Sentencia Civil Nº 94/2005, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 154/2005 de 07 de Junio de 2005

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Primera

RECURSO:Recurso de APELACION 154/05

Proc. Origen: Menor cuantía 286/00

Juzgado Origen :1ª Instancia num. 2 de Ayamonte.

SENTENCIA

Iltmos. Sres.:

PRESIDENTE. D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

Dª MERCEDES IZQUIERDO BELTRAN

En Huelva, a siete de junio de dos mil cinco.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio de menor cuantía 286/00, del Juzgado de Primera Instancia nº. 2 de Ayamonte, en virtud de recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuesto por doña Francisco, representada por el Procurador sr. Rofa Fernández y defendida por el Letrado sr. Pérez Severino; siendo partes apeladas Malpica Aguapark Playas de Cartaya, representada por la Procuradora sra. Borrero Ochoa y defendida por el Letrado sr. Vázquez Rodríguez y Winterthur SA, defendida por el Letrado sr. López García.

Antecedentes

1.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

2.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha veintisiete de abril de dos mil cuatro se dictó sentencia que desestimaba la demanda, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Desestimar íntegramente la demanda presentada por el Procurador sr. Moreno Martín, obrando en nombre y representación de doña Francisco y en consecuencia absolver a los codemandados Malpica Aguapark Playas de Cartaya SL y a la Cía. Aseguradora Schweiz Winterthur de cuantas pretensiones ejercitadas de contrario, con expresa condena en costas a la parte actora."

3.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la sra. Quintero Martín, que fue admitido en ambos efectos, y, dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

1.- La recurrente alega que la sentencia debe ser revocada acogiendo los pedimentos de la demanda en tanto en cuanto que no está conforme con la valoración de la prueba, alegando error, parte para ello de determinar la doctrina jurisprudencial sobre la culpa extracontractual con la inversión de la carga de la prueba, respecto del demandado, por lo tanto, al haberse producido un resultado dañoso faltaba algo que prevenir, cuando el resultado no era imprevisible, puesto que en la actividad hay que tener en cuenta las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar, aceptando la culpa extracontractual en la doctrina jurisprudencial actual soluciones cuasi objetivas y ello como consecuencias del aumento de actividades de riesgo que se desarrollan en la actualidad. A parecidas soluciones de la inversión de la carga de prueba llegan las disposiciones legales sobre consumidores y usuarios, por lo que la sentencia deja de lado estas consideraciones y aplica la culpa exclusiva de la víctima en la producción del accidente, sin valorar la presunción de culpa de la entidad demandada Malpica Aguapark Playas de Cartaya SL, todo ello conectado con el art. 1.903.4 CC sobre responsabilidad por hecho ajeno por culpa in eligendo o in vigilando, por culpa en que pudieran haber incurrido los empleados de aquella, por lo tanto al actor le basta acreditar el daño y el nexo causal, no compartiendo la opinión de la sentencia en el sentido de que la actora debía probar que el funcionamiento de la atracción "La Tirolina" era el adecuado, puesto que ello va en contra de la doctrina aplicable. La lesionada no asumió el riesgo del posible peligro que entrañaba el uso de la atracción citada, por cuanto que no es una actividad de riesgo la que se estaba ejercitando, sino el uso de una actividad lúdica, donde responde el titular salvo que se acredite un mal uso por parte de la persona que utiliza la atracción, lo que no ocurre en este caso en el que la usuaria se limita a caer por un tobogán, sin que los demandados haya acreditado que la conducta de la lesionada fue negligente o que la del encargado de la atracción haya sido totalmente diligente, cuando le correspondía, en este sentido la entidad Mapica Aguapark se limita a practicar la testifical de un empleado que no es precisamente imparcial, sin que sea cierto como afirma la sentencia que la actora no haya acreditado las características y desniveles de la atracción cuando ello se comprueba fácilmente en las fotos presentadas, que no han sido impugnadas o negadas por los contrarios y la pericial a que alude la juzgadora no hubiera tenido efecto dado el tiempo transcurrido desde el accidente, además nada hubiera aportado cuando el funcionamiento fue correcto hasta el último tramo, sino que lo que se cuestionan son las medidas de seguridad para bajar de la atracción, por lo tanto la producción del accidente revela que algo paso y ello no puede exonerar a los demandados. Añade que ninguna duda hay de que el accidente se produjo en las instalaciones de la codemandada antes citada, que incurrió en negligencia por cuanto que si bien había monitores velando por el desarrollo del recorrido no implica necesariamente que están realizando su labor y el hecho de que la atracción este a la vista y haya paneles informativos de las mismas ello no implica que que reflejasen se forma pormenorizada el modo de salir de la atracción en cuestión, además el uso de la atracción no causó problemas a la lesionada, hasta la salida, por lo tanto nada tienen que ver los paneles explicativos, pero nada se dice de las medidas concretas que tienen que tener los usuarios para salir de la atracción, por lo tanto esa falta de información completa hace pensar que el servicio es defectuoso, razón por la que la propietaria de la atracción debe asumir las consecuencias dañosas que se deriven del uso de la misma. Tampoco el hecho de tener la lesionada 48 años cuando se produjo el suceso influye por cuanto que en los paneles informativos o por el personal nada se dice sobre que a partir de una determinada edad no debe ser usada "La Tirolina", por lo tanto el propietario que tiene un beneficio y controla su funcionamiento debe pechar con el daño que produzca y no un tercero ajeno a la actividad, por lo tanto al haberse producido el resultado dañoso mientras se utilizaba la atracción ello lleva consigo la demostración de nexo de causalidad. La lesionada no asumió el riesgo de una lesión cuando utiliza la atracción, supone que el usuario tenga conocimiento cumplido y exacto sobre la suficiencia las medidas de seguridad existentes. Pues bien el hecho de que se produjera la lesión cuando se bajaba de la atracción indica que no se tomaron las medidas necesarias para evitar que el riesgo se transformara en siniestro. Finaliza diciendo que para calcular el monto de la indemnización se ha tenido en cuenta el baremo de la Ley 30/95 que puede aplicarse como orientativo.

La demandada Malpica Aguapark Playas de Cartaya SL, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia, ratificando sus alegaciones de contestación a la demanda, escrito resumen de pruebas y alegaciones al recurso del juicio de faltas y en cuanto al recurso planteado, alega que las consideraciones del mismo son reiterar lo dicho por la parte durante el trámite del proceso por lo que fueron tenidos en cuenta por el juzgador que dicto la sentencia que ahora se recurre, no existe error en la valoración de la prueba, ni en la aplicación de la doctrina atinente al caso, ni se ha demostrado que la atracción no estuviese en perfecto estado de conservación. Luego trae a colación la doctrina sobre las responsabilidad extracontractual que requiere la existencia de culpa y la doctrina sobre la responsabilidad de la Ley de Consumidores y Usuarios, aludiendo también a la doctrina sobre el riesgo, sobre la que hay división, citando también doctrina de esta Audiencia sobre la asunción del riesgo por parte del que accede a partes de atracciones o acuáticos. Añade que Malpica adoptó todas las precauciones necesarias, sin exclusión de las medidas de seguridad, siendo la sentencia ajustada a derecho y a la prueba practicada, por lo que las apreciaciones de la recurrente son subjetivas y valoradas fuera del propio contexto, sin que la prueba practicada haya evidenciado que la atracción en cuestión no estuviese en perfecto estado de funcionamiento, sin que el accidente se deba a conducta negligente del encargado de la atracción con exclusión de cualquier otra causa, por lo tanto la sentencia debe ser confirmada.

La aseguradora apelada comienza diciendo que el recurso debe ser desestimado por cuanto que la recurrente pretende sustituir la valoración objetiva del juzgador por la suya propia que es subjetiva y parcial y la sentencia lo que hace es seguir la doctrina del Tribunal Supremo para estos casos, citando la jurisprudencia aplicable, que viene decir que la acción ejercitada es la de responsabilidad extracontractual al reclamarse una cantidad como consecuencia de un accidente por falta de diligencia, añadiendo que la calificación de las acciones ejercitadas corresponde a los órganos de instancia cuya determinación ha de mantenerse de no resultar ilógica, absurda o arbitraria, lo que no ocurre en este caso, además de que la responsabilidad objetiva o por riesgo no se admite por el citado Tribunal, sino que lo que ocurre es que se ha producido una progresiva objetivación de la culpa pero no hasta llegar a los extremos de no exigir el elemento culposo, sino que lo que se ha hecho es invertir la carga de la prueba. En el presente caso no existe dato alguno que acredite la negligencia de la empresa, no existiendo dato que evidencia que la atracción no estaba bien instalada, por lo tanto se necesita el elemento de la culpa por leve que sea, sin que pueda objetivarse la responsabilidad por el riesgo de forma absoluta, además quien utiliza las atracciones asume su riesgo, por lo tanto debe probarse el actuar negligente del agente y su nexo de causalidad con el evento dañoso, con inversión de la carga probatoria. No existe prueba de mal funcionamiento de la atracción, por lo que el suceso se produjo por culpa o impericia de la actora como afirma la sentencia recurrida, la atracción tenía los permisos correspondientes, tenía tres monitores que velaban por el control y funcionamiento de la misma, el desplazamiento por la tirolina fue sin incidentes, hasta que la actora tuvo que descender desde la plataforma de llegada hasta el suelo por un tobogán, sin que se preciso incidir sobre la facilidad de utilización del mismo, la atracción como reconoce la actora era visible, por lo que el usuario podía valorar los posibles riesgos, la recurrente achaca el suceso al mal diseño del tobogán por la distancia que había desde la plataforma al citado elemento, no obstante había venido utilizándose por miles de personas sin contratiempo, siendo la actora la que decidió hacer uso de la misma una vez vio los paneles explicativos, sin entender cual es la conducta imprudente o negligente que se achaca a la codemandada. En cuanto la monto de la indemnización se considera excesiva, la sra. Francisco tenía problemas físicos y psíquicos antes del accidente, como aparece en la documentación médica que obra en autos, tampoco procede la imposición del interés moratorio pedido del interés legal incrementado en un cincuenta por ciento.

2.- Para resolver el recurso procede determinar la naturaleza de la acción ejercitada, para ello procede traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo que en una reciente sentencia de 27.05.2.003, que cita otras anteriores en lo que es doctrina consolidada, establece: "...por cuanto por la parte recurrente se parte de que en la demanda se ejercitó acción de responsabilidad contractual y subsidiariamente de responsabilidad extracontractual, cuando la sentencia recurrida, en su Fundamento de Derecho Segundo considera que la acción ejercitada es una acción de responsabilidad extracontractual, de suerte que las alegaciones de la parte recurrente se apoyan en una calificación de la acción distinta a la establecida por la sentencia recurrida, olvidando el recurrente que es doctrina de esta Sala que la calificación de las acciones ejercitadas corresponde a los órganos de instancia, cuya determinación al respecto ha de mantenerse en esta sede de no resultar ilógica, absurda o arbitraria (por todas, STS 2-5-98), lo que en ningún caso concurre en el presente caso habida cuenta del origen y naturaleza de los derechos ejercitados en el escrito de demanda, en la que se hizo referencia a los arts. 1101, 1104 y 1902 del Código Civil sin que sea posible aislar los artículos 1101 y 1104 del Código Civil del art. 1902 del mismo cuerpo legal, pues los citados arts. 1101 y 1104 no vienen referidos única y exclusivamente a las obligaciones nacidas de los contratos, tal y como parece pretender la parte recurrente, sino que vienen referidos a las obligaciones en general, las cuales y conforme establece el art. 1089 del Código Civil no nacen únicamente de los contratos, sino también de la ley, de los cuasicontratos y de los actos y omisiones ilícitos en que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, con lo que mencionado el art. 1902 del Código Civil en la demanda, sin hacer referencia a precepto alguno en materia contractual, resulta evidente que la obligación que se exige a la parte demandada se apoya en una acción u omisión culposa de la misma, lo que es propio de la acción de responsabilidad extracontractual, tal y como la sentencia recurrida señaló. Por lo tanto resulta claro que la acción ejercitada a pesar de tener una entrada al recinto de la codemanda Malpica Aguapark, se basa en la responsabilidad por culpa que se contiene en el art. 1.902 del CC, cuestion sobre la que no hay duda, estando bien concretada y elegida por la juzgadora de instancia, en lo que no se encuentra arbitrariedad, si bien con las características que seguidamente veremos para este tipo de responsabilidad.

Determinado lo anterior procede traer a colación la doctrina sobre la responsabilidad extracontractual derivada de los arts. 1.902 y 1.903 CC, es decir de la responsabilidad aquilina o por culpa, que viene manteniendo el citado Tribunal Supremo, que precisa una acción u omisión culposa que produzca una efecto dañoso, debiendo existir relación de causalidad entre aquella y este, en este sentido establece la sentencia antes citada, trayendo a colación otras anteriores que no cabe una objetivación total de la responsabilidad por riesgo prescindiendo de todo elemento culposo, por lo tanto se expresa como sigue: "...porque a través de dichos motivos no se persigue otra cosa que plantear una responsabilidad puramente objetiva de la empresa demandada por el desarrollo en sus instalaciones de una actividad peligrosa, olvidando que tal objetividad de la responsabilidad por riesgo no existe en el artículo 1902 del Código Civil , ni la jurisprudencia la admite, y ello por más que la recurrente cite en su recurso diversas sentencias de esta Sala, en las que se ha ido evolucionando hacia una objetivación del riesgo, con la correspondiente inversión de la carga de la prueba, evolución que se ha ido realizando "moderadamente" y sin llegar en ningún caso a los extremos pretendidos por la recurrente, sino que se ha traducido en una inversión de la carga de la prueba, acentuando el rigor de la diligencia requerida según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa, encontrándose en la línea jurisprudencial indicada, las sentencias, entre otras, de fechas 29 de marzo y 25 de abril de 1983, 9 de marzo de 1984, 21 de junio y 1 de octubre de 1985, 24 y 31 de enero y 2 de abril de 1986, 19 de febrero y 24 de octubre de 1987, 5 y 25 de abril y 5 y 30 de mayo de 1988, 17 de mayo, 9 de junio, 21 de julio, 16 de octubre y 12 y 21 de noviembre de 1989, 26 de marzo, 8, 21 y 26 de noviembre y 13 de diciembre de 1990, 5 de febrero de 1991, 24 de enero de 1992, 5 de octubre de 1994, 9 de marzo de 1995, 9 de junio de 1995 y 4 de febrero de 1997."

La Audiencia Provincial de Huelva ha tenido ocasión de pronunciarse sobre accidentes en atracciones, pudiendo citar dos sentencias de las Secc. 1ª y 3ª, en lo que respecta a esta última la sentencia de 02.07.03 dice:"... Muchos son los pronunciamientos jurisprudenciales con relación a atracciones feriales o aparatos recreativos de la clase del presente, que mantienen un criterio emanado de las Audiencias Provinciales cuya línea básica comparte la doctrina de la asunción del riesgo por la víctima (así, en SS. de las Audiencias Provinciales de Guadalajara de 27-7-94, de Zaragoza de 2-10-96, Segovia de 14-2-97, Toledo de 20-4-98, Barcelona de 20-3-2000, Sevilla de 11-4-2001 o Cádiz de 29-6-2001), pero consagrando la inversión de la carga de prueba a que antes se ha hecho referencia cuando el siniestro se produce como consecuencia de la utilización de la atracción. Esta prueba no puede agotarse en la acreditación de cumplimiento de la normativa administrativa, sino que debe extenderse a la exigencia de previsibilidad.

Debe pues ponderarse las circunstancias concurrente para precisar, partiendo de la premisa de que corresponde al demandado acreditar que ha actuado con la diligencia debida, si ha concurrido negligencia o culpa que pudiera provenir de la víctima. Y en este sentido, como ya se pronunció este Tribunal en Sentencia de fecha 28 de mayo de 2003 (Sección Primera) debemos comprobar, por un lado, "la entidad del riesgo, implicito al uso de la atraccion o actividad pues no es lo mismo la realización de actividades como el "puenting" o el uso de un tiovivo, al igual que no todas las actracciones feriales representan el mismo riesgo para el usuario". Por otro, si el siniestro tiene lugar con ocasión del disfrute de la actracción en condiciones normales, "que la víctima no haya agravado el riesgo por circunstancias anteriores ( estado fisico o mental antes de subir a la atracción) o coétaneas (mal uso de los elementos de la atracción) el riesgo implicito. Y si el demandado, a la vista del sistema de funcionamiento de la atracción ha tenido la posibilidad de evitar el daño causado al depender de su voluntad."

En este caso, la atracción en cuestión no evidenciaba en sí misma un riesgo que la hiciera especialmente peligrosa para el usuario, quien no contempla el resultado lesivo como probable y no tiene que asumir una lesión como previsible, cuando va a usar de la atracción con una finalidad lúdica y a pesar de que pueda tener un mínimo riesgo este no se representa en la mente del usuario cuando tiene en mente divertirse, sin que se comparta la afirmación de la juzgadora de instancia en el sentido de que quien usa de la atracción asume el riesgo del daño, que en este caso no se ha representado la lesionada como previsible o probable, cuando además no consta que la usuaria hiciese un uso correcto de la misma o fuera de las indicaciones de los encargados, como así se desprende de la testifical del monitor que se encontraba en la plataforma de salida como veremos más adelante.

Teniendo en cuenta lo anterior y a la vista de la prueba practicada, resulta incontrovertido que la actora estuvo en las instalaciones de la codemandada Malpica Aguapark el día 26.07.98, sufriendo un accidente cuando intentaba bajar de la plataforma de llegada hasta el suelo de la atracción conocida por "La Tirolina", también resulta acreditado que existen paneles informativos sobre el uso y características de las atracciones existentes en el recinto, pero nada se dice sobre las especificaciones de dicha información, así lo dicen las codemandadas y la testifical del esposo de la accidentada.

La citada atracción tiene un determinado recorrido en el que el usuario va suspendido de unas correas y arnés que se desliza por unos cables de acero, desde una plataforma hasta otra de salida, como se aprecia en la fotografías que aparecen unidas a los autos y acompañadas a la demanda, instalaciones respecto de las que no se ha acreditado estuvieran sin los permisos correspondientes para su uso, pero no debemos olvidar que para el adecuado funcionamiento de la misma no solo es preciso que tales instalaciones estén correctas, sino que ello depende también de tres monitores situados en las distintas partes de la atracción, estando con seguridad uno de ellos en la plataforma de llegada, según aparece en las fotos citadas con anterioridad. Como las partes indican la perjudicada subió a la atracción citada y la utilizó sin contratiempos hasta la plataforma se salida, sin que por su edad o circunstancias físicas aparentes se le pusiera ningún impedimento por el monitor encargado del acceso a la misma, una vez que observó en el panel las indicaciones del funcionamiento, que no está acreditado hasta donde alcanzaba, como antes hemos dicho y la precisión de las indicaciones al menos en cuanto a la salida, siendo en la plataforma que la posibilitaba donde se produjo el accidente, por cuanto que la sra. Quintero tenía que bajar por un tobogán como aparece en las fotografías, existiendo desde la plataforma hasta el mismo un escalón considerable, lo que se puso de manifiesto al monitor, llegando incluso a decirle si podía bajar de otra forma, como una escalera, como consta en la confesión judicial de la actora, reticencias que no serían lógicas si hubiera tenido una información detallada y completa sobre la salida, por lo tanto a la vista de lo anterior recibió instrucciones del monitor para salir de la plataforma al tobogán, evidenciando las fotos que tiene cierta dificultad, al no constar de pasamanos en la parte superior como tienen la mayoría de los toboganes para ayudar a tomar asiento al usuario antes de lanzarse, sin que conste que el monitor, tuviese la precaución de ayudarla a la vista de las circunstancias por las que fue interrogado por la usuaria, sino que fue apremiada a bajar a la vista de que otra persona venía deslizándose por los cables de la tirolina, como declara su esposo y en buena lógica hay que asumir, por cuanto que la experiencia enseña que dicha versión no es descabellada, con lo que el monitor no tuvo la suficiente precaución de ayudarla recibiendo un golpe en el coxis que le produjo una fisura, según la pericial médica practicada, lo que sucedió al bajar de la base de la plataforma de salida al tobogán, no siendo tal empleado diligente, a la vista de la situación, la edad de la usuaria y sus características físicas, según aparece en la primera foto aportada, por cuanto que como se ha dicho el perfecto funcionamiento de la atracción no solo se debe a sus elementos estáticos y mecánicos, sino también a los monitores, formando todos ellos un conjunto adecuado para un óptimo funcionamiento sin riesgo para las personas que la usan, lo que no ocurrió en este caso, a la vista de que no consta que la lesionada no siguiera las instrucciones del monitor, así se desprende de su testimonio practicado en autos, ya que, lo hubiera dicho a las preguntas formuladas, por lo tanto existe un nexo de causalidad entre la actuación de la codemandada Malpica Aguapark a través de su operario y el resultado dañoso, por lo que no puede hablarse de culpa exclusiva de la víctima, por no seguir las indicaciones del monitor encargado, tampoco puede hablarse de que asumiera el riesgo de caída cuando subió por los razonamientos que hemos efectuado más arriba, por cuanto que lo que era fundamental de la atracción, es decir, deslizarse por los cables, se realizó en condiciones de seguridad que proporcionaban las correas y el arnés, por lo que mucho menos se pensaba por la usuaria en corres un riesgo para bajar de la última plataforma al suelo, que si se evidenció al observar la lesionada el desnivel desde la base de la plataforma al tobogán y manifestar la dificultad que tenía para bajar, lo que se evidencia como se dijo en las fotografías aportadas, es decir que el resultado dañoso no puede achacarse a culpa exclusiva de la víctima, como dice la sentencia recurrida, por lo tanto, existió una actuación no todo lo diligencia que hubiera requerido la actuación del monitor de la salida para con la usuaria accidentada para descender por lo antes relatado, debiendo tener especial cuidado que no tuvo, lo que implica que deban responder las demandadas por lo dispuesto en el art. 1.903 y Ley de Contrato de Seguro, lo que conlleva a la admisión de este motivo del recurso.

Por lo que se refiere a la indemnización, hemos de partir del baremo vigente en el momento del accidente como viene manteniendo esta Audiencia en su acuerdo plenario, que es ocioso citar, por lo tanto en aquella fecha, las indemnizaciones estaban reflejadas en la Resolución de la Dirección General de Seguros de fecha 24.02.98, que utilizaremos como base para los cálculos, haciendo constar que en dicha anualidad no se distinguía, entre días impeditivos y no impeditivos, sino en días de lesión con ingreso hospitalario y sin ingreso hospitalario estando determinado que por cada día de lesión de esta última cualidad se devengarían como indemnización 3.158 pesetas, por lo tanto teniendo en cuenta noventa días de lesión ello supone una indemnización por lesiones de 284.220 pesetas, en lo que se refiere a las secuelas el médico forense establecía con carácter inequívoco que existía coxigodinia como secuela lo que vuelve a recoger el perito médico que emitió informe en fase de prueba a los folios 273 y ss, por lo que respecta a la secuela de síndrome depresivo el médico forense no consigna esta secuela con la contundencia que sería deseable puesto que habla de que ya la padecía la lesionada con anterioridad al accidente y el perito médico que actuó posteriormente afirma que no tiene relación con el accidente, por lo tanto debemos descartarla como secuela que proceda de lo ocurrido en el Aguapark, con lo que ha de reconocerse por la primera de las secuelas cinco puntos, teniendo en cuenta que está valorada de cuatro a nueve puntos y las consecuencias no consta acreditado que sean de la gravedad que requeriría estar en torno a la puntuación máxima según los informes médicos cuando afirman que no exigió la curación de la lesión padecida en el coxis intervención quirúrgica, sino solamente medicamentosa y reposo lo que supone la cantidad de 476.185, una vez que ha sido incrementado con el 10% de factor de corrección por las lesiones de carácter permanente, por lo tanto la cantidad total a indemnizar será de 760.405 pesetas equivalentes a 4.570'12 euros.

3.- Por lo tanto a la vista de lo anterior, procede admitir el recurso en parte y condenar a los demandados a pagar a la actora la cantidad de 4.570'12 euros por las lesiones y secuelas, que se incrementarán con el interés legal del art. 576 LEC, que para la aseguradora será del veinte por ciento desde la fecha del siniestro como establece el art. 20 LCS, que especifica que este interés puede aplicarse de oficio, en virtud de lo recogido en el acuerdo plenario de esta Audiencia para casos similares, por cuanto que no ha consignado cantidad alguna en el plazo que establece la citada Ley, sin que las alegaciones de la aseguradora en este sentido puedan acogerse, ya que no hubo razón para no proceder a consignar para evitar al menos, el pago del interés moratorio. La estimación parcial de la demanda y por ende del recurso, implica que no se haga pronunciamiento especial en cuanto a la condena en costas de la primera y de la segunda instancia, a la vista de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Francisco contra la sentencia dictada el veintisiete de abril de dos mil cuatro en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ayamonte y REVOCARLA íntegramente, en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la recurrente antes citada a través de su representación procesal contra MALPICA AGUAPARK PLAYAS DE CARTAYA SL Y WINTERTHUR SEGUROS, condenando a los demandados a que abonen conjunta y solidariamente a la perjudicada en la cantidad de 4.570'12 euros, con los intereses legales desde la interpelación judicial, que serán del 20 % desde la fecha del siniestro para la aseguradora. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en primera instancia, ni las del recurso de apelación.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha estando celebrando audiencia pública el Magistrado Ponente, doy fe.