Sentencia CIVIL Nº 933/2021, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 315/2020 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 315 de 2020 Juzgado Mercantil número 1 de Castelló Juicio Ordinario número 51 de 2018

SENTENCIA NÚM. 933 de 2021

Ilma Sra. e Ilmos Sres.: Presidenta:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Magistrado:

Don GONZALO SANCHO CERDÁ

Magistrado:

Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ

En la Ciudad de Castelló, a veinticinco de noviembre de dos mil veintiuno.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castelló, constituida con los la Ilma. Sra. y Ilmos. Sres.referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veintiocho de octubre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado Mercantil número 1 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 51 de 2018.

Han sido partes en el recurso, como apelante, D. Luciano, representado por la Procuradora Dª. M.ª Luisa Alegre Climent y defendido por la Letrada Dª. Diana Maria Cuartero Campoy, y como apelado, D. Maximo, representado por la Procuradora Dª. Felicidad Altaba Trilles y defendido por la Letrada Dª. Isabel Pérez-

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Cabrero Ferrández.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO INTEGRAMENTEla demanda interpuesta por la Procuradora Dª Maria Luisa Alegre Climent en nombre y representación de Dº Luciano, contra Dº Maximo representado por la Procuradora Dª Felicidad Alataba Trillesabsolviendo a los demandados de los pedimentos deducidos en su contra, todo ello, con imposición de costas a la actora.'.

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de D. Luciano, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia estimatoria del recurso de apelación y revocatoria de la sentencia apelada, fallando que deberá constituir el fallo de la Sentencia de primera instancia la estimación íntegra de la demanda de la actora con condena en costas al demandado.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte resolución por la que DESESTIME EL RECURSO DE APELACIÓN interpuestopor D. Luciano frente a la Sentencia n.º 138/2019 de 28de octubre de 2019, terminando porconfirmar íntegramente la Sentencia recurrida, con expresa condena en costas a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 20 de agosto de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 29 de septiembre de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 25 de noviembre de 2021, llevándose a efecto lo acordado.

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TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Objeto del recurso.

Don Luciano formuló demanda frente a Don Maximo y en ejercicio de lo que denominó como acción de plagio de propiedad intelectual ajena y competencia desleal, con indemnización de daños y perjuicios a determinar en ejecución de Sentencia.

El demandado ha comparecido y se ha opuesto a la demanda solicitando su desestimación, con expresa imposición de costas a la parte demandante.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda y ha impuesto el pago de las costas a la parte demandante. Ha entendido para ello que la demanda se fundamenta en la infracción de normas de propiedad intelectual y de competencia desleal y que al haberse alegado la acumulación inadecuada de esas acciones considera que debe quedar excluida la normativa relativa a la competencia desleal. Analiza por tanto la infracción de la Ley de Propiedad Intelectual lo que finalmente rechaza, porque considera que las ideas no son en si mismas objeto de protección y que no ha acreditado el demandante que en la enseñanza llevada a cabo por el demandado se emplee la misma forma expresiva a la empleada por el actor, por lo que considera que no ha copiado ni en lo básico ni en lo sustancial la obra, el método docente, del actor, aunque ambos cursos aborden las mismas enfermedades y tengan puntos en común, siendo en todo caso obras distintas y diferenciables.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación de Don Luciano.

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Se refiere en primer lugar a lo que considera como antecedentes de hecho de carácter procesal y de mayor relevancia que están recogidos en la demanda y que considera que no han sido negados de contrario.

Impugna en el primero de los motivos del recurso el fundamento de derecho tercero de la Sentencia, en el que se rechaza aplicar la normativa de competencia desleal por lo que califica de incongruente la Sentencia de instancia.

Analiza seguidamente lo que entiende como una errónea valoración de la prueba que se lleva a cabo en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia, al defender que ha sido sesgada la interpretación de la prueba practicada.

Denuncia a continuación la falta de motivación de la Sentencia que se recurre.

Finalmente también califica de errónea la aplicación de la condena en costas, pidiendo su imposición de las de primera instancia a la parte demandada por la estimación del recurso y de la demanda. Y para el caso de no estimarse la demanda pide que no se imponga a esa parte por la existencia de dudas de hecho o de derecho.

La parte demandada ha presentado escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando su desestimación, la confirmación de la Sentencia de instancia y la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-Motivación de la Sentencia.

Alterando el orden del recurso consideramos que su resolución debe comenzar por referirnos a la falta de motivación que se opone en el penúltimo de los motivos que se invocan.

Lo primero que debemos mencionar es que no se establece ninguna consecuencia diferente para el caso de apreciarse dicha falta de motivación que la mera petición de estimación de la demanda, no se está pidiendo por este motivo la nulidad de la resolución dictada por lo que en todo caso la única consecuencia que se derivaría de esa omisión sería la de que fuera subsanada en todo caso en esta segunda instancia.

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Pero además lo único que se afirma como fundamento de ese motivo es que el tema es complejo y que merecía de una motivación superior de la Sentencia, que sólo dedica unas pocas páginas en las que no se cita prácticamente jurisprudencia ni doctrina que lo justifique, pasando a continuación a trascribir tres resoluciones que versan sobre incongruencia y motivación.

De esta forma no podemos entender que se haya explicado siquiera minímamente las razones por las que la Sentencia de instancia no se encuentra debidamente motivada por lo que el motivo no puede prosperar.

El artículo 218.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a que ' Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Como señala entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de julio de 2013, ROJ 4246/2013, la motivación de las sentencias se identifica con la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican un determinado fallo. Dice esta sentencia que'para calificar una sentencia desde el punto de vista de la motivación, ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el derecho de los litigantes no les faculta a exigir que la argumentación sea exhaustiva en sentido absoluto ni que alcance a todos los aspectos y perspectivas que ofrezca la cuestión litigiosa - sentencias 165/1.999, de 27 de septiembre , 196/2003, de 27 de octubre , 262/2006, de 11 de noviembre , y 50/2007, de 12 de marzo -, pero sí que se expongan las razones decisivas que permitan, en último término, la impugnación de la decisión - sentencias 56/1.987, de 5 de junio , y 218/2.006, de 3 de julio - y, por ello, entenderla previamente'.

En el caso que nos ocupa se ha explicado en la resolución recurrida cuales son las pretensiones de las partes y se han analizado y resuelto cada una de las cuestiones planteadas, sin que se aprecie que haya habido falta alguna de motivación. No se ha indicado cuales han sido las cuestiones que no han tenido la necesaria motivación en la

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resolución dictada, no pudiendo entender por tal que se afirme que no se citan prácticamente jurisprudencia o doctrina que fundamente el fallo, lo que no es necesario en todo caso cuando se ha desestimado la demanda y se explica las razones para ello.

Diremos por último que no puede confundirse la falta de motivación con obtener una resolución acorde con las pretensiones de una de las partes, por lo que se rechaza el motivo del recurso.

TERCERO.-Acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal y de la Ley de Propiedad Intelectual.

En el escrito de contestación a la demanda se alegó que no era posible fundamentar la demanda de forma acumulada en la normativa de propiedad intelectual y en la de competencia desleal, lo que lleva a calificar de indebida esa acumulación y a estimar que lo procedente es decantarse por la norma especial, en este caso por la Ley de Propiedad Intelectual.

Esto es lo que ha apreciado de forma errónea la Sentencia de instancia con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de junio de 2006, siendo que la conclusión alcanzada en esa resolución ha sido en la actualidad ampliamente superada.

En el caso examinado en esa resolución se ejercitaban también acumuladamente diversas pretensiones en el ámbito de la propiedad industrial y de la competencia desleal y se analizaba la relación existente entre la competencia, en sus diversas manifestaciones y los derechos de exclusiva.

Posteriormente el criterio del Tribunal Supremo ha variado estableciendo lo que denomina como complementariedad relativa entre esas normativas, con especial referencia a la de marcas y a la de competencia desleal. Podemos citar en este sentido sus Sentencias 586/2012, de 17 de octubre, 95/2014, de 11 de marzo, 450/2015 de 2 de septiembre y la 94/2017 de 15 de febrero.

Dice el Tribunal Supremo que ' La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal,

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sigue el denominado principio de complementariedad relativa. ' Y en base a este principio, analiza el criterio de aplicabilidad, señalando lo siguiente: ' El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de Competencia Desleal cuando ' existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria. De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria.

Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

(... ..)

razones por las que concluye, trayendo a colación la doctrina previamente

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establecida, que procede aplicar una u otra legislación o ambas a la vez en función de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como que demuestre la concurrencia de los presupuestos de sus respectivos comportamientos para ser calificados como infractores'.

Aplicando estas consideraciones al caso enjuiciado debemos concluir estableciendo que es posible plantear en una misma demanda de forma acumulada acciones cuyo fundamento se encuentre en la Ley de Competencia Desleal con otras de la Ley de Propiedad Intelectual, como puede apreciarse en múltiples resoluciones entre las que podemos citar las de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 402 de 25 de febrero de 2020, la de Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia núm. 1.144 de 6 de octubre de 2020 o la de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada núm. 157 de 5 de marzo de 2021.

Pero la cuestión que se aprecia en el presente procedimiento es que no se encuentran debidamente deslindadas las acciones que se ejercitan con fundamento en el Real Decreto Legislativo 1/1996 de 12 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y en Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. No basta a estos efectos con relatar unos hechos y citar preceptos de ambas normativas que se consideran aplicables, debe indicarse de forma pormenorizada cuales son las acciones ejercitadas y las pretensiones que se interesan por cada una de ellas, que es lo que en este caso no se ha hecho.

Así en la fundamentación jurídica de la Sentencia dictada se citan los artículos 1 a 6 de la Ley de Propiedad Intelectual en lo relativo al contenido de los derechos de autor, el artículo 10 de esa norma en cuanto a la protección de su obra científica y los artículos 14 con relación al derecho moral del autor y el 17 y siguientes en cuanto a su derecho con contenido patrimonial.

También se hace mención a la cláusula general de la Ley de Competencia Desleal contenida en su artículo 4, a los actos de confusión del artículo 6, a las omisiones engañosas del artículo 7 y a los actos de imitación del artículo 11 de esa norma.

A continuación se refiere a lo que dice que afecta a las acciones que correspondan al

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titular del derecho mencionando los artículos 138 y siguientes de la Ley de Propiedad Intelectual, en cuanto permiten instar el cese de la actividad ilícita del infractor y exigir la indemnización de los daños materiales y morales causados.

En el suplico de la demanda se efectúan una serie de peticiones en las que no se distingue cual es la acción que las fundamenta. Se pide en concreto que se acuerde:

'_La declaración de autoría de mi representado, el doctor Luciano.

_El correcto ejercicio de derechos por la defensa del conocimiento científico de la enfermedad de la Evolución del Aparato Masticatorio Humano (EEAMH), el método y sistemática del Equilibrio Oclusal y Funcional (EOF), el Compromiso Articular TemporomandiBular (CAT) y el Síndrome del Músculo Temporal (SMT).

_La declaración de ilegalidad del acto realizado por el demandado con orden expresa de cese de la actividad ilícita por parte de don Maximo.

_La condena al demandado a estar y pasar por dicha resolución indemnizando a mi mandante por los daños y perjuicios sufridos en la cuantía que se determine, más sus intereses desde determinación y hasta el pago.

_Publicación de la sentencia a costa del infractor'.

De esta forma nuestra conclusión es que aunque es posible ejercitar acumuladamente acciones derivadas de la Ley de Competencia Desleal y de la Ley de Propiedad Intelectual, esto debe hacerse de forma pormenorizada, individualizando en cada caso la acción ejercitada a fin de poder decidir si concurren los requisitos necesarios para ello.

CUARTO.-Obra científica original, objeto de protección en la Ley de Propiedad Intelectual y concepto de plagio.

En el recurso se insiste en argumentar que lo que se está juzgando es el derecho a lucrarse una persona plagiando, sin autorización, la forma de enseñar las ideas registradas por su originalidad, a través de un curso y charlas informativas con la misma estructura y contenidos, lo que se realiza en un hotel cercano a donde imparte sus cursos el demandante, a la mitad de precio y de tiempo de duración.

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Esto como decimos ha sido rechazado en la Sentencia de instancia negando que se haya acreditado que el demandado haya copiado, ni en lo básico ni en lo sustancial, la obra, el método docente del actor, aunque ambos cursos aborden las mismas enfermedades y tengan puntos en común al apreciar a partir del examen que efectúa de la prueba practicada que son obras distintas y diferenciables.

Nos vamos a referir en este apartado a la obra científica original, a lo que es objeto de protección en la Ley de Propiedad Intelectual y al concepto de plagio como cuestiones necesarias y previas al examen de la prueba practicada en el presente procedimiento.

Elconcepto de obra que se vincula a la creación original en cualquiera de los formatos legalmente previstos aparece recogido en el artículo 10 de la Ley de Propiedad Intelectual, en el cuyo aparatado primero se indica que ' 1. Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

a) Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza'.

En la línea expuesta en la resolución recurrida debemos recordar con cita de la Sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa núm 72 de 10 de febrero de 2020 que ' Siguiendo a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya de 10 de marzo de 2009 , ' El dato esencial que permite calificar la obra y permite la protección de la propiedad intelectual es la originalidad. Esta es la cualidad de original, es decir, que resulta creación de su autor y tiene personalidad y relevancia.'.

El tratadista D. Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano en su obra Manual de Propiedad Intelectual indica que la exigencia de la originalidad en el precepto ( art.10 LPI ) hace referencia a su entender a la novedad objetiva de la obra y es fruto del ingenio del autor, reflejo de su personalidad, garantía de su singularidad, altura creativa (según la doctrina alemana), todo ello en opinión no sólo de los especialistas sino de los colectivos sociales a los que va dirigida la obra.

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De igual manera la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 24 de enero de 2008 establece que '(....)Cómo recordábamos recientemente ( sentencia de 15 de junio de 2006), citando la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo y otros precedentes de este tribunal, la concurrencia de estos requisitos depende de que el autor incorpore o no a la obra el producto de su inteligencia, un hacer de carácter personalísimo que trasciende de la mera reproducción de la imagen de que se trate ( SSTS de 26 de octubre de 1992 y 29 de marzo de 1996 ) y de que por ello la obra resulte ser 'hija de la inteligencia, ingenio o inventiva del hombre', ( STS de 7 de junio de 1995 ). Debe por lo tanto incorporar una especificidad tal que permita considerarla como una realidad singular.'

En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2005 , en la que nos recuerda que, en la evolución de la protección de la propiedad intelectual, de esas obras originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, '...Si bien tradicionalmente imperó la concepción de la originalidad subjetiva por parecer criterio aceptable para las obras clásicas (literatura, música, pintura, escultura..), ya que la creación implica cierta altura creativa, hoy día, sin embargo, debido a que los avances técnicos permiten una aportación mínima del autor (hay obras en las que no se advierte un mínimo rastro de la personalidad de su autor) y unido al reconocimiento al autor de derechos de exclusiva, la tendencia es hacia la idea objetiva de originalidad, que precisa una novedad en la forma de expresión de la idea. Esa concepción objetiva permite destacar el factor de recognoscibilidad o diferenciación de la obra, imprescindible para atribuir un derecho de exclusiva, lo que requiere, al fin, que la originalidad tenga una relevancia mínima, pues no resulta adecuado conceder derechos de exclusiva a creaciones que constituyen parte del patrimonio cultural común de la sociedad. Se ha dicho en este sentido que no se protege lo que pueda ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (SSTS de fechas 20 de febrero y 26 de octubre de 1992, y 17 de octubre de 1997) y de ahí que en Sentencia de esta Sala de 10 de marzo de 2000 se advirtiera que la nota de originalidad únicamente concurre cuando la forma elegida por el creador incorpora una especificidad tal que permite considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el consumidor, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad (también, en este sentido, Sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2002 ).

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Más recientemente sobre la originalidad la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, 91/2015, de 23 de abril de 2015 (EDJ2015/70628), ya citada Sentencia AP. de Baleares 390/2010 de 30 de julio en relación a otra Stc de 25 de enero de 2010 , en idénticos términos ' propiedad intelectual, que protege solamente la forma utilizada para su exteriorización en la medida en que la misma, y sólo ella, constituye una creación original. Esta exigencia de originalidad requiere un mínimo nivel de singularidad y novedad, de altura creativa suficiente ( STS 24-06-2004 (RJ 2004, 4318). Precisamente, el requisito de ' originalidad ' que ha de darse en la creación literaria, artística o científica para ser objeto de propiedad intelectual ha sido entendido por la doctrina en dos sentidos diferentes, subjetivo y objetivo...En relación con lo expuesto, no se protege lo que puede ser patrimonio común que integra el acervo cultural o que está al alcance de todos (en este sentido, STS 20- 02-1992 (RJ 1992 , 1329), 26-10-1992 ( RJ 1992, 8286), 17-10-1997 ( RJ 1997, 7468), 26-11-

2003 (RJ 2003, 8098).

Entendemos del bloque jurisprudencial precedente :

-La originalidad de la obra para gozar de la protección de la LPI ha de definirse desde unos parámetros objetivos.

-La ' creación original' contemplada en el artículo 10.1 de la LPI implica una originalidad creativa fruto de un esfuerzo intelectual (talento, inteligencia, ingenio, inventiva o personalidad) que dota de un nivel singularidad y novedad a la obra'.

En segundo lugar y en cuanto a lo que es objeto de protección en la Ley de Propiedad Intelectual, procede recordar con cita en esta ocasión de la Sentencia de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 540 de 6 de noviembre de 2020 que ' Es conocido que el objeto de protección de la propiedad intelectual no son las ideas sino sus manifestaciones externas. Así lo declaró la sentencia de esta Sala núm. 182/2009 de 2 de julio refiriéndose, en general, a las obras protegidas:

'Esta sala ha declarado en ocasiones anteriores que lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de proteccióna través de la legislación que la tutela, es la obra literaria, artística o científica, pero no las ideas, los conocimientos o la información

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expresadas a través de tales obras o plasmadas en ellas. Así se recoge en las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 20 de febrero y 26 de octubre de 1992 y las núm. 563/1995, de 7 junio y núm. 1125/2003 , de 26 noviembre, entre otras, que siguen la línea jurisprudencial iniciada por las antiguas sentencias de 25 de abril y 12 de agosto de 1900 y 18 de noviembre de 1903 . El artículo 9-2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1-C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (conocido, abreviadamente, como ADPIC o TRIP'S en sus siglas inglesas), ratificado por España por Instrumento de 30 diciembre 1994 (y así ha sido también recogido en el art. 2 del Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual sobre ciertas cuestiones de derecho de autor y derechos conexos aprobado por la Conferencia Diplomática de Ginebra de 20 diciembre de 1996 al definir el ámbito de protección del derecho de autor) establece que ' la protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí'.

Finalmente cabe hacer mención al concepto de plagio en el que se fundamenta la demanda. Citamos para ello la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 611 de 7 de abril de 2021, en cuanto se refiere a que 'Para determinar si ha existido plagio no es suficiente que entre ambos programas pueda existir alguna coincidencia, como parece sostener la recurrente.

La STS 18 de diciembre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:7176 ) expresa que el sentido general del plagio se centra en la copia sustancial, como actividad material mecanizada y poco intelectual y menos creativa, carente de toda originalidad ( sentencias de 28 de enero de 1995 , 17 de octubre de 1997 y 23 de marzo de 1999 ) y no constituye plagio cuando son dos obras distintas y diferenciables aunque tengan puntos comunes de exposición ( sentencia de 20 de febrero de 1992 ) y no se da un pleno calco y copia ( sentencia de 28 de enero de 1995 ) aunque tengan 'múltiples e innegables coincidencias' ( sentencia de 7 de junio de 1995 ) que se refieran, no a coincidencias estructurales básicas y fundamentales, sino ' accesorias, añadidas, superpuestas o modificaciones no trascendentales' ( sentencia de 28 de enero de 1995 y 23 de marzo de 1999 )'.

QUINTO.- Valoración de la prueba.

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A partir de las consideraciones antes expuestas procede valorar la prueba practicada a fin de determinar si se ha producido el error en su valoración que le imputa el apelante y que anunciamos que no apreciamos que haya tenido lugar.

Corresponde a la parte demandante acreditar que el demandado ha plagiado la obra del demandante sin su autorización, en los cursos y charlas que imparte, situando como indica la Sentencia de instancia como obra protegida las teorías científicas referidas a la enfermedad de la evolución del aparato masticatorio humano (EEAMH), el compromiso articular temporomandibular (CAT) y el síndrome del músculo temporal (SMT), que a su vez comprende como métodos de tratamientos : tratamiento postural, tratamiendo oclusal, tratamiento con aparatología dental y tratamiento con cirugía.

En primer lugar debemos indicar que Don Maximo en el acto del juicio que fue alumno del Dr. Luciano en el curso por él organizado 2013/2014, con relación con la Enfermedad de la Evolución del Aparato Masticatorio Humano (EEMH), el método y sistemática del Equilibrado (EOF), el Compromiso Articular Temporomandibular (CAT) y el Síndrome del Músculo Temporal (SMT).

Después, según explicó el demandado y el testigo Don Esteban de laboratorios Ortholab, en el año 2015 y con motivo del décimo aniversario de esos laboratorios se organizaron unas jornadas en Alicante y tras haber solicitado el testigo al Dr. Luciano dar una charla informativa sobre la materia que nos ocupa, este excuso su asistencia diciéndole que llamara a Maximo que podía hacerlo, siendo esta la primera charla ó conferencia que el Sr. Maximo dio sobre la materia, comenzando a impartir sus cursos en la edición 2015/2016, lo que continúo haciendo de forma regular aunque en ocasiones en el mismo año hubo dos ediciones del mismo curso.

Don Maximo negó en el juicio haber copiado o plagiado los cursos del demandante, aunque manifestó que los que ambos imparten son similares en cuanto tratan los mismos temas, reconociendo que sus cursos tratan sobre la Rehabilitación Neuro- Oclusal (RNO), más que del Tratamiento del CAT, porque él lo hace desde el punto de vista de la ortodoncia, lo que es objeto de crítica en el recurso al considerar que la ortodoncia es incongruente con la RNO y el CAT, introduciendo con ello una serie de cuestiones de forma

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extemporánea al no haber sido alegadas en la primera instancia, como se opone por la parte apelada.

En todo caso nos encontramos ante una materia que por su especialidad debería haber sido objeto de prueba pericial, al requerir conocimientos especializados de los técnicos especializados en tales ámbitos del conocimiento, a los efectos establecidos en el artículo 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Con esa finalidad se aportaron con la demanda un total de tres informes periciales como documentos números 8, 9 y 10.

El primero ha sido emitido por la odontóloga Doña Marisol, quien tras referirse a los trabajos originales de Don Luciano, a lo que denomina como certificados de exposición pública y a los cursos impartidos por él se refiere al programa del Dr. Luciano, formación EOF, XX edición y al programa del curso de 2016 del mismo doctor, estableciendo una comparación con los programas del Sr. Maximo, curso de RNO y tratamiento del CAT, 3ª edición, 4ª edición para el año 2017 y del Tríptico sobre el curso de RNO y tratamiento del CAT, 4ª edición para el año 2017, de forma que concluye que el programa que ofrece el Sr. Maximo es una copia casi literal del ideado por el Dr. Luciano para su curso de formación, calificando de insignificantes las variaciones de orden y forma de estos programas, pudiendo incluso a partir de su lectura considerar que se trata en ambos casos del mismo ponente.

Este informe después no fue objeto de ratificación el acto del juicio al que no acudió su autora.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2008 indica que ' esta Sala ha negado reiteradamente el carácter de prueba pericial a los informes extrajudiciales, al no observarse en ellos las formalidades rituarias a que ha de ajustarse su práctica; lo que, sin embargo, no les priva de eficacia probatoria cuando los mismos han sido ratificados a través de la prueba testifical con intervención de las demás partes personadas, produciendo entonces los efectos propios de la prueba de testigos - sentencias de 14 de julio de 2000 , 29 de marzo de 2006 y 28 de febrero de 2007 -'.

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Esa ratificación como decimos no ha tenido lugar en el caso que nos ocupa, por lo que dicho informe que ni siquiera se destaca en el recurso no puede ser tenido en cuenta a estos efectos en cuanto a las conclusiones que alcanza, al no haber podido ambas partes interrogar a quien lo ha emitido sobre los extremos que afecten al mismo. Además debemos tener en cuenta que en todo caso lo que se ha examinado son los programas y el tríptico que hemos mencionado sin que la perito haya presenciado ninguno de los cursos del demandado.

El siguiente dictamen pericial ha sido emitido por Don Remigio y tiene como objeto la originalidad de la obra de Don Luciano, no siendo tampoco ratificado en el acto del juicio por lo que le resultan aplicables las consideraciones antes expuestas.

Finalmente se ha acompañado un último informe pericial que ha sido emitido por Don Victoriano, que también sobre la originalidad de la obra del Dr. Luciano, estableciendo como conclusiones su autoría de la obra que indica, de su denominación y términos, añadiendo que en estos 17 años se ha dedicado a impartir cursos sobre estos temas, con la finalidad de poner este descubrimiento personal en conocimiento de los profesionales de la odontología, para ayudarles en la terapia de sus pacientes que padecen esta enfermedad, nunca con el fin de impartir formarción de personal docente.

Este dictamen a diferencia de los anteriores si que fue ratificado en el acto del juicio, pero cuando fue preguntado su autor por si había tenido en cuenta para establecer la originalidad de esta obra los requisitos exigidos por la Ley de Propiedad Intelectual dijo desconocerlos.

Por otra parte y en cuanto a la prueba documental se hace especial referencia en el recurso al documento número 12 de los acompañados a la demanda, que es una comparativa de los programas del curso de Don Maximo 2016/2017, 3ª edición 'RNO y Tratamiento del CAT' y del que se corresponde con la XX edición del curso 'Formación EOF', del Dr. Luciano, Cádiz, 2016/2017.

Pero se trata de una mera comparativa de ambos programas que ha realizado el hijo del demandante, según manifestó en el acto del juicio, y en el que si bien se puede ver semejanzas en cuanto a los objetivos del curso y al temario, no puede establecerse de su

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examen que nos encontremos ante una copia sustancial entre ambos cursos, máxime cuando se trata de un examen de dos programas sin que pueda determinarse a partir de los mismos como se ha desarrollado cada uno de los cursos.

Por otra parte en cuanto a la prueba testifical aportada por la parte actora se ha limitado a la esposa y al hijo del demandante, quienes por su relación de parentesco no pueden considerarse como testigos imparciales, por lo que su testimonio no puede ser bastante para acreditar que ha tenido lugar el plagio que se denuncia, máxime cuando ninguno de los dos ha asistido a alguno de los cursos del demandado, ni ha tenido otro conocimiento directo de los mismos fuera de conocer su programa.

Doña Elisabeth, se refirió en su declaración a que el demandado le había solicitado a su esposo material para dar una charla informativa a un grupo de amigos sobre los cursos que él imparte, y que esto fue autorizado pero con la condición de que la charla fuera gratuita, que es lo que él exigía siempre que fuera sin ánimo de lucro. Explicó que ellos se enteraron de que el demandado daba sus cursos por una de las alumnas de su marido, Eufrasia, quien les comentó que el marido de esta alumna había preferido hacer el mismo curso con el Sr. Maximo porque era su amigo, relatando a continuación como solicitaron una reunión entre quienes son ahora litigantes para solventar el conflicto sin que se alcanzara acuerdo alguno. Afirmó que el demandado había reconocido en ese momento que utilizaba para sus cursos el material que le había cedido su marido para esa charla primera, lo que fue negado por el demandado y por Don Esteban, testigo al que después nos referiremos y que también dijo haber asistido a esa reunión.

En cuanto a la declaración de Don Claudio, hijo y trabajador del demandante, reconoció ser la persona que efectúo la comparativa que se ha aportado como documento número 12 a la demanda insistiendo en la similitud de ambos cursos aunque dijo que Maximo cambiaba el orden pero su contenido y objetivo son los mismos, encontrándose la obra de su padre protegida como propiedad intelectual, habiendo utilizado en ambos casos las técnicas y los métodos de su padre. Manifestó que ahora el Sr. Maximo habla de lo mismo pero de forma diferente, ya que lo ha cambiado no mencionando el CAT, reconociendo no haber asistido a ninguno de sus cursos y desconocer el material que utiliza. También dijo que toda la investigación de su padre se encuentra gratis en internet surgiendo el problema cuando se cobra por su utilización.

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Por la parte demandada comparecieron también diversos testigos siendo el primero de los que lo hizo Don Esteban, antes mencionado por tener un laboratorio que organizó unas jornadas en las que el Sr. Maximo dio una primera charla sobre la materia que nos ocupa, siguiendo después dando conferencias patrocinadas por su laboratorio, declarando que cuando el demandado se refiere a determinadas patologías identifica al Dr. Luciano y a otros profesionales en cada caso como los iniciadores o descubridores de las mismas, negando además que los cursos sean idénticos.

En el mismo sentido declaró a continuación la siguiente testigo Doña Eufrasia, quien dijo conocer a Maximo por compartir la misma profesión aunque añadió que quien más lo conoce es su marido, habiendo asistido ella a uno de los cursos del Dr. Luciano y su marido a uno del Sr. Maximo, y que al final como su marido había terminado antes ella hacía el final y como vio que le faltaba mucho, porque había aprendido a diagnosticar pero no a tratar con la seguridad que quería, empezó a preguntarle cosas a su marido y a ver sus apuntes con los que terminó estudiando porque con los suyos no se aclaraba, afirmando que los cursos eran totalmente diferentes, porque la estructura del curso del Sr. Maximo era como al revés y tenía muchos más casos clínicos, siendo la diferencia más importante o llamativa que ella encontró la del tema de la ortodoncia, ya que empleaba más herramientas útiles para su trabajo, hablando más de tratamientos. También indicó que los casos clínicos tampoco eran los mismos, siendo diferentes los pacientes y las imágenes.

Es importante destacar este testimonio porque ha sido emitido por una persona cuya imparcialidad no ha sido cuestionada y que además ha tenido conocimiento de los dos cursos, uno por haber asistido personalmente y el otro por haber podido examinar el material y los apuntes del mismo.

El siguiente de los testigos que intervino en el acto del juicio fue Don Jacobo, que fue alumno del Dr. Luciano en el curso 2014-2015 y amigo de Maximo que fue quien le recomendó hacer el curso. Explicó que tiene relación habitual con Maximo por lo que ha tenido acceso a su material y a sus casos siendo diferentes a los del curso al que él asistió, ya que al Sr. Maximo le gusta hacer un enfoque relacionado con la ortodoncia que es su especialidad, por lo que es más práctico.

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El último de los testigos que compareció fue Don Pascual, quien dijo haber asistido a la primera edición del curso impartido por Don Maximo (2015-2016), al haber presenciado la charla que él había impartido sobre esta materia en Alicante, indicando que en ese curso se identifica a Luciano como pionero entre otros de algunas de las patologías o enfermedades. También manifestó que los casos clínicos eran diferentes al ser las sesiones en su propia consulta y con sus propios pacientes, por lo que veían su patología o problema y su evolución. Indicó que en ese momento cuando hizo ese curso él sabía que también lo impartía el Dr. Luciano pero al ser el Sr. Maximo especialista en ortodoncia y compartir el testigo esta especialidad le interesó más su curso.

La conclusión alcanzada por tanto en la Sentencia dictada en la instancia ha sido acorde con el resultado de la prueba que acabamos de exponer, no habiendo acreditado la parte demandante que el demandado haya plagiado o copiado en sus cursos los impartidos por el actor, aunque tengan puntos en común en cuanto a la materia, programa u objetivos, por lo que ha sido procedente desestimar la demanda.

SEXTO.- Costas de la instancia.

Finalmente en el último de los motivos se opone el recurrente a que se hayan impuesto a esa parte las costas de la instancia, en primer lugar porque considera que debe estimarse la demanda e imponerse a la parte adversa, y para el caso de que no se acordara dicha estimación interesa que se aprecie la concurrencia de dudas de hecho y de derecho, por la complejidad del asunto.

Procede de nuevo rechazar el motivo del recurso al considerar que se han impuesto las costas de la instancia en aplicación del contenido del artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por el criterio de vencimiento objetivo, que es además lo que reclama en primer lugar el recurrente que se aplique para el caso de que se estime su demanda.

No consideramos que deba acogerse la excepción a esa imposición de las costas basada en la existencia de dudas de hecho o de derecho, cuando la parte sólo pide su apreciación en el caso que se mantenga la desestimación de la demanda, y además no explica en que han consistido tales dudas, concurriendo por el contrario razones bastantes para esa imposición al no haber delimitado las acciones ejercitadas y al no haber

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demostrado los hechos en que se fundamenta su demanda.

Procede por todo ello y en consecuencia la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- Costas de la alzada.

Por otra parte, respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Luciano, contra la Sentencia dictada por el Sr. Juez de refuerzo del Juzgado Mercantil número 1 de Castelló en fecha veintiocho de octubre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 51 de 2018, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469 LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día

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siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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