Sentencia CIVIL Nº 939/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 992/2019 de 21 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000939/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
D. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 21 de noviembre del 2019
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0000487/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0000992/2019 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representada por la
Procuradora de los tribunales, MARIA SUSANA DE TORRE LERENA; y asistido por el Letrado MAYTE NURIA
BERENGUER SAMPER; y como parte apelada, Epifanio representado por la Procuradora de los tribunales,
Sra. JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada Dº Desconocido siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR
MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 3 de Diciembre del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada: 1.- Se declara la nulidad de pleno derecho de la cláusula de vencimiento anticipado, de la cláusula de interés de demora, de la cláusula de comisión de apertura y de la cláusula de imposición de gastos a cargo del prestatario del préstamo hipotecario suscrito entre las partes 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar al demandante los gastos de Notaría (con exclusión del Timbre de la matriz), la mitad de los gastos de gestoría, la comisión de apertura así como la cantidad de 255,00 euros abonada en exceso en el IAJD por la previsión de un interés de demora abusivo, con los intereses legales desde la fecha del pago, absolviéndole del resto de pedimentos.

3.- Se tiene a la parte actora por desistida de su pretensión de restitución de cantidades en lo relativo al impuesto de actos jurídicos documentados.

4.- Sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de Noviembre del 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda y en escrito de ampliación de demanda la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora, de la comisión de apertura, de la cláusula de vencimiento anticipado y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 3 de septiembre de 2004; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, de la comisión de apertura; asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La sentencia de instancia declara nula las cláusulas, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de notario y la mitad de gestoría, y lo abonado en virtud de la comisión de apertura. Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos, todo ello sin costas.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de declarar la nulidad de la comisión de apertura y la devolución de su importe; y de otro lado, la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora (255 euros).



SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 255 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 255 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 25500 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 255 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 255 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO. - COMISION DE APERTURA La parte demandada solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la comisión de apertura que entiende válida.

Las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, analizan la distribución de los gastos en los distintos préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, decidiendo asimismo sobre la comisión de apertura.

En la Sentencia 44/2019, el TS concluye en cuanto al abono de la comisión de apertura que esta debe correr a cargo del deudor.

En las citadas resoluciones se analiza la normativa sectorial aplicable al caso, tanto la nacional como la de la Unión Europea, y concluyen que la comisión de apertura no es propiamente la repercusión de un gasto, sino el cobro de una partida del precio. En consecuencia, la comisión de apertura no se considera ajena al precio del préstamo, al igual que el interés remuneratorio, al ser una partida de dicho precio, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

Tanto el interés remuneratorio, como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual artículo 60.2 TRLCU, y específicamente, en las cifras de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

El Alto Tribunal, concluye que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su trasparencia mediante la agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas para la concesión del préstamo, pero no exige que la entidad pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste de las mismas.

Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por lo que, al formar parte del precio del contrato, la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado en el caso concreto. Determina que es común que el consumidor conozca su existencia y que la entidad financiera lo publicite e informe, siendo pagadera al principio.

Dichas conclusiones son extrapolables al caso que nos ocupa ya que de manera usual los consumidores conocen la existencia de la comisión de apertura y asumen su abono.

Por lo que el recurso ha de estimarse en cuanto a la comisión de apertura, y declarar la validez de dicha cláusula que establece la comisión, sin que proceda la devolución de cantidad alguna.



CUARTO.- COSTAS Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 LEC no procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la sentencia nº 566/2018, de 3 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, declaramos la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 3 de septiembre de 2004, absolviendo a la entidad demandada de su abono, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.