Sentencia Civil Nº 94/2012, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 308/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00094/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 308/11

Autos núm. 249/10

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 1 de La Roda

S E N T E N C I A NUM. 94/2012

Iltmos. Sres. Magistrados:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. Mª ANGELES MONTALVA SEMPERE

D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a veintiséis de marzo de dos mil doce.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante y demandada, los autos de Juicio ordinario, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 1 de La Roda, a instancia de Teresa representado por el/la procurador/a D/DÑA. Angela Moreno López, contra CONSTRUCCIONES LEVIA S.L representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Gerardo Gómez Ibáñez.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Sotoca Nuñez, en nombre y representación de Dª Teresa frente a CONSTRUCCIONES LEVIA, S.L y condeno a la demandada a que pague a la actora la cantidad de 8.110,17 euros, mas los intereses legales.

No cabe hacer especial pronunciamiento respecto al pago de las costas procesales de manera que cada parte deberá abonar las suyas, y las comunes por mitad."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 24 de junio de 2011 , se recurrió en apelación por la parte demandante y demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 26 de marzo de 2012 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SANCHEZ PURIFICACIÓN.

Fundamentos

1.- Reclamados una serie de daños y perjuicios derivados del desalojo entre enero y octubre de 2009 de una vivienda (chalet, concreta la demandada) adquirida por la demandante, Sra Teresa y esposo, a la constructora CONSTRUCCIONES LEVIA SL, y estimados algunos de ellos, apelan ambas partes: ésta constructora por la estimación de una serie de gastos que considera innecesarios, como el arrendamiento de otra vivienda, mudanza y suministro de agua y luz; y aquélla para que se estimen algunos conceptos indemnizatorios rechazados, como son el lucro cesante por no haber podido arrendar al menos una habitación, como lo venía haciendo, y por otra parte los daños morales (cuadro de ansiedad) que le ha supuesto los graves perjuicios en la vivienda y su desalojo.

Recurso de CONSTRUCCIONES LEVIA SL.

2.- Por lo que se refiere a los gastos de vivienda y suministros, se invoca que fueron innecesarios si durante las obras podía la demandante permanecer en la vivienda, sin embargo el mero hecho de que la desalojara es ya un dato muy relevante de la necesidad del desalojo cuando no se alega ni adivina otra causa para ello, pues nadie abandona su vivienda si no hay motivos poderosos que, en el caso, no se explican sino por la insoportabilidad de mantenerse en ella, y ello se deriva también del volumen y naturaleza de las obras a realizar, que van desde "recalce" de la cimentación mediante micropilotes, demolición y rehacer tabiques, reparar serias grietas, picando alrededor de las fisuras con colocación de vendas especiales, pinturas correlativa prácticamente en toda la casa, puertas desplomadas e inservibles al no poderse abrir, sobre todo la de entrada al garaje y a la vivienda, grietas en fachada, pisos de los baños, algún fondo de armario pendiente de concluir, etc, lo que explica la inexigibilidad de otra conducta a la perjudicada, como permanecer en la vivienda, por lo que los gastos de otra vivienda se aprecian necesarios, como también se deriva la necesidad de transportar los muebles y demás objetos necesarios de la vida cotidiana a la nueva residencia.

3.- Aunque se cuestiona el alcance probatorio del documento que contiene el importe de los gastos indicados, que se tachan de "falsos" y de no haberse adverado, y aunque se alegue que las facturas (ahora sí) de mudanza no se adveraron a pesar de haberse "tachado", ha de indicarse que no se cuestionó su autenticidad en primera instancia y desde luego no es suficiente para no tenerlos en cuenta aunque no sean propiamente facturas aquél documento (pues éstas sí lo son), si el contenido refleja una serie de gastos usuales por arrendamiento mensual y suministro eléctrico de cuyo importe no hay porqué dudar, y cuando a pesar de dicha denuncia genérica sin embargo quien cuestiona el documento no prueba su falta de realidad proponiendo por ejemplo como testigo a quien emitió el documento, pues ante una prueba documental no cabe "impugnarla" genéricamente para invalidarla de tal modo que necesariamente quien la aporte deba completar la prueba mediante adveración o testifical u otra prueba añadida.

Como hemos indicado en otras ocasiones, por ejemplo, Sentencia de 11.12.2007 (rec 187/2007 ), St 30.09.2010 (rec 97/2010 ) y Auto de 7.10.2010 (rec 100/2010): "No hay incoveniente en apreciar dichos valores o peritajes por el hecho de que no se haya (o se hayan ambos) ratificado en juicio, cuando la prueba documental en general y también los dictámenes periciales son pruebas propias y autónomas ( art 299.2 º a 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que no precisan de apoyo, convalidación o ratificación en juicio para poder formar convicción judicial sobre los extremos que contiene pues hacen prueba por sí ( art 326 LEC respecto a los documentos, y art 346 y 248 en cuanto al dictamen pericial exclusivamente escrito) al margen de la credibilidad a valorar por el Tribunal, sobre todo cuando, como ocurre en el caso, quien los cuestiona (no tanto en su autenticidad -cuya prueba siempre es a cargo de quien aportó la prueba- sino en cuanto a su credibilidad o fuerza acreditativa) no solicitó dicha ratificación o pidió al Tribunal aclaraciones y poder interrogar al emisor del documento o peritaje (tal como indica el art 346), cuya acreditación del desvalor de una prueba aparente corresponde sólo a quien lo cuestiona ( art 217 LEC ), quien tiene la carga de llamar al mismo para hacer valer al Tribunal el error, contradicción o defecto de credibilidad que invoca, sin que corresponda a quien aporta dicha prueba propia o autónoma poco menos que obligatoriamente llevar a juicio al emisor para su formal y aislada ratificación, que por sí nada aporta cuando ya consta su firma en el documento" .

4.- Por otro lado, también se denuncia la procedencia de los gastos de suministro en dicha nueva residencia, sobre todo los gastos de luz de junio y otra factura de agua. Sin embargo, al margen del detalle de que ésta última no es tan excesiva si abarca los gastos de agua desde enero a septiembre, es lo cierto que en primera instancia no se cuestionaron dichos gastos de suministro, por lo que no cabe hacerlo, novedosa y sorpresivamente en ésta segunda instancia.

Como hemos indicado también, en Sentencias de 3.06.2011 (rec 358/2010 ), 25.10.2011 (rec 138/2011 ), entre otras, "Los motivos de apelación, por tanto, son novedosos, no se invocaron ante el Juzgado, lo que es contrario al carácter revisor y subsidiario de todo recurso de apelación, según el cual sólo es admisible la apelación sobre pronunciamientos del Juzgado, es decir, sobre extremos alegados en primera instancia y que haya podido defenderse la contraparte y se haya podido resolver por el Juzgado. Y sólo respecto a ellos es posible reiterar un nuevo examen en segunda instancia o apelación. El recurso, por tanto, es inadmisible.

Es doctrina reiterada (por ejemplo, Sentencias del Tribunal Supremo de 5 junio 1990 , 23 diciembre 1992 , 26 julio 1993 , 2 diciembre 1994 , 7 junio 1996 , 31 diciembre 1999 , 23 mayo 2000 y 2 julio 2002 ; y en el ámbito de las Audiencias Provinciales las de éste mismo Tribunal y sección, de 3.06.2011 -rec 358/2011 -, 15.01.2010 -rec 173/2009 -, 31.07.2008 -rec 58/2008 -, 25.01.2008 -rec 139/2007 -, 12.12.2005 -rec 253/2005 -, o las SAP de La Coruña, secc 5ª, nº 9/2011,de 20.01.2011 -rec 707/2009-, que a su vez cita las de 17 de noviembre de 2005, 17 de octubre de 2006, 11 de enero de 2007, 14 de mayo de 2009 y 11 de febrero de 2010, o las SAP de Pontevedra, secc 6ª, 17-12-2010, nº 935/2010, rec. 3185/2009 ) que el planteamiento por vía de recurso de cuestiones nuevas y que no han sido oportunamente debatidas en el pleito entraña una clara vulneración del principio "pendente apellatione nihil innovetur", que veda al Tribunal de apelación resolver alegaciones o problemas diferentes de los suscitados en la primera instancia, pues, si bien el recurso de apelación permite al Tribunal de segundo grado conocer del proceso en su integridad y con plenitud de jurisdicción, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a decidir tales cuestiones, quedando su ámbito de conocimiento limitado por los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia ( art 456.1 Ley de Enjuiciamiento Civil ), por lo cual el escrito de interposición o la vista del recurso deben considerarse trámites improcedentes para formular esas pretensiones novedosas y alterar los términos en los que ha sido planteado el litigio, salvo que se trate de hechos integrados en la "causa petendi" de la pretensión ejercitada o que forman parte del objeto del debate jurídico ( STS 23 junio 1948 , 16 junio 1976 , 6 marzo 1984 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , 7 junio 2002 , 3 diciembre 2003 y 30 enero 2007 ). Ello es consecuencia de la prohibición de la "mutatio libelli" que rige en general el procedimiento a partir del cierre o preclusión del período alegatorio (así, en los juicios declarativos, los art 400 , 412 , 414 , 426 y 443 LEC , en relación con el art 222.2 de la misma Ley ), tanto en lo que se refiere a los hechos como a la relación jurídica objeto de litigio, de manera que cualquier cambio o innovación de la cuestión controvertida, tal y como ha quedado definida por las partes, realizada extemporáneamente, conculca una garantía fundamental del proceso vinculada al derecho constitucional de defensa ( art 24 de la Constitución Española ). En este sentido, tiene declarado una reiterada jurisprudencia que las cuestiones nuevas afectan al derecho de defensa, porque se han debido introducir en el proceso en su momento, conforme a los principios de eventualidad y preclusión, y van, además, contra los principios de audiencia bilateral y de congruencia.

Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados art 414 y 426, en relación con los art 400 , 405 y 412 de la LEC EDL 2000/1977463 , la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( art 400.1 y 412.2, en relación con los art 286.1 y 426.4 de la LEC ). En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( art 426 y 428 LEC ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda.

Y es que la polémica doctrinal relativa a si el recurso de apelación se ha de contemplar como comprendido dentro del modelo de la apelación plena o el de la apelación limitada, o sea el que contempla la apelación como un nuevo proceso -"novum indicio"- o como un sistema de revisión del primer proceso -"revisio prioris instantiae"- estaba ya perfectamente resuelta en nuestra doctrina jurisprudencial a favor de éste último modelo, y así las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1997 , 3 abril 1993 , que cita las de 5 diciembre 1991 , 20 diciembre 1990 , 18 junio 1990 , 20 noviembre 1990 e igualmente sentencia de 25 febrero 1995 , 21 abril 1992 , 28 noviembre y 2 diciembre 1983 , 6 marzo 1984 , 20 mayo y 7 de julio 1986 y 19 julio 1989 , en relación con el principio de congruencia que han de respetar las sentencias y los límites del recurso de apelación, refieren que no pueden tenerse en cuenta, a fin de decidir sobre ellas, las pretensiones formuladas en el acto de la vista del recurso de apelación, al ser trámite no procedente a tal propósito, pues el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de los planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pendente apellatione, nihil innovetur". Y también la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 , expresiva de que no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación.

Finalmente la afirmación de que las cuestiones nuevas chocan además contra los principios de audiencia bilateral y congruencia, se recoge, entre otras muchas, en las sentencias de 19 diciembre 1997 , 19 junio y 31 octubre 1998 , 1 y 31 diciembre 1999 , 2 y 9 febrero , 23 mayo y 31 julio 2000 .

Entre las últimas Sentencias en éste sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, sec. 1ª, S 9-3-2011, nº 146/2011, rec. 1373/2007 , que refiere cómo "Los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso. Así lo exigen los principios de rogación ( STS de 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ), y de contradicción ( SSTS de 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes ( STS de 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 ; 26 de febrero 2004 ). Es decir, el contenido del proceso lo fijan las partes como consecuencia del principio dispositivo y de rogación que rige en el proceso y que queda delimitado por los escritos de demanda y de contestación, sin que después de los mismos puedan las partes introducir variaciones sustanciales en virtud de la prohibición de mutatío libelli, lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa, cifrado en la posibilidad de alegar y probar sobre los hechos relevantes aducidos. Entre otras cosas, supone que el demandado no puede modificar de forma sustancial su defensa una vez que ha contestado la demanda...

La alegación relativa a una rebaja de la condena que Cartera Inmobiliaria, S.A. pretendió en al alzada es nueva por cuanto no se planteó como excepción ni como causa de oposición en el escrito de contestación a la demanda, siendo por tanto del todo novedosa".

En éste sentido, también, las Sentencias del Tribunal Supremo de 8.06.2001 y 30.04.2003 , a las que nos referíamos en nuestra Sentencia (de ésta Secc 2ª) de 3.06.2011 (rec 13/2011 ), que indicaban cómo la introducción de argumentos o, mejor, alegaciones en segunda instancia, no invocadas en la primera, supone un planteamiento sorpresivo a modo de apelación "per saltum" que causa indefensión y por ello no admisible, al privar al resto de las partes de la oportunidad para objetarlas y rebatirlas, y al órgano judicial de analizarlas y resolverlas en la primera instancia, lo que infringe los principios de contradicción, lealtad y buena fe procesal" .

5.- Y lo mismo cabe decir del otro motivo de impugnación, relativo a los gastos de Iberdrola a que se refiere el FUNDAMENTO DE DERECHO 3º de la Sentencia apelada, que examina los gastos de luz de febrero a abril en la vivienda litigiosa: no solamente se trata de gastos extraordinarios que tuvo la demandada en su obligación de realizar las reparaciones a que fue condenada judicialmente, pero que no disfrutó o aprovechó la demandante si residía en otra vivienda, sino que se trata también de un alegato nuevo, no invocado en el Juzgado, por lo que no cabe ahora alegar novedosamente, como se acaba de explciar.

Recurso de la Sra Teresa .

6.- Como se anticipó, en primer lugar insiste en su reclamación por lucro cesante de determinados ingresos dejados de percibir, concretamente las rentas derivadas del alquiler de una habitación al menos desde enero de 2005 (en que desalojó la vivienda, aunque las inquilinas -dos- se fueron antes). Alega incongruencia extrapetita, y efectivamente se aprecia si se opuso a dicha reclamación la constructora alegando que "se fueron antes del pleito" y "pudo reclamar (dicho concepto indemnizatorio) en el anterior pleito" (lo que supone un reconocimiento de que la demandante arrendaba dos habitaciones con habitualidad) y después se deniega la indemnización por falta de prueba de qué habitación era la que se arrendaba y por no haberse adverado los recibos aportados por la demandante en prueba del arriendo a pesar de haberse "impugnado".

Pues bien, al margen de que sea irrelevante si era una u otra la habitación arrendada (pues lo importante es que se tenían ingresos por arriendo de habitaciones que se dejan de obtener por el estado ruinoso de la vivienda, imputable a la demandada, perjuicio que no debe soportar la víctima), y al margen también de que no se hayan adverado los recibos aportados (pues no es necesario si los documentos son pruebas soberanas que no precisan ser completadas por testimonios, al margen de la fuerza probatoria que merezcan, sin perjuicio de que quien cuestione los documentos -pero no quien los aporta-pueda intentar desvirtuar su credibilidad trayendo a juicio a su emisor), al margen de todo ello, decíamos, es lo cierto que si la constructora al contestar a la demanda parte de la existencia del arriendo y sólo se opone porque no se reclamó en el anterior juicio no cabe sorprender con un motivo de denegación no invocado, como es la falta de prueba: no es necesaria prueba respecto a hechos no controvertidos, como en el caso, la existencia del arriendo, por lo que hay incongruencia.

Y constando el arriendo, por reconocimiento aún implícito de la constructora, si dejó de haberlo dado el estado de la vivienda, es procedente indemnizar por dicho lucro cesante, sin que sea óbice a ello que no se reclamara antes, si no prescribe el derecho a dicha reclamación, sin que haya obligación de reclamarlo junto a otros perjuicios distintos como eran los vicios constructivos.

7.- Y, por último, la propietaria perjudicada reitera otro perjuicio que fue denegado, como son los daños morales que le supuso tanto la ruina de una vivienda recién comprada como nueva y su desalojo.

Dicho perjuicio se deniega al considerarlo el Juzgado como meras molestias o "quebrantos". Sin embargo todo perjuicio (y no sólo los de alta intensidad) son indemnizables, pues el art 1902 del Código Civil no se refiere exclusivamente a éstos últimos descartando los perjuicios menos graves, siendo tradicional el principio general del derecho de "restitutio ad integrum" según el cual ha de reponerse al perjudicado en la misma situación preexistente al perjuicio, con compensación de todos sus perjuicios, sin excepción.

Y desde luego, con el documento nº 44 se acredita cumplidamente el perjuicio moral cuando se constata el cuadro de ansiedad, con relevantes perjuicios tanto físicos como psíquicos que contiene el certificado médico indicado, y del que no hay motivo para dudar, sin que pueda tacharse perjuicio "subjetivo" ni de meras molestias ni quebrantos la "pérdida de cabello" y el perjuicio psicológico que precisa medicación relativo a insomnio, taquicardia, sensación de disnea, miedo o pánico ante la incertidumbre, pérdida de peso", perjuicios graves que además se califican de generalizados por el propio facultativo. El montante indemnizatorio, por otro lado, no se cuestiona y se aprecia como equitativo, por lo que el recurso debe estimarse.

8.- Desestimada la apelación de la constructora, se imponen ala parte apelante las costas procesales derivadas de ésta segunda instancia ( art 394 y art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y estimado el recurso de la Sra Teresa , las costas derivadas del mismo serán asumidos por cada uno de los litigantes, conforme a las normas anteriormente citadas. Las derivadas de primera instancia serán a cargo de la demandada, cuya oposición a la demanda debió desestimarse.

Vistos los anteriores preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad El Rey y por el poder que nos confiere la Constitución, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES LEVIA SL, y estimar el recurso de apelación interpuesto por la Sra Teresa , revocando la Sentencia apelada y, en consecuencia, estimándose íntegramente la demanda interpuesta por ésta condenamos a CONSTRUCCIONES LEVIA SL a indemnizar a la Sra Teresa en 23.140,17 euros e intereses legales.

2º.- Condenamos a dicha entidad al pago de las costas procesales causadas en primera instancia y las derivadas de su apelación.

Contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario. Cabe interponer recurso extraordinario de casación en el plazo de 20 días hábiles, contados desde el día siguiente al de la notificación, ante éste Tribunal y del que conocerá el Tribunal Supremo, siempre que el recurso tenga interés casacional (en los términos exigidos en el art 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Cabe también interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en el tiempo y forma antes indicado, para el caso de infracción de alguna de las normas y por los motivos y casos previstos en el art 469 y Disposición Final 16ª de dicha ley .

Déjese certificado literal de la presente resolución en actuaciones, remitiéndose las originales al Juzgado de origen.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos y firmamos.