Sentencia CIVIL Nº 939/2020, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 872/2019 de 13 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA
SECCIÓN NOVENA
Rollo nº 872/2019.
SENTENCIA Nº 939/20
APELANTE: Don Sebastián .
Procuradora: Doña Mª ASUNCIÓN GARCÍA DE LA CUADRA RUBIO.
APELADO: VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U.
Procuradora: Doña CARMEN INIESTA SABATER.
OBJETO: Defensa de la competencia.
ILMA./OS. SRA./ES. MAGISTRADA/OS:
Doña PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA.
Don LUIS SELLER ROCA DE TOGORES.
Don ANTONIO PEDREIRA GONZÁLEZ (Ponente).
En Valencia, a 13 de julio de 2020.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 12 de marzo de 2019, el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia, dictó Sentencia nº 85, con el siguiente fallo: ' Que desestimando como desestimo la demanda promovida por el Procurador Sra. Garcia de la Cuadra Rubio en la representación que ostenta de su mandante D. Sebastián , debo absolver y absuelvo a la entidad mercantil demandada VOLVO GROUP ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL de las pretensiones deducidas en su contra, todo ello con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO.- Notificada la Sentencia a las partes, la representación del demandante, Don Sebastián , interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado Juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia.



TERCERO.- Previa la oportuna tramitación, ha tenido lugar la deliberación y votación.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes relevantes.

1. En representación de Don Sebastián se interpuso demanda de juicio ordinario frente a VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U., manifestando ejercitar una acción de resarcimiento de daños prevista en el artículo 1902 del Código Civil. En concreto, su fundamentación jurídica aludía al ejercicio de una acción ' follow on' (Tomo I, folio 8 vuelto, párrafo V). Previa alegación de hechos y fundamentos de derecho, se solicitaba en suma el dictado de Sentencia por la que: ' a) Se declare que la entidad mercantil demandada es responsable de los daños sufridos por mi mandante como consecuencia de la concertación de precios llevada a cabo con el resto de fabricantes en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 1997 y el 18 de enero de 2011.

b) Se condene a la demandada a pagar a mi representado la cantidad de CIEN MIL CIENTO OCHENTA Y UN EUROS CON NOVENTA Y SIETE CENTIMOS (100.181,97 €), importe en el que se ha cuantificado el perjuicio ocasionado al actor por la conducta anticompetitiva analizada en la demanda, llevada a cabo por la demandada.

c) Se condene a la demandada al pago de los intereses legales devengados por las sumas anteriores desde la interpelación judicial hasta su completo pago.

d) Se condene a la demandada al pago de la totalidad de las costas que resulten causadas en este juicio, por su manifiesta mala fe al ni siquiera contestar a las reclamaciones extrajudiciales efectuadas por esta parte'.

Durante la tramitación de la primera instancia, la parte demandante redujo la cantidad que reclamaba a la suma de 73.799,38 euros, renunciado a las partidas correspondientes a sobrecoste por implementación de nuevas tecnologías, así como a la carga impositiva que se decía soportada en exceso (min. 00:50 a 01:30 de la primera pista de la grabación del acto del juicio).

2. La entidad demandada, VOLVO GROUP ESPAÑA, S.A.U., contestó a la demanda. Opuso, ante todo, su falta de legitimación pasiva ' ad causam' (punto 7 letra a, y puntos 47, 49 a 53 y 57 de su escrito).

3. La Sentencia recurrida desestima la demanda. Considera que ' [e]l problema es que viene a llamar como demandado a la entidad VOLVO GROUP ESPAÑA S.A. UNIPERSONAL, ciertamente filial de la matriz sueca VOLVO, pero en todo caso persona jurídica distinta que no ha venido identificada en la Decisión sancionadora de las autoridades de la competencia de fecha 19 de julio de 2016, que en lo que ahora interesa identifica al efecto a AB VOLVO, VOLVO LASTVAGNAR AB y VOLVO GROUP TRUCKS CENTRAL EUROPE GMBH'. A partir de ello, entiende el Magistrado de instancia que ' la cuestión pasa por analizar si, asi las cosas, la actora puede, o no, demandar a la sociedad aquí demandada. Y la respuesta es afirmativa, en cuanto que sí puede demandar a VOLVO GROUP ESPAÑA S.A.U. Pero ya no en el ámbito de una accion follow on, que es el escenario planteado por la actora, sino que se tratará del ejercicio de una acción stand alone, de suerte que la actora ya no podrá hacer valer el carácter irrebatible de los hechos acreditados (con identificacion de los infractores) en la Decisión de las autoridades comunitarias de la competencia, sino que antes al contrario, deberá desenvolver la diligencia pertienente en punto a la acreditación de los presupuestos de la responsabiilidad extracontractual ex articulo 1902 del Código civil '. Y concluye finalmente que ' procede la desestimación de la demanda rectora de las presentes actuaciones'.



SEGUNDO.- Legitimación pasiva de la filial.

1. Esta Sala se ha pronunciado ya sobre la cuestión de fondo que, en esencia, viene asimismo a plantearse en el presente recurso, debiendo traerse a colación las Sentencias nº 1614/2019, de 5 de diciembre ROJ: SAP V 4150/2019 - ECLI:ES:APV:2019:4150, y nº 62/2020, de 20 de enero ( rollo de apelación nº 1573/2019).

2. En el presente caso, además, la primera alegación del recurso de apelación (' errónea valoración de la excepción de falta de legitimación pasiva') se articula en esencia sobre la base de la reproducción de los argumentos de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia de fecha 20 de febrero de 2019.

Precisamente, la mencionada Sentencia de esta Sección 9ª con nº 1614/2019, de 5 de diciembre, se dictó en la apelación dirigida frente a dicha Sentencia de 20 de febrero de 2019, estimando el recurso y revocando ésta.

3. Argumenta la Sentencia nº 1614/2019, de 5 de diciembre: 5.2. El segundo aspecto sobre el que debemos pronunciarnos -vinculado al anterior- es el relativo a la falta de legitimación pasiva invocada por la demandada con sustento en la afirmación de no ser destinataria de la Decisión de la Comisión, por lo que argumenta - en contra de lo decidido en la instancia - que, en el marco de una acción ' follow on ', no se le puede extender la responsabilidad en que hubiera incurrido la matriz del grupo.

La cuestión debatida no es pacífica entre los Juzgados de lo Mercantil que se han pronunciado sobre esta problemática en situaciones análogas a la sometida a nuestro enjuiciamiento, de manera que algunos de ellos aprecian la falta de legitimación (porque tanto la legislación española como la jurisprudencia comunitaria únicamente contemplan la comunicación de responsabilidades civiles de aquella filial que ha cometido la infracción respecto de la matriz que la controla, cuando ésta última no la ha cometido directamente, pero no en el supuesto inverso, en el que la matriz ha cometido la infracción y se pretende la comunicación de dicha responsabilidad a la filial que no la ha cometido), y otros sostienen la postura que defiende la resolución apelada (esto es, que cabe extender a la filial la responsabilidad por los actos de la matriz).

Entre las Audiencias Provinciales, únicamente nos constan dos pronunciamientos en que se haya abordado esta temática: la Audiencia de Murcia, en Sentencia de 20 de junio de 2019 ROJ: SAP MU 1308/2019 - ECLI:ES:APMU:2019:1308 y la Audiencia de Barcelona, en Auto de 24 de octubre de 2019, por el que se promueve cuestión prejudicial ante el TJUE.

En la primera de las resoluciones citadas (Pte. Sr. Fuentes Devesa), y en un proceso en el que la demandada MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA, S.L pertenecía (como en nuestro caso MAN TRUCKS IBERIA SA) al GRUPO MAN, sin ser destinataria de la Decisión de la Comisión, la Audiencia de Murcia apreció la falta de legitimación pasiva, argumentando (los destacados en negrilla, son nuestros): '5. Esta legitimación pasiva se presenta problemática. [...] 5.1 Esta cuestión de la determinación de la entidad obligada a reparar el perjuicio causado por una infracción del artículo 101 TFUE se rige directamente por el Derecho de la Unión, como ha dicho la reciente STJUE de 14 de marzo de 2019, asunto Vantaan C-724/17 (apartado 28), que, en un caso de reestructuración empresarial, establece las siguientes consideraciones de interés: 1º) rige el principio de responsabilidad personal y el sujeto pasivo es la empresa causante de los daños (apartados 31 y 32) ' habida cuenta de que la responsabilidad del perjuicio resultante de las infracciones de las normas de la Unión en materia de competencia tiene carácter personal, incumbe a la empresa infractora responder del perjuicio causado por la infracción De las consideraciones anteriores se sigue que las entidades obligadas a reparar el perjuicio causado por un acuerdo o práctica prohibidos por el artículo 101 TFUE son las empresas, en el sentido de esta disposición, que hayan participado en ese acuerdo o práctica' 2º) asunción del concepto amplio de empresa (apartados 36 y 37) 'procede recordar que el concepto de 'empresa' en el sentido del artículo 101 TFUE comprende cualquier entidad que ejerza una actividad económica, con independencia de la naturaleza jurídica de dicha entidad y de su modo de financiación ( sentencia de 11 de diciembre de 2007, ETI y otros, C280/06 , EU:C:2007:775 , apartado 38 y jurisprudencia citada).

En ese contexto, debe entenderse que dicho concepto designa una unidad económica, aunque, desde el punto de vista jurídico, dicha unidad económica esté constituida por varias personas físicas o jurídicas ( sentencia de 27 de abril de 2017, Akzo Nobel y otros/Comisión, C516/15 P, EU:C:2017:314 , apartado 48 y jurisprudencia citada)' 3º) traslación de la jurisprudencia desarrollada en el contexto de la imposición de multas por la Comisión a las acciones por daños y perjuicios (apartado 41 a 47) 'De ello se deduce que el concepto de 'empresa', en el sentido del artículo 101 TFUE , que es un concepto autónomo del Derecho de la Unión, no puede tener un alcance diferente en el ámbito de la imposición por la Comisión de multas con arreglo al artículo 23, apartado 2, del Reglamento n.º 1/2003 y en el de las acciones por daños y perjuicios por infracción de las normas de competencia de la Unión' 5.2 La aplicación de este concepto de empresa en el contexto del grupo se recoge, entre otras, en la Sentencia de TJUE de 10 de septiembre de 2009, asunto Azco Nobel, C-97/08 . En ella, al tratar de una sanción impuesta por la Comisión, y tras recordar que conforme al principio de responsabilidad personal, es preciso concretar la persona jurídica a quién se imputan los hechos infractores y que tiene derecho a intervenir en el expediente sancionador para poder defender su posición, no duda en ratificar la posibilidad de sancionar a la matriz por los actos de la filial, en los términos siguientes '58. Según reiterada jurisprudencia, el comportamiento de una filial puede imputarse a la sociedad matriz, en particular, cuando, aunque tenga personalidad jurídica separada, esa filial no determina de manera autónoma su conducta en el mercado sino que aplica, esencialmente, las instrucciones que le imparte la sociedad matriz (véanse, en este sentido, las sentencias Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 132 y 133; Geigy/Comisión, antes citada, apartado 44; de 21 de febrero de 1973, Europemballage y Continental Can/ Comisión, 6/72 , Rec. p. 215, apartado 15, así como Stora, apartado 26), teniendo en cuenta concretamente los vínculos económicos organizativos y jurídicos que unen a esas dos entidades jurídicas (véanse, por analogía, las citadas sentencias Dansk Rørindustri y otros/Comisión, apartado 117, así como ETI y otros, apartado 49).

59. Es así, en efecto, porque, en tal situación, la sociedad matriz y su filial forman parte de una misma unidad económica y, por lo tanto, integran una única empresa, en el sentido de la jurisprudencia mencionada en los apartados 54 y 55 de la presente sentencia. Por lo tanto, el hecho de que una sociedad matriz y su filial formen una única empresa en el sentido del artículo 81 CE permite que la Comisión remita una Decisión que imponga multas a la sociedad matriz , sin que sea necesario establecer la implicación personal de ésta en la infracción'.

Extensión de responsabilidad que en caso de participación al 100% se produce, salvo prueba en contrario '60 En el caso particular de que una sociedad matriz participe en el 100 % del capital de su filial que ha infringido las normas de Derecho comunitario en materia de competencia, por una parte, esa sociedad matriz puede ejercer una influencia determinante en la conducta de su filial (véase, en este sentido, la sentencia Imperial Chemical Industries/Comisión, antes citada, apartados 136 y 137), y, por otra, existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial (véanse, en este sentido, las citadas sentencias, AEG-Telefunken/Comisión, antes citada, apartado 50, y Stora, apartado 29).' 61. En estas circunstancias, basta que la Comisión pruebe que la sociedad matriz de una filial posee la totalidad del capital de ésta para presumir que aquélla ejerce una influencia decisiva sobre la política comercial de esa filial. Consecuentemente, la Comisión podrá considerar que la sociedad matriz es responsable solidariamente del pago de la multa impuesta a su filial, excepto si tal sociedad matriz, a la que corresponde desvirtuar dicha presunción, aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial se conduce de manera autónoma en el mercado (véase, en este sentido, la sentencia Stora, apartado 29)' Estas ideas ahora tienen reflejo positivo en la Disposición Adicional cuarta de la LDC y art 61.2 y 71 LDC introducidos por RD 9/2017, que si bien no son aplicables ratione tempore, sirven de pauta exegética . Indica en su primer punto la DA 4 ª que 'a efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por empresa cualquier persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación'.

Y al tratar el resarcimiento de daños el art. 71 establece, en su parte relevante, que '1. Los infractores del Derecho de la competencia serán responsables de los daños y perjuicios causados. 2. A efectos de este título: b) La actuación de una empresa es también imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas' 5.3 Por tanto, de la lectura conjunta en ambas sentencias, podríamos concluir que, salvo prueba en contrario, de las consecuencias dañosas causadas por la filial responderá civilmente ex art 101 TFUE la matriz, excepto si esta última aporta suficientes elementos probatorios para demostrar que su filial actúa de manera autónoma en el mercado 5.4 Pero aquí lo que se plantea es el camino inverso. Es decir, si los daños derivados del comportamiento de la matriz son reclamables a la filial.

Si la matriz responde de lo hecho por su filial es porque se presume que dirige la política comercial de la filial, de manera que en el fondo viene a responder por un comportamiento propio, ya sea como autora intelectual (impartiendo instrucciones a su filial para desarrollar una determinada actividad en el mercado, que resulta infractora de la normativa de defensa de la competencia ) ya sea como autora por comisión por omisión (por no adoptar las medidas de vigilancia exigibles, derivadas de su posición de control y dominio), al haber admitido el TJUE los modos pasivos de participación en la infracción ( STJUE de 22 de octubre de 2015, asunto ACTreuhand AG C -1974/14) En cambio, la traslación de la responsabilidad de la matriz a la filial parece que responde a la idea de que esta última se deja instrumentalizar por la primera para desarrollar y expandir el comportamiento antijurídico. Es decir, responderá la filial por haber cooperado en la actuación anticompetitiva realizada por la matriz, que es la integrante en el cártel, pero que, al conformar una unidad empresarial, responden conjuntamente, aunque tengan una personalidad jurídica distinta. Si bien el rol de la filial parece ser la de cómplice o cooperador (no previsto en el art 101 TFUE ) lo cierto es que ese concepto tan amplio de 'empresa' genera la duda de si es posible englobarla o considerarla como causante asimismo del daño. En todo caso, si hay una previa resolución administrativa, en principio, parece que estas circunstancias que pudieran permitir la extensión de sujetos responsables 'hacia abajo' habrán sido analizadas por dicha autoridad a los efectos de la represión pública de los ilícitos contrarios a la competencia 6. La posibilidad de extender la responsabilidad civil de los integrantes del cártel a otros sujetos no sancionados administrativamente, pero que tienen estrechos vínculos societarios con los mismos, mantiene dividida a la práctica judicial española. Mientras el juzgado mercantil nº 7 de Barcelona, en su sentencia de 23 de enero de 2019 indica que el sentido de la extensión de la responsabilidad va de la filial hacia la matriz, pero no al revés, sin que ello comprometa el derecho al pleno resarcimiento, ni el principio de efectividad, ya que nada impide demandar a la matriz; otros, en cambio, se muestran favorables a su admisión, como el Juzgado mercantil nº 3 de Valencia, que en sentencias de 13 de marzo y 7 de mayo de 2019 , hace responsable a la filial española, íntegramente controlada por la empresa matriz condenada por la Comisión, cuando se dedica a la explotación de la actividad económica del grupo en España, es decir, a la comercialización de vehículos afectados por la conducta cartelizada sancionada 7. En el caso que nos ocupa, y atendidas las alegaciones de las partes y prueba practicada, que delimitan la respuesta judicial, al no corresponder a los tribunales elucubrar teorías sobre la imputación de responsabilidades no suscitadas en el litigio (por exigencias de los arts. 218 , 456 y 465 LEC ), no es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada cuando lo único que consta es su intervención como arrendadora financiera de dos camiones, desconociéndose más datos, pues siquiera se sabe si se adquirieron de otra empresa del grupo, de un concesionario de marca o de uno independiente 7.1 No solo la demandada no aparece identificada en la Decisión de la Comisión, como sí lo están otras filiales de MAN, a quienes de manera expresa se declara su responsabilidad como infractoras, junto con la matriz, sino que no hay dato alguno que permita imputar la actuación infractora objeto de la Decisión causante de los daños reclamados (que delimita el objeto procesal, según los términos de la demanda) a MAN FINANCIAL SERVICES ESPAÑA SL.

No hay el menor atisbo de prueba que permita afirmar que esas conductas constatadas como infractoras (acuerdos o prácticas concertadas sobre la fijación de precios y aumentos de precios brutos; sobre el calendario para la introducción de las tecnologías de emisiones y sobre la repercusión de las tecnologías de emisiones) son imputables también a la aquí demandada 7.2 Pero es que, ni siquiera con una interpretación amplia, es posible predicar la legitimación pasiva de la demandada por haber tenido una participación instrumental relevante en la fijación de precios en España de esos camiones incluidos en el ámbito temporal y espacial de la Decisión. Y ello porque, reiteramos, lo único que consta probado es su intervención como financiadora de la operación de adquisición de los camiones. Es lo que se desprende de los documentos contractuales aportados, y lo que exponen los testigos que deponen en el acto del vista, única prueba practicada, al margen de las periciales de determinación del daño; testigos que vienen a exponer que MAN FINANCIAL SERVICE España no interviene en la fijación del precio de los camiones, que corresponde al comercial que lo vende, limitándose su papel a fijar las condiciones de financiación (plazo, tipo de interés, cuota, etc.,); extremo no cuestionado en el trámite de oposición a la impugnación Refuerza esta conclusión el que la propia Comisión indique que el asunto 'no se refiere al servicio posventa, otros servicios y garantías de los camiones, la venta de camiones de segunda mano ni ningún otro bien ni servicio', lo que deja fuera del ámbito a otros servicios, como puede ser el de la financiación, que es el que, según lo probado, se limitó a desarrollar la aquí demandada 7.3 En definitiva, la sola la condición de filial del grupo MAN en la fecha relevante (2008) entendemos que no permite asignarle la condición de sociedad responsable de los daños que, en su caso, traigan causa de la actuación anticompetitiva de la que era su matriz MAN en el momento relevante Por tanto, aunque discrepemos de la trascendencia que se otorga en la sentencia apelada al cambio en la composición social acaecida con posterioridad al momento de los daños, la misma debe ser confirmada, al no concurrir legitimación pasiva de la demandada, que hace innecesario el examen de las restantes alegaciones defensivas 7.4 Solo añadir que la sola cita de los arts. 1.124 y art 1.101CC no permite fundar en ellos ninguna responsabilidad cuando (i) la acción ejercitada no deriva del incumplimiento contractual, sino de los daños derivados de actos contrarios a la competencia, de naturaleza distinta, según hemos visto, y (ii) carece de rigor su invocación, cuando la parte ha incumplido tales contratos, y ha provocado su reclamación de contrario, por lo no puede ampararse en el contrato aquél que a su vez lo incumple 7.5 Por último, y por agotar la respuesta judicial, al no tratarse la sociedad demandada de una sociedad condenada en la decisión de la autoridad de competencia, si se entendiera - en vía de hipótesis- que la acción ejercitada es una acción autónoma o no consecutiva (stand-alone), el resultado absolutorio no variaría, dado que el demandante no concreta ni identifica, y menos aún prueba, los distintos elementos para que pueda predicarse su responsabilidad, siendo el primero de ellos la existencia de una infracción de la normativa de competencia. ' En lo que concierne a la Audiencia de Barcelona, el Auto de 24 de octubre de 2019 indica, en sus líneas esenciales, que: i) el TJUE tiene pendiente de resolver el recurso sobre la eventual extensión a la filial de la responsabilidad de la matriz planteado por Biogarán el 28 de febrero de 2019; ii) admite que, en las resoluciones del TJUE dictadas hasta el momento - salvo en ese supuesto distinto, Biogarán C724/17 STJUE 14/3/19, que considera, no obstante aplicable -, en los casos de grupos de empresa, la extensión de la responsabilidad se ha hecho siempre a la matriz respecto de los actos de la filial y no al inversa - Sentencias 27 de abril de 2017 y 10 de septiembre de 2009 -. Y plantea al TJUE una serie de cuestiones prejudiciales, entre las que incluye la relativa a si la doctrina de la unidad económica que emana del propio TJUE justifica la extensión de la responsabilidad de la matriz a sus filiales, con determinación, en su caso, de los requisitos que la harían posible. Y en particular, de ser afirmativa la respuesta a las cuestiones precedentes, pregunta si ' resultaría compatible con esa doctrina comunitaria una norma nacional como el art. 61.2 de la Ley de Defensa de la Competencia que únicamente contempla la posibilidad de extender la responsabilidad de la filial a la matriz y siempre que exista una situación de control de la matriz sobre la filial' En el caso que enjuiciamos nadie ha postulado el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE, a lo que añadimos que la Sala, a tenor del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , no tiene obligación de plantearla (máxime cuando existe un acervo de resoluciones del propio TJUE en una línea concreta y está pendiente de resolución el recurso a que se refiere el Auto de Barcelona), pues la norma sólo la impone a los órganos jurisdiccionales nacionales de última instancia, es decir, cuyas decisiones no puede ser objeto de recurso, que no es el caso, dado que frente a la resolución que dictemos podrá interponerse recurso de casación.

Dicho cuanto antecede, nos alineamos con la tesis que se sostiene en la resolución dictada por la Audiencia Provincial de Murcia y lo hacemos al caso concreto, dando por reproducidas las citas jurisprudenciales que se contienen en el Fundamento Cuarto de la Sentencia, dado que nuestra discrepancia se centra en las conclusiones que se extraen de su análisis: 1. Punto de partida es el relativo a que la entidad demandada MTB IB no es destinataria de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016, aportada al proceso. En lo que al grupo MAN se refiere, en el parágrafo 95 se relacionan las sociedades del grupo (matriz y filiales) que se consideran conjunta y solidariamente responsables por las conductas infractoras que motivan la sanción, (entre las que no aparece la demanda) y en el artículo 4 de la Decisión se reseñan las destinatarias de la misma, con sus correspondientes direcciones. Como no puede ser de otro modo, el pronunciamiento se sustenta en la descripción que se contiene a lo largo del documento en torno a una serie de actos, realizados por concretos sujetos en unas determinadas fechas, que han sido objeto de investigación y que conducen a las conclusiones expresadas por la Comisión.

2. No enerva lo anterior el hecho de que el parágrafo 25 de la Decisión (citado por el magistrado en la sentencia, y precisamos, incluido en el apartado relativo a la ' Descripción del mercado de los camiones ') indique que todos los destinatarios de la misma disponen de filiales comercializadoras nacionales en mercados domésticos estratégicos que, generalmente importan los camiones. La Comisión, no obstante, no dirige su pronunciamiento contra todas ellas, sino en el caso de MAN, contra las filiales alemanas con descripción de las prácticas colusorias en las que han incurrido.

3. No ofrece duda la doctrina emanada del Tribunal de Justicia en el sentido - no cuestionado - de extender la responsabilidad de la filial a la matriz en el marco de la unidad económica y de control que se ejerce sobre la primera. Nos remitimos a la Sentencia de 27 de abril de 2017 (C-516/15 P, Azko Nobel) y a su párrafo 52 transcrito en la Sentencia de la Audiencia de Murcia (para evitar reiteraciones).

4. Sin embargo, no conocemos resoluciones en sentido inverso (extensión de responsabilidad de 'arriba a abajo').

La Sentencia del Tribunal General de 12 de diciembre de 2018 relativa al caso Biogaran - pendiente de casación-, no se ocupa de cuestión equiparable a la que ventilamos, y consideramos que no es aplicable al caso. La resolución se refiere a la extensión de la responsabilidad administrativa en la Decisión de la Comisión, lo que nos conduce a cuestionar si, en caso de una eventual confirmación al resolverse la casación pendiente, la conclusión podría hacerse extensiva a la responsabilidad por daños.

Para expresar nuestra conclusión hemos tenido en cuenta los concretos elementos descriptivos y decisorios que resultan de la Sentencia. Así, en el parágrafo 192 se indica que en la Decisión impugnada, la Comisión había contestado que no pretendió imputar a la filial la responsabilidad de los actos de la sociedad matriz; considerando responsable a la filial Biogaran por su participación directa en la infracción cometida por Servier, y que fue la acción combinada de Servier (firma de la transacción) y de su filial (firma del acuerdo de licencia) lo que permitió bloquear la entrada de Niche en el mercado de los productos genéricos, en beneficio del grupo Servier en su totalidad. Por tanto, se trata de una situación diversa de la que enjuiciamos, en la que, en la Decisión de la Comisión que sirve de base a la demanda del Sr. Indalecio , no hay mención alguna de conducta imputable a la filial española.

El apartado 193 dice literalmente: ' La Comisión subraya que no sostuvo que Biogaran era responsable por falta de control o de vigilancia. La consideró responsable por su participación directa en la infracción y tuvo en cuenta su pertenencia al grupo Servier para declarar la responsabilidad solidaria de su sociedad matriz '. Insiste, por tanto, en la responsabilidad por participación directa en la infracción, sin perjuicio de que se hubiera tenido en cuenta su pertenencia al grupo. En el 194 se describe que: ' La Comisión sostiene que la conducta de una filial puede imputarse a la sociedad matriz en particular cuando, aun teniendo distinta personalidad jurídica, dicha filial no determina de forma autónoma su conducta en el mercado, sino que aplica, esencialmente, instrucciones que le imparte la sociedad matriz.' Y añade una presunción iuris tantum de ejercicio efectivo de influencia decisiva cuando la sociedad matriz posee el 100 % del capital de su filial, con la conclusión de considerar a ambas responsables solidarias del pago de una multa por dicha infracción.

En ese contexto (extensión de responsabilidad administrativa y referencias a una participación directa - véase, también y entre otros, el parágrafo 217 -), es en el que ha de darse lectura a las conclusiones expresadas por el Tribunal General, invocadas en el Auto de la Audiencia de Barcelona de 24 de octubre de 2019, para plantear la posibilidad de la extensión de responsabilidad 'aguas arriba'.

Y en lo que concierne a la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2019 (C-724/17 ) también citada por la Audiencia de Barcelona para justificar su posición, no podemos perder de vista que se refiere a un supuesto de reestructuración empresarial - que no es lo que estamos ventilando -, por lo que nos remitimos al análisis que de dicha Sentencia hace la Audiencia de Murcia en su Sentencia, transcrita ut supra.

5. En este marco, el hecho de que la demandada sea una filial íntegramente participada por la matriz, dedicada a la comercialización en España de los camiones de MAN, a priori, no estando incluida en la Decisión descripción de conducta colusoria en la que haya participado, no permite ' recorrer un camino inverso ' de responsabilidad - en los términos expresados en la sentencia -, mediante la condena a la filial por los actos de la matriz, sin soporte en la Decisión de la Comisión ni en pronunciamientos del TJUE en la línea apuntada.

6. Tampoco podemos sustentar la legitimación en el argumento práctico de la mayor comodidad y menor coste económico que supone demandar en España a la filial, que emplazar a la matriz en su domicilio en Alemania, en un escenario de múltiples procedimientos judiciales a lo largo de todo el territorio nacional, seguidos contra las matrices, como se desprende de la propia base de datos del Cendoj, en los que ya han recaído pronunciamientos de condena en la instancia.

7. Tampoco podemos obviar el principio de personalidad jurídica ni los efectos vinculantes de la Decisión de la Comisión que sirve de fundamento al ejercicio de la acción de reparación de daños. Ni el concreto marco en el que se ha planteado la demanda, que nos vincula por mor del principio de congruencia de las resoluciones judiciales con lo postulado y lo resistido en el proceso.

8. No perdemos de vista, finalmente, que la acción ejercitada es una acción ' follow on ' en la que la actora trajo a la demandada a la litis por su coordinación 'con otras cinco compañías a la hora de establecer los precios de venta de los vehículos industriales entre 1997 y 2011 ...' con sustento en la Decisión de la Comisión en la que, pese a la genérica imputación que le hace el demandante, la demandada ni es destinataria, ni aparece mencionada.

Todo ello conduce a la estimación del motivo de apelación formulado por DAIMLER contra la Sentencia del Juzgado Mercantil 3 de Valencia de 20 de febrero de 2019 , sin entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas en el recurso, que decaen por la estimación de falta de legitimación pasiva'.

4. Por otra parte, en Sentencia nº 62/2020, de 20 de enero, esta Sección 9ª ha señalado: ' [...] Reconociendo la vinculación societaria de la mercantil apelante en régimen de subordinación en el grupo a la matriz DAIMLER, no podemos olvidar que nos encontramos en el escenario de una acción de las llamadas follow on (en contraposición con las stand alone) consecutiva a una de cesión de la comisión que señala unas determinadas conductas e identifica unos concretos infractores (entre los que no se encuentra la demandada MERCEDES TRUCKS).

En este concreto escenario es muy relevante identificar el alcance subjetivo de la decisión, su reflejo al momento de determinar el legitimado pasivamente para soportar una acción follow on. En otras palabras, cuestionarse si es posible sustentar tal acción contra sujetos no identificados en la decisión y, si ello fuera posible (sin alterar la naturaleza de la acción), en qué circunstancias podría hacerse en el concreto caso de que se tratara de sociedades integradas en un grupo de empresas.

Sobre este debate, esta sala ha expresado su decisión admitiendo la posibilidad de que tal legitimación pasiva pueda predicarse respecto de personas jurídicas no expresamente identificadas en la resolución, pero no con la amplitud que se sostiene en la sentencia apelada.

Así, considerando un caso de aplicación directa de la decisión (no de extensión de efectos a tercero) en Sentencias de esta sala de 11/12/2019 (Rollo 1126/2019 ) y 16/12/2019 (R.1071/19 ), apreciamos tal legitimación en supuestos de modificación estructural (sucesión), respaldando nuestros argumentos con lo expresado por la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2019, C- 724/17 . (apart. 38 y siguientes).

Sobre la posibilidad de extender responsabilidades a sociedades integrantes del grupo en régimen de subordinación (vertical), la cuestión no es tan pacífica.

La responsabilidad de la matriz por los actos y comportamientos de su sociedad dominada no es cuestionada a la luz de la doctrina consolidada del TJUE, por ejemplo por Sentencia de 10 de septiembre de 2009, Azco Nobel C-97/08 , sobre la base de que 'existe la presunción iuris tantum de que dicha sociedad matriz ejerce efectivamente una influencia decisiva sobre el comportamiento de su filial'.

Sin embargo, el discurso inverso de la responsabilidad resulta muy controvertido y ciertamente complejo.

Los partidarios de tal camino, realizando una loable y ardua labor de innovación jurídica, se sustentan en la integración de los sujetos en una unidad económica formada por varias personas jurídicas que permite la comunicación de responsabilidad entre ellas por cuanto se identifica la 'unidad económica' por sí, como un centro de imputación de responsabilidad. Y encuentran sustento para ello en la propia doctrina dada por el Tribunal de Justicia, la propia Sentencia Azko Nobel o la más reciente de 14 de marzo de 2019 (C-724/17 ) Vantaan.

Por el contrario, los ubicados como esta sala en posiciones más ortodoxas, precisamente basados en las propias decisiones del Tribunal de justicia y en principios más tradicionales consolidados, consideramos que el recurso al concepto de 'unidad económica' como medio de superación de la personalidad jurídica como centro de imputación de responsabilidad, debe ser empleado de manera cautelosa. Así lo hace el Tribunal de Justicia permitiendo dirigirse hacia arriba (matriz y sobre la base de la influencia decisiva que se presume ha ejercido sobre la filial para que cometiera la infracción) y hacia el futuro (sucesión en la personalidad de la infractora).

En uno y otro caso es imprescindible tal interpretación en garantía de la efectividad de los derechos de los perjudicados. Necesidad que no concurre en nuestro caso ni desde el punto de vista operativo (dificultad que pudiera existir para ejercitar acciones directamente contra la matriz) ni económico (suficiencia económica de la demandada para hacer frente a las reclamaciones).

En cualquier caso, hemos de huir de automatismos en la imputación de responsabilidades por el mero hecho de la pertenencia al grupo (pues no se trata de una suerte de responsabilidad objetiva). De esta manera, cuando tal imputación se ha dado lo ha sido por la concurrencia de una circunstancia muy relevante (el ejercicio de influencia decisiva de una sociedad sobre otra, la infractora ,que por eso es mero instrumento de aquella) sin que la misma razón pueda ser empleada para dirigir la responsabilidad en sentido inverso.

Los razonamientos y argumentos por los que alcanzamos la convicción de que no es posible exigir a la filial responsabilidad en el ejercicio de acciones follow on basadas en decisiones de la comisión que identifican a su matriz, son ampliamente desarrollados en la sentencia de 5 de diciembre de 2019 (rollo 1169/19 ) [...]'.

5. En la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 (epígrafe 1.2.4, epígrafe 6.4 apartados 98 y 99, y artículos 1 b y 4) no figura como destinataria la entidad que ha sido demandada en el presente procedimiento.

La demanda no ofrece, en relación con ello, alegación alguna dirigida a justificar la legitimación de la concreta sociedad demandada. De diversos pasajes de la propia demanda cabría a lo más deducir una suerte de identificación, al menos implícita, de la demandada con los fabricantes sancionados (p. ej., letra a del suplico, folio 12 del Tomo I) o con las entidades del grupo Volvo/Renault destinatarias en la Decisión (p. ej., hecho cuarto en el folio 5 del Tomo I). No existe, en todo caso, mayor argumentación al respecto. En la audiencia previa se concedió a la parte demandante oportunidad para alegar en relación con la falta de legitimación pasiva opuesta de contrario (min. 01:30 a min. 03:02 de la grabación), mas aquélla solo aludió a la inclusión de la demandada en la estructura corporativa del grupo Volvo y a la circunstancia de estar íntegramente participada, como único accionista, por Renault Trucks SAS -que sí figura como destinataria de la Decisión-, remitiéndose en lo demás a la fundamentación de un Auto (Auto de 4 de octubre de 2018, del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Valencia, dictado en el juicio ordinario nº 316/2018). Dicho Auto, sin embargo, no trata propiamente la cuestión aquí controvertida, sino que resuelve una declinatoria por falta de competencia internacional en un caso en el que eran demandadas AB VOLVO y Renault Trucks SAS, no ofreciendo argumento alguno respecto de la eventual legitimación pasiva de la aquí demandada. Tampoco la integración en un grupo, por sí misma, permite afirmar la legitimación, pudiendo traer a colación la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo nº 100/2014, de 30 de abril: ' Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un 'patrimonio de grupo', ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo. [...]'. En esta tesitura, la propia congruencia con los concretos términos en que se ha planteado el presente proceso conduce a mantener el criterio de esta Sección 9ª en el sentido de considerar que la sola condición de filial del grupo en las fechas de que se trata no permite asignar la condición de responsable de daños que, en su caso, traigan causa de la actuación anticompetitiva de la matriz. Ello determina la desestimación del motivo de recurso planteado por la representación del demandante, sin entrar en el examen de las demás cuestiones planteadas que decaen por la confirmación del pronunciamiento estimatorio de falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Costas de ambas instancias y depósito.

1. En cuanto a las costas de la primera instancia, la segunda alegación del recurso de apelación se dirige, de forma autónoma y específica, a impugnar el pronunciamiento relativo a aquéllas, solicitando su no imposición por ofrecer el caso dudas de hecho y de derecho. En este punto ha de estimarse el recurso, siguiendo los criterios que esta misma Sala ha aplicado en anteriores resoluciones (Sentencias nº 1614/2019, de 5 de diciembre, y nº 62/2020, de 20 de enero). Procede así aplicar la excepción a la regla de vencimiento que prevé el último inciso del artículo 394.1.I de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), en virtud de la remisión del artículo 397 de la propia Ley. Esta decisión encuentra su justificación, de acuerdo con criterios ya expresados por esta Sección: a) en el carácter novedoso de la materia; b) en la propia complejidad jurídica de algunas de las cuestiones implicadas; c) en la existencia de criterios discrepantes entre los distintos órganos jurisdiccionales competentes del territorio nacional.

2. Lo anterior supone una parcial estimación del recurso de apelación, por lo que no procede la condena en las costas correspondientes al mismo ( artículo 398.2 de la LEC).

3. Debe disponerse en consecuencia la devolución al apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir (arg. ex apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Con base en lo argumentado, pronunciamos el siguiente

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación de Don Sebastián frente a la Sentencia nº 85, de 12 de marzo de 2019, del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valencia (juicio ordinario nº 324/2018) y, en su consecuencia: 1. Revocamos exclusivamente la condena en costas a la parte actora, acordando en su lugar que no se efectúe especial imposición de costas en primera instancia.

2. Confirmamos, en lo demás, la Sentencia apelada.

3. No efectuamos especial condena en las costas del recurso de apelación.

Se dispone asimismo la devolución al apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes, dando cumplimiento al artículo 208.4 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la propia norma, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará la misma firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada, estando celebrando audiencia pública la Sección 9ª de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.