Sentencia CIVIL Nº 932/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 520/2021 de 13 de Julio de 2021

Encabezamiento

SECCION Nº 6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA.

C/ Fiscal Luis Portero García, s/n

Tlfo. 951 939 216/051 939 016. Fax. 951 939 116

SENTENCIA Nº 932/2021

=====================================

ILTMOS/AS. SRES/AS.

PRESIDENTE:

DOÑA INMACULADA SUAREZ-BÁRCENA FLORENCIO

MAGISTRADOS:

D. LUIS SHAW MORCILLO.

D. ENRIQUE SANJUÁN Y MUÑOZ.

====================================

En Málaga, a 13 de julio de 2021.

Vistos por los magistrados reseñados de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, RAC 520/21, los autos procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Melilla, Incidente de Calificación Concursal 183/17 , de una como apelantes DOÑA Yolanda Y D. Florencio representado por el/la procurador Sr/Sra. López López y Rivera Granados y defendida por el/la letrado/a Sr./Sra. Frías y Sra. Fernández Aragón , frente a ADMINISTRACIÓN CONCRUSAL DE EUROAFRICA SUPERMERCADOS SL , en donde ha intervenido el MINISTERIO FISCAL , venimos a resolver conforme a los siguientes.

El objeto del procedimiento ha sido CALIFICACIÓN CONCURSAL.

Antecedentes

PRIMERO: Por sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 dictada en el incidente de calificación concursal 136/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Melilla, se resolvió conforme a los siguientes:

Por auto de fecha 29 de diciembre de 2020 se aclaró la citada sentencia recogiendo como nombre del condenado afectado el de D. Florencio.

SEGUNDO:Con fecha de 16 de noviembre de 2020 se presentaron sendas apelaciones frente a la sentencia.

TERCERO:Mediante escritos de fechas 16 de diciembre de 2020 se presentó oposición a ambos por el Administrador Concursal.

El Ministerio Fiscal solicitó la desestimación de los recursos.

CUARTO:Elevados los Autos a esta Audiencia provincial y tras designación de ponente, quedaron vistos, tras estudio, para deliberación, votación y fallo para el día de la fecha.

En las presentes actuaciones fue designado ponente D. Enrique Sanjuán y Muñoz quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

Primero: Delimitación del objeto del recurso.

1.- Tras la sentencia de calificación concursal interponen recurso de apelación dos de los condenados por afectación en la misma. Delimitando los motivos de apelación a efectos de resolver distinguimos los diferentes argumentos, partiendo de que la sentencia objeto de apelación solo apreció, de entre las diferentes causas de culpabilidad que había considerado tanto la administración concursal como el Ministerio Fiscal, tres de ellas: por un lado el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso en plazo ( fundamento quinto de la sentencia) previsto en el artículo 165.1.1º LC ( hoy 444.1º TRLCon) , por otro el incumplimiento del deber de colaboración con la Administración Concursal ( fundamento sexto de la sentencia) a partir de lo dispuesto en el artículo 165.1.2º LC ( hoy 444.1º TRLCon); e Incumplimiento , en tercer lugar, del deber de llevanza de la contabilidad ( fundamento séptimo de la sentencia) conforme al artículo 165.1.3º LC ( hoy 444.3 TRLCon).

2.- El recurso de apelación de la Sra Yolanda se centra en la condena a la misma para que responda con su patrimonio personal del déficit concursal en un 70% de lo no cubierto. En un solo motivo se muestra disconforme en cuanto considera que no puede ser considerada afectada si se considera que cesó como miembro del Consejo de Administración en fecha de 11 de febrero de 2017 del que había tomado posesión en 2 de octubre de 2015. Consecuencia de ello, nos dice, no existiría en consecuencia ninguna obligación de solicitar el concurso o de aprobar la presentación de cuentas. Para ello justifica dicha actuación en la afirmación realizada en la sentencia ( fundamento 10.4) en tanto a que la insolvencia comenzó a medidados de 2016 y era ya en la junta general de socios a celebrar en 2017 cuando se deberían haber aprobado dichos acuerdos , siendo que a dicha fecha la misma no se encontraba en la sociedad y que las cuentas de 2015 si que están aprobadas. Aunque la administración concursal corrobora las fechas referidas, pone de manifiesto que los cargos seguían vigentes por no haber accedido esos cambios al Registro Mercantil ( pgs 329 y ss).

3.- El recurso del Sr. Florencio parte de la alegación de falta de legitimación pasiva del mismo considerando que existe una cadena de errores por el que la demanda se presentó frente al Sr. Romualdo y no Florencio y así se condena en la sentencia ( que fue posteriormente aclarada). Asimismo señala que el Sr. Florencio no ha actuado nunca en su propio nombre sino como apoderado y persona física representante de la compañía Wild Panoramica SL. A su vez considera que debe revocarse la sentencia dado que la demanda se notificó a persona distinta ( Sr. Romualdo) y por ello se declaró en rebeldía al mismo. En un apartado final recoge una causa subsidiaria sin más explicaciones ni citas , como es la de no haberse admitido medios de prueba pertinentes que debe ser directamente rechazada dado que nada se argumenta, nada se cita, nada se recoge sobre la denuncia de la infracción y contradice por tanto lo previsto en el artículo 459LEC. Continua el recurso recogiendo error en la valoración de la prueba respecto del incumplimiento del deber de solicitar el concurso, en una suerte de correlación que la parte hace entre el 165.1 LC y el 164.1 LC entendiendo que solo hay una deducción por el juzgado de la fecha de insolvencia que en realidad se convertiría, conforme a la parte, en la prevista en la regla general del apartado primero del artículo 164 referido. Al respecto del incumplimiento del deber de llevanza de la contabilidad entiende no aplicable el tipo. Entiende que las cuentas de 2015 si fueron aprobadas por el Consejo de Administración , que fue nombrado administrador único de la sociedad en fecha de 11 de febrero de 2017 y al que correspondía haberlas depositado. Que las mismas se intentaron depositar pero fueron rechazadas por incompletas. Respecto de la responsabilidad que le afecta considera que existe una incongruencia en la sentencia por basarse en presunciones y alude a a una falta de motivación de la prueba ( motivo tercero) que en el fondo entiende vulnerada la jurisprudencia aplicable del Tribunal Supremo en la individualización de la misma.

Segundo: Sobre el informe de la administración concursal.

4.- Al margen de los hechos derivados de la calificación concursal conviene, por los supuestos concretos por los que ha sido declarado culpable el concurso de acreedores, realizar un breve análisis del informe de la Administración Concursal que fue presentado en su día.

5.- A los efectos de falta de colaboración de la concursada conviene resaltar que las páginas 4 y 5 del mismo no recogen que exista un contacto con la concursada o sus administradores directo sino que la petición de información ( de la que seguía en parte pendiente al momento de la información) se realiza a través del abogado de la concursada con el que parece, según afirma, tuvo problemas de contacto. En la página 23 del informe refiere que se ha remitido información de la deudora que tiene pendiente de analizar.

6.- En lo que respecta a la formación del Consejo de Administración , se recoge en las páginas 11 y siguientes que el mismo fue cambiado en fecha de 2 de mayo de 2015. Recoge igualmente que según la solicitud del concurso , en fecha de 11 de febrero de 2017 y por escritura pública el mismo fue cambiado a un administrador Žúnico por tiempo indefinido pero que no consta su inscripción en el Registro Mercantil.

7.- Respecto de las cuentas anuales se recoge que las del ejercicio 2015 fueron aprobadas si bien una vez presentadas al Registro Mercantil fueron rechazadas por no estar firmadas por uno de los administradores ( sin identificar) y por no llevar la memoria. La administración concursal no ha podido verificarlas por no disponer de ellas.

8.- En la evolución económica de la compañía se recoge que la misma inicia su actividad en el ejercicio 2015 ( páginas 13 y ss del informe) y lo desplaza al último trimestre del año en el que por la dinámica del objeto de la empresa, debería haber comenzado. Solo una parte del negocio se encuentra en funcionamiento desde octubre de 2015 con ingresos que casi triplicaban los gastos de la actividad en el mismo periodo. Que la fecha de puesta en marcha efectiva de la actividad de supermercados se produce desde febrero de 2016 hasta diciembre de 2016. Que la apertura de uno de los establecimientos en febrero se ve paralizada por la suspensión de suministros de la franquiciadora el día 1 de abril de 2016. Se afirma que dicha suspensión se produce cmo consecuencia de la deuda generada durante el periodo en que los establecimientos estaban cerrados por diferentes motivos administrativos y de arrendamientos. Que ante la falta de mercancía se decide en diciembre la suspensión provisional de actividad que se materializa en fecha de 11 de enero de 2017. Que desde 11 de enerode 2017 comienzan las negociaciones con los acreedores y franquiciadora, siendo en el mes de febrero de 2017 cuando se presenta la comunicación del artículo 5 bis.

9.- Como causa legales que se anticipan de la situación de insolvencia, el administrador concursal refiere tanto el retraso en la obtencion de licencias de apertura, la problemática con la franquiciadora y la problemática con los arrendadores. Como causas económicas refiere la necesidad del cierre de uno de los establecimientos el mismo día de su apertura y la misma situación generada con el otro arrendamiento. Junto a ellas la suspensión del suministro nuevamente y la incapacidad consiguiente de lograr el reabastecimiento.

Tercero: La infracción procesal alegada.

10.-El segundo de los apelantes parte de considerar que no fue debidamente citado y que se condena a una persona distinta. Algo que posteriormente es aclarado como mero error por el Auto de Aclaración de fecha 29 de diciembre. Consta en autos ( páginas 413 y ss) que se le cita y contesta a la demanda de calificación concursal y que no ha habido por ello indefensión. Se trata más de una maniobra procesal de la parte que pretende valerse de un mero error de identificación en la transcripción de su apellido para intentar no una nulidad de la sentencia sino su revocación,algo que de darse debería cumplir con lo previsto en el artículo 459LEC.

11.- Por otro lado la parte refiere que ha formado parte del Consejo de Administración como representante de persona jurídica, algo que no consta así, sin perjuicio del análisis que haremos, en la hoja registral que se ha aportado.

Cuarto: Deber de solicitar el concurso.

12.- A la vista de los hechos que constan en la petición de calificación culpable, los que se acreditan en el informe de la administración concursal y lo alegado por los recurrentes, es evidente que la situación societaria de la compañía se encontraba en dificultades desde el mismo comienzo de sus operaciones.

12.- No obstante lo anterior y tal y como bien afirma la sentencia objeto de recurso citando la STS de 1 de abril de 2014 no debemos confundir la situación de disolución con la situación de insolvencia definida en el artículo 2 de la norma concursal, en tanto se parte de que no se podrá cumplir regularmente las obligaciones exigibles. Es evidente que en este juego de exigibilidades partimos de tres grupos de deudas en el presente caso: por un lado los derivados de arrendamientos con los que surgen problemas desde el primer momento derivado de las licencias de apertura; por otro lado las derivadas con la franquiciadora en tanto un corte de suministro sin tener en cuenta la problemática anterior puede estar justificado negocialmente pero afecta necesariamente al proyecto de negocio en donde además se ha invertido , conforme consta en el informe de la administración concursal, una importante cantidad de dinero exigible a corto plazo; y un tercer grupo que serían las que consecuentemente se derivan de dicha actividad ( trabajadores, suministros básicos, mantenimiento , seguridad social y hacienda, etc). A la vista de todo ello la puesta en marcha del negocio se realiza parcial, se retrasa para uno de ellos y se tiene que suspender posteriormente debido a esa problemática. Esto no motiva, conforme al informe de la administración concursal, que el órgano de administración ( al que ahora nos referiremos) se quede quieto sino que negocia con los acreedores, arrendadore y franquiciadora para conseguir ( más bien penosamente por la descripción económica) cierta actividad que finalmente le lleva al cierre y a la pretensión de negociación por la vía del 5 bis y posterior solicitud de concurso.

13.- Entendemos por lo tanto que no existe una situación que motive un incumplimiento del deber de solicitar el concurso en la relación que debemos hacer con lo previsto en el artículo 5 TRLCon y el 444.1º TRLCon. Se trata de conocer la situación de insolvencia y no realizar actuaciones que deriven en intentar evitar la misma flexibilizando la radicalidad del precepto siempre que se acredite que efectivamente se ha actuado para poner remedio a dicha situación. Efectivamente y desde el principio existía una situación de causa de disolución económica si miramos el patrimonio neto y el capital social , pero también que el proyecto, parcialmente ejecutado, ya producía al principio casi el triple de las ingresos respecto de los gastos que tenía; algo que no se iba a mantener - como todos sabrían- si se les corta el suministro por un lado y si no se dan las licencias oportunas para ello. No hay desidia o negligencia que haya quedado acreditada por ello en esa actuación y por lo tanto debemos rechazar esa causa de culpabilidad.

14.- Tal y como resalta la STS de 27 de octubre de 2017 (Roj: STS 3796/2017)es doctrina jurisprudencial consolidada la que afirma que dicho precepto ( art. 165.1 LC) es una norma complementaria de la del art. 164.1 LC . Contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción iuris tantum [que puede desvirtuarse mediante prueba en contrario] en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta sala 259/2012, de 20 de abril ; 255/2012, de 26 de abril ; 298/2012, de 21 de mayo ; 459/2012, de 19 de julio ; 122/2014, de 1 de abril ; y 275/2015, de 7 de mayo ). La misma situación existente por dichas paralizaciones y suspensiones se tendría antes y después ( sin perjuicio de los gastos de mantenimiento que hemos señalado) si se hubiera solicitado antes pero con el riesgo de no poder poner en marcha los negocios y eliminar cualquier posibilidad de recuperación. Esto tiene que ver con la actitud dolosa o negligente y con la agravación del estado de insolvencia que por las circunstancias descritas no se contempla en el presente supuesto. ( SSTS 492/2015, de 17 de septiembre , y 269/2016, de 22 de abril). Es la agravación del estado de insolvencia y el aumento del déficit patrimonial que este retraso puede suponer el que realmente persigue la norma ( STS de 12 de enero de 2015 - 772/14). Un análisis de esa situación ( página 16 del informe de la administración concursal) pone de manifiesto precisamente que no se afectó el activo no corriente ni el corriente y que el pasivo corriente se incrementa en 2017 respecto de 2016 pero es precisamente en este último , que es donde tenemos los problemas que hemos señalado, en donde se generó la situación que más o menos se mantiene sin perjuicio de los gastos corrientes. Por lo tanto no existe esa agravación que justificaría lo que hemos señalado. Además y tomando en consideración la cuenta de resultados se pone de manifiesto que en el ejercicio 2017 prácticamente la actividad fue inocua derivado de esa misma situación.

15.- En conclusión no se da la causa de concurso culpable.

Quinto: Falta de colaboración.

16.- No queda acreditada igualmente la falta de colaboración a la vista de lo que hemos recogido anteriormente respecto del informe de la administración concursal.

17.- Es evidente que se dice que no se cuenta con toda la información pero también que esta fue entregada aunque tarde según el administrador concursal. Que parece que dichos problemas surgen de un defecto de comunicación con el abogado pero que finalmente no se muestran en una exigencia de esa información al concursado y a su órgano de administración que es el que tiene ese deber de colaborar ( hoy artículo 135 TRLCon). Y aunque ello puede hacerse igualmente a través de los auxiliares y letrados, la información existente es contradictoria sin que pueda correr en contra de los posibles afectados. Aunque existe una presunción iuris tamtum la evidencia de todo lo manifestado en el informe supone prueba más que suficiente de esa colaboración. Graduar la misma es una cuestión que debe ser sometida también a consideración en cuanto a la suficiencia, pero no parece que haya impedido el funcionamiento del concurso y la actividad procesal del mismo ni afectaba a la actividad empresarial dada la situación concreta descrita.

18.- Tal y como recoge la STS de 1 de diciembre de 2017 (Roj: STS 4267/2017), es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal , para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. En la sentencia se recoge que no se ha recibido la memoria que consta no se presentó al Registro y por eso fueron rechazadas , las cuentas anuales de 2016 que es una causa por la que se pretende la calificación culpable por no haberlas formulado, libro de actas y de socios, legalización de libros de 2015 y 2016 que deben constar en protocolo notarial y determinadas sentencias de las naves que lo son o bien contra terceros o bien constan los procedimientos. A su vez dice que el intento de contactar con el administrador societario han sido costosos pero no imposible. Por tanto no se da la gravedad que hemos señalado requiere el precepto a efectos de considerar esa falta de colaboración para determinar el concurso culpable.

Sexto: Cuentas anuales.

19.- La sanción de culpabilidad se centra en la conducta del artículo 165.1.3 LC ( hoy 444.3 TRLCon): ' Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente'.

20.- Aunque hemos visto que de ello se ha derivado la pretensión de afectación de todos los miembros del Consejo de Administración, también debemos considerar que se reconoce que los mismos cesaron aunque su cese no esté inscrito, algo que es imputable precisamente al administrador Único de la Sociedad y no al resto de los afectados.

21.- De lo afirmado por la administración concursal se deduce que las cuentas anuales de 2015 se formularon y se intentaron depositar aunque faltó la memoria. Esto conlleva que deba ser subsanado. Posteriormente se produce el cese de los demás miembros del Consejo de Administración y posteriormente la declaración de concurso. Desde el 11 de febrero de 2017 existe un administrador único. En ese momento solo el administrador único es el obligado a formular las cuentas anuales de 2016 y no los restantes , aunque su cargo no se haya inscrito ( art. 214.3LSC 1/2010: El nombramiento de los administradores surtirá efecto desde el momento de su aceptación). Es cierto que al Consejo de Administración le correspondía, con anterioridad y respecto de 2015, estar vigilante de que el depósito de las cuentas se hubiera realizado pero también que la formulación se encontraba hecha y que rechazada la misma el proceso debería distinguir entre aquellos y quien estuviera encargado de dicho depósito, algo que no se ha hecho constar. Pero que posteriormente y tras el nombramiento de dicho administrador a este correspondía haber subsanado para ello sobre todo partiendo de que se iba a solicitar el concurso de acreedores y que por tanto diligentemente debió hacerlo. Por tanto entendemos que dicha conducta no puede ser tan estricta que incluya el no haber depositado las cuentas anuales del ejercicio de 2015 por quienes al momento de la declaración de concurso ya no son administradores de la sociedad y dejaron de serlo en el proceso de intento de depósito y pendiente de subsanación.

22.- Bien es cierto que además nos encontramos con un hecho peculiar y es que el ejercicio de 2016 estaba pendiente al momento de declaración de concurso y que por tanto esa obligación , ya en el primer trimestre de 2017, debe realizarse conforme a lo previsto actualmente en el artículo 115 TRLCon, pero ello no se extiende a quienes han cesado sino a quien todavía sigue vigente en el cargo.

23.- De lo anterior se coligue que quienes han recurrido habían dejado de ser miembros del Consejo de Administración y por lo tanto su conducta no puede considerarse a efectos de afectación, lo que conlleva por lo tanto la revocación de la sentencia en cuanto a su consideración de afectados y condena al pago de las cuantías y pérdidas de derechos que allí se recogen.

Séptimo: Costas y depósitos.

Procede la aplicación del artículo 398 de la LEC en costas y el destino que legalmente corresponda a los depósitos para recurrir.

De conformidad a los anteriores hechos y fundamentos de derecho venimos a resolver.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos frente a la sentencia de fecha 13 de octubre de 2020 dictada en el incidente de calificación concursal 136/20 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 5 de Melilla y en consecuencia DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el sentido de dejar sin efecto la declaración como afectados y las consecuencias derivadas de ello y responsabilidad concursal condenatoria, de Doña Yolanda y D. Florencio, confirmando la misma en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin expresa imposición de costas en esta instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos .

Información sobre recursos.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior resolución, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en el mismo día de su fecha, estando este Tribunal constituido en Audiencia Pública. CERTIFICO.