Sentencia Civil Nº 94/2013, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 417/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00094/2013

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 417/12

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 1413/10

Órgano de origen: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA

APELANTE: Olga

Procurador: MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE

Abogado: PEDRO GÓMEZ IBARGUREN

APELADO: Florencio

Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMÁN GARCIA

Abogado: J. ARMANDO MONGE GÓMEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 94/13

En Guadalajara, a nueve de abril de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1413/10, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 417/12, en los que aparece como parte apelante, Dª Olga representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA TERESA LÓPEZ MANRIQUE, y asistida por el Letrado D. PEDRO GÓMEZ IBARGUREN, y como parte apelada, D. Florencio representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN ROMÁN GARCÍA, y asistido por el Letrado D. J. ARMANDO MONGE GÓMEZ, sobre acciones declarativa de luces y vistas y otras, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 18 de junio de 2012 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Con desestimación de la demanda promovida a instancia de Dª Olga , representada por el Procurador Sra. López Manrique y asistida por el Letrado Sr. Pedro Gómez Ibarguren contra D. Florencio , representado por el Procurador Sra. Román García y asistido por el Letrado D. Juan Armando Monge Gómez debo absolver y absuelvo al demandado de todas las pretensiones ejercitadas contra él en la demanda.= En materia de costas las mismas se imponen a la parte actora'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª Olga se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Aparecen correctamente descritos en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Los reproducimos, siquiera sintéticamente, para entender adecuadamente los motivos del recurso y los razonamientos de esta Sala. Se ejercitan en la demanda acumulándolas objetivamente y frente al propietario de la finca vecina una acción declarativa de la existencia de servidumbre de luces y vistas, otra negatoria de servidumbre de paso y medianería, otra igualmente negatoria de servidumbre de desagüe de edificios y por último la acción derivada del artículo 590 del Código Civil . Subsidiariamente y en caso de no estimarse las anteriores, la que se denomina de ejercicio antisocial del derecho. Se afirma que el demandado propietario de una finca colindante con la de la actora, ha realizado una edificación que carga sobre el muro lateral izquierdo de la vivienda de doña Olga que no es medianero sino privativo; que ha levantado la edificación junto al inmueble propiedad de la actora sobreelevándose y dificultando la correcta evacuación de humos de una chimenea propiedad de quien demanda; que vierte las aguas pluviales sobre su propiedad; que ha elevado un muro ciego tapando completamente las ventanas de la casa de la demandante que dan a un patio de luces; que ha pasado un cable eléctrico sobre su vivienda; que ha construido la puerta de su garaje dificultando a la accionante el acceso al propio y, en fin, que ha abierto en pared propia contigua a la de la demandante, ventanas que no respetan las distancias del artículo 582 del Código Civil .

El juez desestima la demanda siendo contra dicho pronunciamiento frente al que se alza la parte actora a través de los diferentes motivos con los que articula su recurso, para interesar la demandada, por el contrario, la íntegra confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Lleva por título ' en cuanto a la acción negatoria de servidumbre de medianería ' afirmando la recurrente- contra el criterio mantenido por el juez de instancia en su sentencia- que de la prueba practicada en autos y más concretamente del informe pericial aportado con la demanda se desprende que la construcción ejecutada por el demandado (concretamente la tercera planta de su edificación ), se apoya y usa de la estructura propia.

(i).- La cuestión en esta alzada, vistos los términos en los que se ha entablado el recurso, es una cuestión de hecho, no jurídica. Se trata de decidir si la construcción propiedad del demandado se apoya o no en la propiedad de la demandante y, a tal fin, contamos como bien dice quien recurre con dos pericias contradictorias.

(ii).- Para la decisión del recurso podemos traer a colación lo que dice la SAP de Segovia de fecha 7 de julio del año 2.008 'conviene reiterar el criterio general sobre la revisión de la valoración de la prueba dado que se trata de actividad intelectual que se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, de forma que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio, el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios; y que si bien en la apelación se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, queda reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (videre SSTS de 15 de noviembre de 1997 , 16 de abril de 1998 , y 15 de junio de 1998 ó 15 de abril de 200 3, por todas). Criterio seguido mayoritariamente por la doctrina de las AAPP (p. e.: SAP de Alicante, Sección 5ª, de 30 de noviembre de 2000 ; SAP de Córdoba, Sección 2ª, de 16 de octubre de 2000 ; SAP Madrid, Sección 9ª, de 6 de octubre de 2005 ; ó SAP Málaga, Sección 5ª, de 15 de junio de 2007 )

De modo, que la simple pretensión, de sustituir la valoración probatoria realizada por la Juez a quo, por la que subjetivamente proponga la parte, por más posibilista que sea, si no se acredita a la vez alguno de los vicios mencionados (arbitrariedad, atentado a la lógica, etc.), no resulta posible que prospere.

En definitiva, el recurrente habrá de alegar y probar que la facultad de valoración de la prueba que al juzgador de instancia compete, ha sido ejercitada de manera tan absurda, ilógica e inverosímil que prive a su ejercicio de la cualidad de prudente, convirtiéndolo en arbitrario.

Más concretamente y cuando de revisar la valoración de la prueba pericial se trata existe una reiterada doctrina jurisprudencial muy consolidada, SSTS 8 marzo de 2002 ( RJ 2002, 2425), 26 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1133), 16 octubre 1998 (RJ 1998, 7564 ) y 11 de abril de 1998 (RJ 1998, 2387), que dice que por principio general la prueba de peritos es de apreciación libre, no tasada, valorada por el Juez según su prudente arbitrio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, pues ni los anteriores preceptos que regulaban la materia, ni el actual art. 348 LECiv (RCL 2000, 34 y 962 y RCL 2001, 1892), tienen carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos de casación o apelación para acreditar el error de derecho, pues la prueba en general es, repetimos, de libre apreciación por el Juez (SSTS 17 de julio ( sic) de 1987 [RJ 1987, 4535], 12 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8441 ] y 9 de diciembre de 1989 , entre otras). Y es que las reglas de la sana critica no están codificadas, han de ser atendidas como las más elementales directrices de lo lógica, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo solo impugnarse en el recurso la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones o la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica, ( SSTS 13 de febrero 1990 [RJ 1990, 688 ] y 25 noviembre de 1991 [RJ 1991, 8481]). Asimismo, las SSTS 28 de junio de 1999 (RJ 1999, 4894 ) y de 15 de julio de 1999 (RJ 1999, 5905), declaran que la valoración de la prueba pericial es de libertad del Juzgador de instancia, por lo tanto, está privada del acceso casacional, y en lo que a nosotros respecta de apelación, y ello solo ocurrirá cuando el Juzgado tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsea de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas ( SSTS 13-10-96 y 13-7-99 ).

(iii).- En trance decisorio sobre la cuestión propuesta no encontramos motivos para apartarnos de la valoración realizada por el juez que toma en consideración no solo el informe pericial aportado por la demandada ( explicando que le ofrece mayor credibilidad en atención a que el perito realizó las correspondientes comprobaciones sobre el terreno ), sino y también el testimonio del encargado de la obra cuando manifiesta en el juicio que no tocaron la pared del vecino y que el bajotecho del inmueble propiedad del demandado no apoya en la cubierta de la actora, sino sobre pilares. En puridad- también lo razona el juez con toda corrección- no se trataría de que la pericial de la parte demandada arroje mayor credibilidad que la de la parte actora, sino de que deberá ser dicha parte actora la que, sin lugar a duda, acredite los hechos en los que fundamenta su pretensión. Así el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en sus apartados 2 y 3 establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. De acuerdo con Asencio Mellado, la disponibilidad probatoria consistiría en que una de las partes posee en exclusiva un medio de prueba idóneo para acreditar un hecho, siendo imposible para la otra parte acceder a él. Por su parte, el principio de facilidad --con un alcance más amplio que el anterior-- exige tener en cuenta la existencia de trabas que dificulten a una de las partes la práctica de un medio de prueba, mientras para la otra parte ésta resulta más fácil o cómoda. Estos criterios pueden suponer que, en un caso concreto, se modifique la regla general de distribución de la carga de la prueba, a fin de evitar, como se ha señalado, situaciones de indefensión, lo que conduce a lo que Guasp denominaba un «sano casuismo», no sólo aconsejable, sino necesario.

La doctrina procesalista, con la finalidad de poner cierto orden en la distribución de la carga de la prueba, ha recurrido a clasificar los hechos de diversas maneras, atribuyendo su prueba al demandado o al demandante.. La más extendida de estas clasificaciones es la que distingue entre hechos constitutivos (los que fundamentan fácticamente la pretensión o, si se quiere, los que constituyen el presupuesto de derecho que se reclama), impeditivos (los que impiden el nacimiento de la relación jurídica o del derecho cuya existencia alega el demandante), extintivos (los que evitan que la relación jurídica perdure en el tiempo) y excluyentes (los que en virtud de ciertas normas apoyan un derecho que permite oponerse a la pretensión). La prueba de los hechos constitutivos le correspondería al demandante mientras que la prueba del resto correría a cargo del demandado. A esta clasificación se le ha criticado su carácter relativo, esto es, la imposibilidad de saber con independencia de la relación jurídica debatida la pertenencia de un hecho a una de las categorías señaladas. Para superarlo tales categorías no pueden establecerse con carácter estático, sino que han de ser examinadas desde el punto de vista de las circunstancias concurrentes en la concreta pretensión deducida para saber qué hechos son constitutivos, impeditivos, extintivos o excluyentes, o son condiciones generales o específicas, normales o excepcionales. Así pues la distribución de la carga de la prueba ha de hacerse en atención a los hechos que fundamentan las respectivas pretensiones, esto es, cada parte tiene la responsabilidad de probar los hechos que conforman el supuesto de hecho de la norma que le es favorable.

En nuestro caso lo que resulta evidente a partir de la prueba practicada es que la demandante no acredita sin género de duda que la construcción ejecutada por el demandado apoye en su propiedad, y dicha circunstancia basta para la desestimación de la demanda en el particular que examinamos.

TERCERO.-Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Invocando ahora infracción del artículo 590 del Código Civil dice la recurrente que la chimenea de su propiedad estaba construida antes de que el demandado ejecutara su obra y, en su consecuencia, que dicha construcción debe respetar la chimenea preexistente.

(i).- Lo que sostiene doña Olga -así lo expresa llanamente en su recurso-, es que el artículo 590 sólo prohíbe construir chimeneas en determinadas circunstancias de suerte que otorga un derecho al constructor si se cumplen otras por lo que el demandado no puede limitar ese derecho mediante una construcción ilegal, vaciando o limitando de forma importante el cometido de la instalación.

(ii).- Antes de abordar el motivo en los términos que han sido expuestos, cúmplenos señalar que el derecho que esgrime doña Olga y la correlativa obligación que pretende respecto de don Florencio concerniente a que este último respete la salida natural de humos, únicamente será examinada por la Sala en la forma que pretendió el apelante en la instancia, esto es, con amparo en el artículo 590 del Código Civil sin que resulte dable que, ahora, se pretenda su defensa bien a través de una supuesta existencia del derecho antes de la división de la herencia, bien en mérito a una posible prescripción adquisitiva por el transcurso de un plazo de 10 años, alegatos estos últimos extemporáneamente introducidos en el litigio.

(iii).- El articulo 590 del Código Civil establece 'nadie podrá construir cerca de una pared ajena o medianera pozos, cloacas, acueductos, hornos, fraguas, chimeneas, establos, depósitos de materias corrosivas, artefactos que se muevan por el vapor, o fábricas que por sí mismas o por sus productos sean peligrosas o nocivas, sin guardar las distancias prescritas por los reglamentos y usos del lugar, y sin ejecutar las obras de reguardo necesarias, con sujeción, en el modo, a las condiciones que los mismos reglamentos prescriben. A falta de reglamentos se tomarán las precauciones que se juzguen necesarias, previo dictamen pericial a fin de evitar todo daño a las heredades o edificios vecinos'.

Nos encontramos en este precepto ante verdaderos derechos limitadores de la propiedad ajena en virtud de relaciones de vecindad o servidumbre legales que afectan a los requisitos mínimos de emplazamiento y distancias entre construcciones, pero construcciones peligrosas o nocivas no reuniendo las distancias previstas por los usos y reglamentos del lugar.

Como se razona en la SAP Madrid, Sec. 21.ª, 520/2010, de 23 de noviembre 'El precepto descansa sobre un supuesto de hecho que está compuesto de dos elementos: la construcción instalación o montaje de toda una serie de obras, artefactos ó fábricas, sumada a la cercanía a una pared ajena o medianera (...). Este precepto sólo contempla una simple actividad generadora de riesgo de ahí que la única consecuencia jurídica que anuda a la prohibición de distancias que establece, es la obligación de hacer cesar esa situación de riesgo (ya se haya materializado en daños o no) mediante la reposición de las cosas a su estado correcto o distancia adecuada u obras de resguardo o precauciones necesarias. Y, si además se ha causado daño en la finca contigüa, puede acumularse la acción indemnizatoria derivada de la responsabilidad civil extracontractual por culpa de los artículos 1.902 y 1908 del Código Civil '.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zamora de 29 de Julio de 2005 cuando apunta 'como señala la doctrina nos encontramos ante un típico precepto de relaciones de vecindad, establecedor de límites al propietario, plasmados en la exigencia tanto de distancias como de mecanismos de resguardo o protección, en aras a paliar la peligrosidad o los efectos nocivos que sobre el vecino puedan practicar determinadas construcciones o instalaciones; y que sobre su carácter de servidumbre, la antigua sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Diciembre de 1963 , aplicando dicho precepto, establece que nuestro Código Civil 'con criterio discutible desde el punto de vista doctrinal, considera como servidumbre real las limitaciones que en orden a las construcciones fijan en provecho recíproco de los propietarios de fincas colindantes, determinado para evitar los daños que puedan originar a los dueños de los edificios y a sus ocupantes, la distancia que ha de mediar'.

(iv).- Desde tal antecedencia y conviniendo nuevamente con el juzgador de instancia, hemos de concluir que el precepto que invoca la recurrente supone una limitación del dominio para quien construya alguno de los elementos a los que dicho artículo 590 se refiere y no, como parece pretender doña Olga , respecto de los propietarios de la finca colindante. Dicho en otros términos, a quien confiere derecho el artículo 590 es al demandado en el sentido que la actora no podrá ejecutar en su propiedad construcciones que se encuentren prohibidas por el tantas veces repetido artículo 590 lo que abona, sin necesidad de mayores razonamientos, la desestimación del motivo.

CUARTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Ciñéndose en este caso a la servidumbre de desagüe de edificios, insiste quien recurre en la procedencia de la acción negatoria ejercitada en la demanda no obstante admitir que el desagüe existente en la parte delantera del garaje de su propiedad, vierte a la vía pública. Lo que en definitiva afirma la apelante es que al no haberse soterrado la canalización de desagüe, las aguas acaban introduciéndose en la propiedad de doña Olga interesando que se lleven a cabo las obras necesarias para evitar dicha contingencia.

(i).- En definitiva, se acciona con base en el art. 586 del Código Civil que expresamente señala que: 'El propietario de un edificio está obligado a construir sus tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo vecino. Aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'. Precepto- dice la SAP A Coruña, Sec. 4.ª, 200/2000, de 25 de mayo - que 'establece una restricción de la propiedad por razones de buena vecindad, que se configura como una limitación dominical de la esfera dispositiva de los titulares de los fondos con respecto a los predios contiguos, en cuanto al agua de las lluvias que procedan de los tejados o cubiertas de los edificios. La sentencia de esta Audiencia Provincial de A Coruña, de 16 de enero de 1998 , indicaba, al respecto, que 'en rigor más que una servidumbre, lo que constituye es una limitación normal del derecho de propiedad de carácter recíproco'. El indicado precepto de Código Civil establece pues dos tipos de obligaciones legales:

a) construir los tejados o cubierta de manera que las aguas pluviales caigan sobre suelo propio o sobre la calle o sitio público, y no sobre el suelo vecino, y b) aún cayendo sobre el propio suelo, el propietario está obligado a recoger las aguas de modo que no causen perjuicio al predio contiguo'.

(ii).- Desde lo que precede acreditado en las actuaciones que la bajante que recoge las aguas pluviales del canalón de la fachada principal de la parte demandada discurre vertical hasta verter las aguas a la vía pública, produciéndose dicho vertido delante de la puerta del garaje propiedad de doña Olga , llano resulta concluir que ninguna infracción de naturaleza civil se ha producido toda vez que la demandante no acredita que le ocasione perjuicios. En el informe pericial (página 15 obrante al folio 76 de la causa) se hace referencia a una supuesta entrada de agua en el garaje. Sin embargo ni el perito sienta dicha conclusión de manera taxativa de forma tal que indubitadamente consideremos probado que dicha entrada se produce, ni tampoco podemos inferirla de las fotografías incorporadas al informe puesto que la mancha que se aprecia llega hasta la puerta pero no se introduce en la propiedad de doña Olga . Desestimaremos en su consecuencia el motivo examinado.

QUINTO.-Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Con la misma técnica formulatoria que los precedentes cuestiona doña Olga el pronunciamiento recaído en la instancia en relación con la acción declarativa de servidumbre de luces y vistas sobre el fundo del demandado, alegando que o bien los huecos abiertos en la vivienda ya existían cuando era dueño el padre de ambos litigantes, o bien, si se considera que fueron abiertos en los años 1984 o 1985 la finca aún no era propiedad de la actora puesto que la partición de la herencia tuvo lugar en 1993, perteneciendo a la comunidad de herederos y por tanto al propietario común al que se refiere el artículo 541 del Código Civil .

(i).- El juez razona en su sentencia que el padre de los litigantes falleció el día 5 de marzo de 1981 e igualmente-a partir de la testifical de Braulio contratado para llevar a cabo las obras de reforma-, que las ventanas las abrió él en el año 1984 o 1985. En su consecuencia no puede estimarse que la servidumbre fuera constituida por el padre de actora y demandado.

(ii).- Sostiene también doña Olga que, en cualquier caso, producida la partición de la herencia en el año 1993 cuando se abrieron las ventanas en los años 1984 o 1985 la propiedad correspondía a la comunidad hereditaria siendo aplicable, también, el artículo 541 del Código Civil .

(iii).- La STS de 31 de mayo de 1986 afirma: teniendo establecido la Jurisprudencia que la servidumbre de luces y vistas, consecuente de la apertura en pared propia de ventanas y balcones, tiene la consideración de aparente, aunque negativa, es apta para su adquisición por el «acto de destinación» del común propietario de los distintos terrenos o fundos o inmuebles actuales, cuando no se hace constar lo contrario en forma expresa e inequívoca por aquél por actos reales (cierre de los huecos) o constancia documental al enajenar o dividir lo que vino constituyendo una unidad patrimonial en el acervo del común propietario, haciendo previamente al acto de división o enajenación una manifestación ostensible de desaparecer todo signo o vestigio que refleje ese aprovechamiento de un fundo sobre otro, que constituye la esencia de toda servidumbre ( SS 6 enero 1932 , 17 diciembre 1954 , 16 abril 1963 , 22 noviembre 1963 y 27 septiembre 1984 ).

Por otra parte, no ofrece dudas que el término enajenación del art. 541 del Código Civil comprende las particiones hereditarias, como la del caso que nos ocupa, pues difícilmente se puede entender lo contrario, cuando la destinación surge históricamente para aquellos supuestos en que se produce la sucesión del 'pater familias', y se busca mantener la situación de hecho por él creada en sus fincas, de esta forma la jurisprudencia ha sostenido, en diversas ocasiones, que es factible el nacimiento de la destinación por mor de una partición de naturaleza hereditaria ( STS 21-10-1892 , 4- 7-1925, 3-3-1942 , 20-12-1965 y 27-10-1974 entre otras muchas ). Categórica, al respecto, se manifiesta la última de las sentencias anteriormente citadas, concretamente la de 27 de octubre de 1974 , cuando indica 'en el supuesto de que el causante de una herencia haya afectado unos fundos para prestar ciertos servicios en favor de otros, estableciendo los correspondientes signos externos aparentes de servidumbre, éstas se constituyen, precisamente, en el momento en que sus herederos realizan la partición y prestan su conformidad a que persistan tales signos, conformidad que pueden manifestar de modo expreso haciéndolo constar, o de manera tácita, guardando silencio sobre ello, sin hacer desaparecer-aquellos signos'.

(iv).- En nuestro caso si los huecos fueron abiertos, como hemos dicho, entre los años 1.984 y 1.985- vigente pues la comunidad hereditaria nacida con ocasión del fallecimiento del padre de los litigantes- y éstos cuando con posterioridad proceden a la partición de la herencia lo aceptan tácitamente no contemplando disposición alguna al respecto, llanamente concluiremos que Dª. Olga ostenta el derecho que reclama con la correlativa estimación del recurso de apelación en este particular en los términos que se dirán en el fallo de la presente.

SEXTO.-Enunciación del cuarto motivo del recurso de apelación. Desarrollado en el alegato sexto del recurso de apelación- el quinto no contiene propiamente impugnación de la sentencia- invoca Dª. Olga abuso de derecho al amparo del artículo 7.2 del CC .

(i).- En relación con el abuso de derecho hemos dicho en nuestra Sentencia de fecha 19 de enero del año 2.011 que 'su fundamento se encuentra en los límites intrínsecos y extrínsecos del derecho, que el ejercicio de un determinado y concreto derecho, tiene una clara finalidad de dañar a otro o es utilizado en contradicción con sus fines económicos y sociales, es decir, se ejercita una acción sin utilidad para su titular y con el sólo fin de causar un daño a otro, es decir, sin un fin serio y legitimo. En definitiva, la idea que subyace es que la facultad del titular para ejercitarlo no es ilimitada. Sí se incurre en algunas de las conductas descritas, provocará la nulidad del acto concreto y la necesaria indemnización de los daños y perjuicios que se hayan acreditados, sin olvidar que se trata de un remedio extraordinario, al que puede acudir el titular del derecho afectado cuando no tiene ningún otro medio directo para restablecer su derecho. Como señala la Sentencia de 30 de mayo de 1998 (RJ 19984076): 'El abuso del derecho sólo procede, como institución de equidad, cuando el derecho se ejercita con la intención bien decidida de causar daño a otro o utilizándolo de modo anormal y contradictor de la armónica convivencia social. Su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo)'. Por lo que se refiere a sus requisitos una reiterada y unánime doctrina jurisprudencial señala que es necesario: a) el uso de un derecho objetiva y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva; con respecto a este última requisito la Sentencia de 5 de junio de 1972 (RJ 19722399) señala que: 'Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio ( sentencias de 14 de febrero de 1944 [ RJ 1944293], [RJ 19603766], 25 de noviembre de 1960 [ RJ 19603766 ], 10 de junio de 1963 [RJ 19633596 ] y 12 de febrero de 1964 [RJ 1964688 ]), es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente ( sentencias de 17 de febrero de 1959 , 22de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961 ), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial, con sus consecuencias ejecutivas, para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle ( sentencias de 27 de febrero de 1958 [ RJ 19581022 ], 4 de marzo de 1959 [RJ 19591501 ] y 7 de junio de 1960 [RJ 19602081 ]), por oponerse a ello la máxima 'qui jure suo utitur naeminem laedit' ( sentencias de 17 de abril y 17 de noviembre de 1954 y 12 de febrero de 1966 ), salvo, claro está, que el Tribunal sentenciador hubiere declarado su culpabilidad, estimando la inexistencia de 'justa causa litigantis' ( sentencias de 4 de abril de 1932 , 20 de abril de 1933 y 13 de junio de 1942 )'. En definitiva como señala la Sentencia de 21 de diciembre de 2000 : 'con el abuso del derecho, mejor dicho con el principio que lo prohíbe, se trató de frustrar el éxito del ejercicio de derechos nominalmente reconocidos por el ordenamiento, lesionadores de intereses no cubiertos por una estricta legalidad, pero sí por normas éticas o principios sociales, como se viene a proclamar en el art. 7.2 del CC [LEG 188927 ], al disponer que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo, detectando como acto abusivo todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero (13-10-83)'. Con estas consideraciones, es evidente que no puede compartirse que pretender que se cierren los huecos supone un ejercicio antisocial del derecho de propiedad. No se aporta elemento probatorio, ni siquiera se alegan hechos de los que permitan deducirse que ha sido una situación consentida expresa o tácitamente por el actor, más bien estamos ante un acto de mera tolerancia, en los términos señalados por la Sentencia de 19 de noviembre de 2002 (RJ 200210087), en el sentido de que son aquellos excesos e intromisiones soportables que a veces se producen en las relaciones de vecindad o de comunidad y que, por no causar perjuicios sustanciales, son tolerados por los demás interesados en dichas relaciones, pero que en ningún momento supone aquiescencia, asenso o consentimiento de la situación, sino mera condescendencia en aras de una buena vecindad, pero que se tornan en insoportables cuando son ya múltiples los huecos, realizando una conducta excesiva y claramente abusiva. Ante ello, justo que el actor, en aras de la defensa de su derecho de propiedad, considere que la situación, es ya intolerable y pretenda impedir todo ataque, a su derecho, actual y posterior'.

Igualmente en la de 23 de diciembre del año 2.009 citando la STS de fecha 14 de mayo del año 2.002 sostuvimos que 'el principio general de la buena fe, determinado en el artículo 7.1 del Código Civil , el cual, según tiene declarado esta Sala, constituye una noción omnicomprensiva como equivalente al ejercicio o cumplimiento de los derechos de acuerdo con la propia conciencia contrastada debidamente por los valores de la moral, honestidad y lealtad en las relaciones de convivencia, de cuyas notas sobresale que se trata de una regla de conducta inherente al ejercicio o cumplimiento de los derechos, que se cohonesta con el fuero interno o conciencia del ejerciente y, por último, que se apruebe o sea conforme con el juicio de valor emanado de la sociedad ( STS de 11 de mayo de 1992 ' . Y añade la de 14 de diciembre de 2007 ,'el abuso de derecho, que proscribe el artículo 7 del Código Civil , viene determinado por la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima y la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho y así lo declaran las sentencias de esta Sala de 14 octubre 2004 y 8 mayo 2006 , entre otras muchas, al precisar que «el abuso de derecho ha de quedar claramente manifestado, tanto por la convergencia de circunstancias subjetivas e intencionales de perjudicar o falta de interés serio y legítimo, como de las objetivas de producción de un perjuicio injustificado'.

(ii).- Con dicha antecedencia y dejando a salvo el derecho que Dª. Olga ostenta a no ver cegadas sus ventanas en los términos que 'ut supra' hemos expuesto, la construcción elevada por D. Florencio , la ejecución en sí de la obra y el desagüe a la vía pública no constituyen actos de abuso pues ostentado derecho el demandado a ejecutarlos, le reportan un evidente beneficio a su propiedad, lo que comporta la desestimación de este último motivo del recurso de apelación.

SEPTIMO.-De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la LEC , la parcial estimación de la demanda consecuencia del acogimiento también parcial del recurso de apelación, provoca que no se haga pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de junio del año 2.012 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE GUADALAJARA , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida UNICAMENTE, en el sentido de declarar la existencia de un derecho de luces y vistas a favor de la parte actora y sobre el patio de luces propiedad del demandado, condenando a éste a estar y pasar por tal declaración y a ejecutar, a su costa, las obras que sean necesarias para la reposición de la propiedad de la actora a su estado anterior eliminando el muro que impide que la demandante disfrute de luces y vistas sobre el patio, todo ello sin pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en esta alzada. Restitúyase a la recurrente el depósito constituido para la interposición del recurso de apelación.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.