por tanto, en este caso, la cláusula se debe reputar válida.

Por todo ello, la sentencia de instancia debe ser parcialmente revocada, confirmando únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de fecha de 17 de septiembre de 2009, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada, de subrogación, ampliación y novación en el préstamo promotor.

En cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de referencia y siendo que la misma, hasta que se sustituyó por la posterior del año 2010, únicamente se aplicó en relación a las cuotas correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2010, la actora debe ser reintegrada en las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, que asciende a 64,52 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, que son los que concede la sentencia y no han sido cuestionados en sede de apelación.



QUINTO. Sobre las costas de la instancia y de la apelación.

8. La estimación parcial del recurso determina que la sentencia de instancia sea parcialmente estimatoria de la demanda, por lo que procede revocar el pronunciamiento de la sentencia en materia de costas, sin que proceda hacer expresa imposición de las costas causadas.

9. Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no se condena en costas de la segunda instancia al apelante, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Rubí, de fecha de 19 de septiembre de 2017 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que debe ser parcialmente revocada, confirmando únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo de la escritura de fecha de 17 de septiembre de 2009, fecha en la que se otorga por la parte actora escritura de compraventa y además, con la entidad bancaria demandada, de subrogación, ampliación y novación en el préstamo promotor y revocando la declaración de nulidad de la cláusula suelo inserta en la escritura de novación, de fecha de 30 de noviembre de 2010, declarando que , como efectos derivados de la declaración de nulidad de la cláusula suelo de referencia y siendo que la misma, hasta que se sustituyó por la posterior del año 2010, únicamente se aplicó en relación a las cuotas correspondientes a los meses de agosto a noviembre de 2010, la actora debe ser reintegrada en las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la misma, que asciende a 64,52 euros, más los correspondientes intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, sin hacer expresa condena de las costas causadas en ninguna de las instancias y ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.