Sentencia Civil Nº 94/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 46/2015 de 29 de Abril de 2015

Encabezamiento

AUDIÈNCIA PROVINCIAL

SECCIÓ PRIMERA

GIRONA

APEL·LACIÓ CIVIL

Rotlle núm. 46/2015

Actuacions: procediment ordinari núm. 167/2014

Jutjat Primera Instància 3 La Bisbal d'Empordà

SENTÈNCIA NÚM. 94/2015

PRESIDENT

Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRATS

Fernando Ferrero Hidalgo

Carles Cruz Moratones

Girona, vint-i-nou d'abril de dos mil quinze

Hem vist el rotlle d'apel·lació núm. 46/2015, en el qual ha estat part apel·lant CATALUNYA CAIXA , representada per la procuradora MERCÈ CANAL PIFERRER i dirigida pel lletrat IGNASI FERNANDEZ DE SENESPLEDA , i part apel·lada Brigida , representada per la procuradora ANNA MARIA MAESTRO GENOVER i dirigida per la lletrada Catalina Vila Teixidor . Ha actuat com a ponent en la vista d'aquest recurs el magistrat Carles Cruz Moratones.

Antecedentes

Primer.El Jutjat Primera Instància 3 La Bisbal d'Empordà, en les actuacions 167/2014, que se segueixen a instància Brigida , representat per la procuradora Anna Maria Maestro Genover i defensat per la lletrada Catalina Vila Teixidor, contra CATALUNYA CAIXA , representat pel procurador Mercè Canal Piferrer, i defensat pel lletrat Ignasi Fernández de Senespleda, va dictar Sentència la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: 'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Anna Maestro Genover, en nombre y representación de Brigida , contra la entidad mercantil CATALUNYA BANC, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad radical del contrato de suscripción de obligaciones de deuda subordinada concertado entre las partes y del contrato de depósito y custodia de valores, y todas las operaciones posteriores derivadas de la transmisión por defunción del Sr. Martin , el cambio obligatorio en acciones y la venta obligatoria de las acciones cambiadas al existir un error esencial y excusable en el consentimiento, con los efectos legales que comporta la declaración de nulidad, de restitución recíproca de las prestaciones objeto del contrato (capital, intereses y cambio y compra de acciones), más los intereses legales desde la fecha de suscripción de las obligaciones subordinadas; y todo ello con expresa condena a la parte demandada al pago de las costas procesales. '.

Segon.La part demandada va recórrer en apel·lació contra la Sentència esmentada i per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiència, i es van seguir els tràmits establerts a la LEC.

Tercer.En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos

Primer.Acceptem els de la Sentència contra la qual s'apel la.

Segon.La demandant reclamava de manera principal la declaració de nul litat per falta de consentiment i de causa del contracte d'ordre de compra de títols de deute subordinat i de custodia i administració de valors que havia pactat, juntament amb el seu difunt germà i causant de la seva herència, amb l'entitat financera demandada Caixa de Catalunya a traves de la seva oficina de La Bisbal d'Empordà (Girona), actualment CATALUNYA BANC,SA.

Subsidiàriament, sol licitava que es declarés l'anul labilitat dels mateixos contractes perquè haurien ordenat aquella compra de títols de deute subordinats sobre la base d'un error essencial en la representació del producte que adquirien, el que faria que el seu consentiment estigués radicalment viciat per l'error esmentat. I encara més subsidiàriament, la petició de resolució dels contractes per incompliments de la demandada.

La sentència d'instància estima íntegrament la demanda i declara nuls els contractes i les posteriors operacions (canvi obligatori per accions i la venda de les accions canviades) amb obligació de restitució recíproca de les prestacions i interessos legals des de la subscripció de les obligacions subordinades, més la imposició de les costes a la part demandada. Contra tal decisió, s'alça la part demandant.

Tercer.Per resoldre el present recurs hem de partir dels següents fets que considerem provats :

1) La demandant Doña. Brigida i el seu germà Martin , de 77 anys i 81 anys d'edat respectivament, clients habituals des de sempre de l'oficina de la Caixa de Catalunya a La Bisbal d'Empordà (Gironès) amb estudis d'ensenyament bàsic, sense coneixements en matèria financera ni inversora més enllà de la compra dels productes oferts per la demandada, de perfil conservador, tenia invertits en el mes de maig de 2009 en la demandada els següent producte financer: a) deute subordinat (6ª emissió) per valor de 46.500 € adquirit en data 4 de maig de 2009; b) en la mateixa data varen subscriure un contracte de custòdia i administració de valors. Els dos contractes tot i anar a nom dels dos germans, només varen ser signats per la Sra. Brigida . Don. Martin va morir intestat en data 24.7.09 i per interlocutòria judicial de 6.11.09 la seva germana Brigida va ser declarada hereva única i universal.

2)La Sra. Brigida va subscriure l'acceptació de l'oferta d'adquisició d'accions en data 28.6.13 i la seva sol licitud d'arbitratge va ser rebutjada pel FROB per resultar d'una quantitat superior a 40.000 €.

3)Els títols de deute subordinat es van reconvertir a partir del 28.6.13 en 23.100 accions de Catalunya Banc,SA que van ser adquirides pel Fondo de Garantia de Depósitos (FGD) per import 36.073,33 € que van ser recuperats per la demandant (77,58% de 46.500€ invertits).

4)Els germans Martin Brigida de 81 anys (ell nascut en 1928) i 77 anys d'edat (ella nascuda en l'any 1932) eren solters, sense descendència i vivien junts. Sempre havien tingut amb Caixa Catalunya dipòsits a termini amb la garantia del capital i dels interessos. Ella tenia una pensió de jubilació com a únic ingrés i ell, una pensió d'invalidesa absoluta per trastorn mental bipolar de llarga evolució. Els seus estudis eren els bàsics en el seu moment. En el Sr. Martin no se li va fer cap test i de fet ni tan sols va signar ni l'ordre de compra d'obligacions de deute subordinat, malgrat que era cotitular dels dipòsits amb la seva germana. A aquesta no se li va fer test d'idoneitat i sí un de conveniència (foli 25) en el qual destaca que: a) mai havia treballat en el sector financer; b) que només havia invertit en productes sense risc;c) que només tornaria a invertir en productes sense risc; d) que el seu nivell de coneixement financer era normal; i e) que la Sra. Brigida tenia 'el coneixement i l'experiència inversora suficient per a contractar productes d'estalvi inversió tant sense risc com amb risc de rendibilitat'.

5)La Sra. Brigida tenia reconeguda la condició de clienta minorista i a la mort del seu germà se li va lliurar una llibreta de deute subordinada el dia 5.3.10

Quart.De la sentència impugnada es conclou que encara que el consentiment contractual de la Sra. Brigida hi va existir ( no en el cas del seu germà que ni va signar res) i va ser mantingut en tracte successiu durant anys mentre percebia mensualment els corresponents rendiments de la seva contractació, per tant no es pot parlar de manca de consentiment. En canvi, sí que el jutge d'instància conclou que era procedent l'acció d'anul labilitat dels contractes per l'existència d'un vici essencial en el consentiment, petició subsidiària de la demanda. Compartim aquest raonament del jutge d'instància consistent en concloure que va existir un vici essencial en el consentiment prestat per la Sra. Brigida . i compartim plenament els seus raonaments i la seva valoració de la prova practicada.

Cinquè. Caducitat .

Respecte aquesta excepció que la sentència d'instància rebutja hem de dir que no estava caducada la petició d'anul labilitat demanada per la demandant respecte aquest contracte. Ja ha tingut aquesta Audiència ocasió de resoldre la qüestió idèntica que se suscita en nombrosos casos de contractació d'accions preferents i de deute subordinat. Es tracta d'interpretar i aplicar l' article 1301 del CC quan diu que en el casos d'error el termini de quatre anys per demanar la nul litat començarà des de 'la consumació del contracte'. Aquesta expressió en els casos de contractes de tracte successiu l'hem interpretat en el sentit que els dies a quo cal fixar-lo en el moment de la venda dels títols o les participacions o la seva amortització. Així podem esmentar la nostra sentència de 12.6.14 (secció 1ª) que ja es fa ressò de la de la mateixa secció de 14.1.14 i de la de la Secció 2ª de 18.12.13. Dèiem :

".... la recurrente insiste en el transcurso del plazo de caducidad de los cuatro años previsto en el artículo 1.301 del Código civil que establece que la acción de nulidad sólo durará cuatro años y que tal plazo empezará a correr en los supuesto de error, o dolo, o falsedad de la causa desde la consumación del contrato. Argumenta la recurrente que la consumación de los contratos de compraventa de las participaciones preferentes y deuda subordinada, desde el momento en que se pagó el precio y se adquirieron las participaciones, sin que a partir de tal momento existieran obligaciones pendiente de cumplimiento, negando que exista un negocio de tracto sucesivo, dado que el pago de los dividendos nació como consecuencia de la naturaleza del título valor y su comercialización en el mercado y no de la compraventa del título. A continuación basa su alegato en diversas sentencias de Audiencias Provinciales y de Juzgados.

Efectivamente, existe doctrina de las Audiencias que sostienen el criterio de la recurrente, pero también existe otra doctrina que mantienen el criterio jurídico del Juzgador de Instancia, entre éstas, la propia Audiencia Provincial deGirona, sección segunda, siendo parte también CATALUNYA BANC, S.A., que en sentencia de 18 de diciembre del 2013 razonó lo siguiente:

'......El precepte que acabem d'esmentar disposa que en els casos d'error en el consentiment el termini de quatre anys comença en el moment de la consumació del contracte.

Partint d'aquesta premissa, escau examinar si la consumació del contracte d'adquisició de participacions preferents es produeix en el mateix moment en què es perfecciona (concurrència de voluntats sobre la cosa i el preu), com defensa l'apel lant, o bé en un altre posterior, criteri assumit per la sentència impugnada.

Aquesta segona tesi ens porta a determinar quan s'ha d'entendre produïda la consumació d'aquests contractes.

La sentència del Tribunal suprem d'11 de juny de 2.003 explica:

'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

La sentència de la Secció Primera de l'Audiència de Salamanca de 19 de juny de 2.013 , s'ocupa específicament d'aquestes qüestions en relació amb la compra de participacions preferents:

'es irrebatible que en el día de la perfección de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, éstos no quedaron consumados, por la elemental razón de que en dicho día o días... ni por asomo podían haber quedado cumplidas completamente las prestaciones u obligaciones asumidas en los mismos, por ambas partes contratantes... porque dicha entidad financiera no se limita, en este supuesto, a realizar o materializar una labor de mera intermediación que viniera agotada en unas órdenes de compra de valores o títulos que le verifica el cliente, a modo de contrato de mandato o comisión mercantil (bursátil, se llega a decir), ex arts. 1726 del CC y 244 , 255 y 264 del Código de Comercio .

No es posible desconocer o ignorar que la relación contractual entre una y otra parte no quedó agotada, ni menos consumada, en sus efectos con la ejecución de ése, repetimos, mandato del cliente, pues no se trata de una vinculación aislada y esporádica para contratar con un tercero, sino que, como esas participaciones preferentes, esos valores objeto de compra, no lo eran de un tercero ajeno a esta relación... tras la ejecución del mandato de compra de tales valores por el Banco, este, de modo simultáneo e inescindible, asumió frente a la contraparte una serie de prestaciones y obligaciones, a cumplir en el tiempo (en mucho tiempo, a priori, pues se destaca su carácter de valores perpetuos), con carácter indefinido, algunas de las cuales lo eran las de la remuneración por la tenencia de este producto financiero y las de su devolución pasados todos los años que uno quiera imaginarse en este momento...

Justamente, hasta que no se devuelve el capital invertido al inversor... o bien hasta que el actor hubiera decidido vender las preferentes adquiridas, es decir, ejercitar su derecho de amortización sobre las mismas, la totalidad de las prestaciones recíprocas pactadas por los contratantes no habrían quedado completamente cumplidas.

En este sentido... estamos en presencia de un contrato de compraventa con efectos de futuro y no de simple comisión o intermediación mercantil y, en especial, a que la consumación del contrato no se produciría hasta el vencimiento del ejercicio del derecho de amortización de la inversión'.

El mateix criteri podem trobar, interpretant-la 'a contrario sensu', a la sentència de la Secció Setena de l'Audiència d'Astúries de 29 de juliol de 2.013 .

Sisè.Coincidim totalment amb les resolucions que acabem d'esmentar i amb el criteri de la sentència apel lada.

En el nostre cas, els demandants van comprar a la demandada participacions preferents que havia emès, ja sigui directament o a través d'una seva societat filial. És a dir, compraven preferents de la pròpia demandada.

Les obligacions a càrrec de la demandada no finalitzaven amb la transmissió als adquirents de les participacions, sinó que també restava obligada a fer-los partícips dels corresponents beneficis (si n'hi havia).

El cert és que la demandada s'ha ocupat de demostrar amb la documentació que ha presentat que va estar pagant el que anomena interessos o cupons fins el desembre de 2.011.

Per tant, és contradictori al legar que les seves obligacions derivades de la venta de les preferents que havia emès finien en el mateix moment de la venda, atès que durant bastants anys després de cadascuna, va anar pagant quantitats als compradors derivades dels drets que havien adquirit en virtut d'aquelles compres.

Setè.No podem passar per alt que la majoria de les sentències citades per la demandada amb la finalitat de donar suport jurídic a la seva tesi, no resolen casos de venda de preferents emeses per la pròpia venedora, sinó de supòsits en què el contracte que lligava a una societat financera amb els compradors de preferents no era de venda, sinó de gestió o intermediació d'una cartera.

És a dir un contracte de mandat o de comissió mercantil, en virtut del qual l'entitat bancària es limitava a gestionar per compte d'un client l'adquisició de preferents emeses per terceres societats, de manera que la seves obligacions s'entenia que acabaven i es consumaven quan s'havia produït la venda ja que la seva tasca intermediadora havia finalitzat.

Res a veure, doncs, amb el cas que ara ens ocupa.

A tot això afegirem que fins i tot en aquests casos no són poques les sentències que consideren que el dia inicial de còmput dels quatre anys no és el del dia de la venda, sinó aquell en què l'adquirent ha pogut tenir coneixement de l'existència del seu error, quan l'entitat emissora de les preferents ha deixat d'actuar com esperava el client del producte que creia que havia contractat: Pagant les quantitats corresponents que aquest darrer pensava que responien a interessos.

En aquest sentit, per exemple, la sentència de la Secció Tercera de l'Audiència de Còrdova de 12 de juliol de 2.013 ................................................................'

En principio parecería que el contrato de adquisición de las participaciones preferentes se consumaría con el pago del precio y la transmisión de las mismas y su incorporación al patrimonio del comprador, y a partir de dicho momento, la entidad vendedora queda desligada del comprador, y que sus obligaciones con éste no derivarían del contrato de compraventa, sino de la propiedad del titulo, especialmente cuando no es la emisora del mismo.

Pero no puede obviarse las características y naturaleza de las mismas, sobre todo cuando el vendedor es el propio emisor de la participación o participaciones preferente o de la deuda subordinada.

Decíamos en la sentencia de 14 de enero del 2014 que 'Se denomina 'Participaciones Preferentes' a aquellos títulos emitidos a perpetuidad por una sociedad con una rentabilidad generalmente variable y no garantizada y que no confieren a su poseedor, ni participación en el capital, ni derecho a voto, ni derecho de suscripción preferente.

El rendimiento de las participaciones preferentes suele ser fijo durante el primer período, mientras que en el resto de períodos suele ser variable y el rendimiento a percibir por el inversor está condicionado a que la sociedad emisora obtenga beneficios distribuibles. Si la entidad no tuviera beneficios distribuibles, el tenedor de la participación preferente no percibe la remuneración de ese período...

Característica de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

Estas emisiones por parte de entidades de crédito, buscan mejorar los coeficientes de cobertura de recursos propios y lo cierto es que conforme a la Ley 13/1985 de 13 de mayo forman parte de los recursos propios de la entidad, según el artículo 7 de la misma. Ello supone que, aunque el participe no es accionista de la entidad, ni tiene los derechos políticos de los accionistas, no se limita su derecho a ser mero propietario de unos títulos valores y a percibir un dividendo por ellos, sino que mantienen una cierta vinculación con la entidad emisora de las participaciones, como se desprende de los folletos informativos de emisión de la participaciones acompañadas con la demanda. El propio nombre de 'participaciones preferentes' ya nos indica que el titular participa de la entidad emisora de forma preferente, aunque realmente, tal preferencia no es más que un concepto engañoso como veremos, y ello se confirma por la previsión legal de que las participaciones preferentes forman parte de los recursos propios de la entidad. Y si se analizan los derechos que otorgan la participaciones preferentes, a parte de obtener un dividendo en atención a los beneficios o pérdidas de la entidad, existen en determinadas circunstancias determinados derechos políticos en situaciones concretas, como el derecho de convocatoria, asistencia y voto en la Juntas Generales de Accionistas, y facultades de nombramiento de administración, cuando existe falta de pago íntegro de cuatro dividendos consecutivos, modificación de estatutos perjudiciales para los participes, acuerdos de liquidación o disolución. Además pueden ser amortizadas a partir del quinto año. Y en el caso de liquidación o disolución del emisor se sitúan en una determinada posición a efectos del orden de prelación de créditos.

La deuda subordinada son también títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos habitualmente por entidades de crédito y grandes sociedades, en los que el cobro de los intereses puede estar condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios. La estructura económica de las obligaciones subordinadas es idéntica a de las obligaciones simples; la diferencia reside en su situación jurídica en caso de quiebra o procedimiento concursal del emisor. Aunque son títulos valores diferentes a las participaciones preferentes, coinciden en varias características, así en el caso de las entidades financieras que son emisores habituales de este deuda subordinada, este tipo de deuda computa como recursos propios en el capital de la entidad emisora, por esta razón y también porque cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

Por lo tanto, a la vistas de la naturaleza y características tanto de las participaciones preferentes como de la deuda subordinada, no puede decirse sin más que se trata de títulos valores abstractos, cuyo titular es propietarios de los mismos y que lo único que le produce es la obtención de un dividendo superior o inferior en atención a unos beneficios, sino que existe una vinculación jurídica continuada entre su titular y el emisor, que sólo se extingue cuando el titular procede a su venta o el emisor los amortiza, lo mismo que un accionista cuando adquiere una o varias acciones, no es sólo propietario de un título valor, sino que participa de forma continuada en la sociedad, dejando de serlo cuando transmite la acción o la sociedad se disuelve.

Por lo tanto, la compra de participaciones preferentes o deuda subordinada de una entidad mercantil que está autorizada a su emisión conlleva una serie de derechos y obligaciones respecto a dicha entidad que sólo finalizan cuando se venden dichos títulos, se amortizan los títulos o se liquida la sociedad, por lo que el contrato sólo se consuma cuando ocurre alguno de dichos supuestos. Y ello concretamente cuando el vendedor es la propia entidad emisora o quien intermedia en la venta es una sociedad del grupo del emisor, como ocurre en el presente caso.

Por lo tanto, no cabe más que confirmar la decisión de la sentencia de instancia al rechazar la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada.....".

En aplicació del mateix criteri al present cas, en haver-se produït la venda al FGD dels productes esmentats, després de la seva transformació en accions, per import de 36.073,33 € en data 28.6.13, és a partir d'aquesta data que començaria el còmput del termini de quatre anys, cosa que impedeix considerar caduca l'acció pretesa en la demanda.

Vuitè. Deure d'informació

A) Abans de la Llei 47/2007

Quant al deure d'informació, hem de deixar constància que abans de l'entrada en vigor de la Llei 47/2007 (el 21.5.08 als efectes que aquí interessen segons la disposició transitòria primera de la mateixa Llei, ja hem resolt aquesta qüestió en diverses ocasions i per recollirem el que ja dèiem en la de 23 d'octubre de 2014 que recollia unes consideracions preliminars i unes altres sobre l'error vici en el consentiment.

i) sobre les consideracions preliminars, dèiem:

'.... conviene hacer una serie de precisiones que rodean la resolución de estos litigios y que facilitan la solución jurídica a los mismos.

I) En primer lugar, debemos referirnos al abordaje de la normativa aplicable a la contratación de esta naturaleza. Algunos sectores doctrinales y jurisprudenciales se inclinan por la aplicación de la normativa clásica sobre la contratación civil que se recoge esencialmente en el Código Civil y la jurisprudencia que lo ha desarrollado, en especial, al tratar la delicada cuestión del error en el consentimiento que, lógicamente, siempre se ha abordado con cautela por cuanto la seguridad jurídica del tráfico civil o mercantil puede verse afectada. Esta óptica jurídica se fundamenta en un punto de partida que siempre ha sido la históricamente más común cual es la de la igualdad precontractual de las partes contratantes y que, sin duda con éxito, se ha incorporado a nuestra cultura jurídica. Se puede citar, entre muchas otras, la STS de 21.11.12 como paradigma de esa doctrina y que especialmente se menciona por el recurrente. Lo mismo sucede con la STS de 29.10.13 en cuanto a la diferente temporalidad.

Otro sector de la doctrina y de la jurisprudencia entiende que estos conflictos con productos financieros deben abordarse desde la óptica más actual que parte de la no igualdad de las partes contratantes en el sector bancario y de las grandes corporaciones no solo frente al consumidor individual sino incluso también ante otras empresas. En los convulsos y cambiantes tiempos actuales en los que la globalización de los movimientos económicos y financieros se sitúa a escala mundial (o europea); el acceso a las fuentes de información y de decisión y a los recursos financieros comunitarios está a la alcance solo de una pocas sociedades o sectores financieros y muy alejada de los consumidores y de las pequeñas y medianas empresas que no tienen, por su dimensión, implantación en diversos mercados mundiales como lo puedan tener las grandes corporaciones multinacionales. Este es el entorno en el cual, para este sector doctrinal y jurisprudencial, debe encuadrarse la resolución de estos conflictos jurídicos de carácter masivo que surgen en nuestra sociedad. En definitiva, se trata de enmarcar el entorno en el cual nos movemos con 'la realidad social en el que han de ser aplicadas', en palabras del artículo 3.1 del Código Civil .

En esta línea resulta especialmente clarificadora la Sentencia del Pleno de la Sala Civil del Tribunal Supremo de 9.5.13 cuando dice '...108. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha declarado de forma reiterada que el sistema de protección que establece la Directiva 93/13 se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, situación que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas (en este sentido SSTJUE de 27 de junio de 2000, Océano Grupo Editorial y Salvat Editores, C-240/98 a C-244/98, apartado 25; 26 de octubre 2006, Mostaza Claro, C-168/05 apartado 25; 4 junio 2009, Pannon GSM C-243/08 apartado 22; 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 apartado 29; 3 de junio de 2010 , Caja de Ahorrosy Monte de Piedad de Madrid, Convenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE GALDAR. INSTITUTO MUNICIPAL DE TOXICOMANIA/08apartado 27; 9 noviembre de 2010 , VB Pénzügyi Lízing , Convenio Colectivo de Empresa de SELECT SERVICE PARTNER/08 apartado 46; 15 de marzo de 2012 , Perenièováy Pereniè, Convenio Colectivo de Empresa de CANARIAS DE LIMPIEZA URBANA, S.A. (RECOGIDA R.S.U. AYUNTAMIENTO DE AGÜIMES)/10, apartado 27; 26 abril de 2012 , Invitel, Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./10, apartado 33; 14 junio 2012 , Banco Español de Crédito, C-618/10, apartado 39; 21 de febrero de 2013, Banif Plus Bank Zrt Convenio Colectivo de Empresa de GRAN CASINO LAS PALMAS, S.A./11, apartado 19; 14 de marzo de 2013, Aziz VS. Caixa d'Estalvis de Catalunya C-415/11, apartado 44; y 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb AG, C 92/11, apartado 41). '

Y nos recuerda asimismo que ya se trasladó está visión sobre la realidad actual en relación a las condiciones generales de contratación tanto si el cliente es un consumidor como otro empresario:

'...139. Los costes de los recursos que se deben invertir en el diálogo que todo proceso individualizado de negociación conlleva -con el correlativo encarecimiento del producto o servicio que al final repercute en el precio que paga el consumidor o usuario-, unido al elevado volumen de operaciones que se realizan en el desarrollo de determinadas actividades negociales, fue determinante de que en ciertos sectores de la economía se sustituyesen los tratos personalizados de los términos y las condiciones de los contratos, por la contratación por medio de condiciones generales propias del tráfico en masa, en los que el diálogo da paso al monólogo de la predisposición del contenido contractual por parte del profesional o empresario, ya que el destinatario -tanto si es otro profesional o empresario como si es consumidor o usuario-, acepta o rechaza sin posibilidad de negociar de forma singularizada, dando lugar a lo que la STS 406/2012, de 18 de junio, RC 46/2010 , califica como 'un auténtico modo de contratar, diferenciable de la contratación por negociación, con un régimen y presupuesto causal propio y específico'.

140. El insatisfactorio resultado de aplicar las reglas clásicas de contratación liberales, pensadas para supuestos en los que los contratantes se hallan en una posición idéntica o semejante, para regular los contratos celebrados de acuerdo con este modo de contratar, fue determinante de que el legislador introdujese ciertas especialidades conducentes a un tratamiento asimétrico, con la finalidad, declarada en la EM de la LCGC, de restablecer en la medida de lo posible la igualdad de posiciones ya que'[l]a protección de la igualdad de los contratantes es presupuesto necesario de la justicia de los contenidos contractuales y constituye uno de los imperativos de la política jurídica en el ámbito de la actividad económica. Por ello la Ley pretende proteger los legítimos intereses de los consumidores y usuarios, pero también de cualquiera que contrate con una persona que utilice condiciones generales en su actividad contractual'.

Y la mencionada sentencia de Pleno de la Sala Civil del TS no duda en incluir a los servicios financieros como los bancarios:

'...156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que'[...] los servicios financieros son grandes «consumidores» de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.'

Con posterioridad, otra sentencia de Pleno del Tribunal Supremo de fecha 20.1.14 (dictada precisamente a raíz de una sentencia de esta misma Sala en 12.12.11 ) insiste en esta línea. La mencionada Sentencia de Pleno destaca en síntesis lo siguiente: a) la 'asimetría informativa' existente entre la entidad que comercializa productos financieros y el cliente minorista; b) que el alcance de la normativa MIFID (Directiva 2004/39 relativa a los mercados de instrumentos financieros) encuentra sus raíces en el Derecho español en la necesidad de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que impone el artículo 7 del Código Civil ; c) que debe realizarse al cliente minorista un test de conveniencia cuando la contratación no ha venido precedida de un servicio de asesoramiento por parte de la entidad financiera sino que ha sido el propio cliente el que conociendo ya de antemano el producto ha optado por contratar un producto financiero; d) que el test ha de ser de idoneidad cuando sí ha existido un asesoramiento previo personalizado (no mediante canales de distribución o destinada al público en general) en materia de inversión que ha convencido al cliente de que le conviene aquel producto; e) que la información personalizada al cliente debe ser comprensible y adecuada sobre el producto en cuestión incluyendo una advertencia clara de los riesgos que asumía y que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía;; f) el vicio en el consentimiento debe ser sobre extremo relevante (como el carácter aleatorio del contrato y sobretodo los riesgos asumidos); g) debe darse este vicio en el momento de la génesis o perfección del contrato (no después) porque de él se deriva una representación errónea por parte del cliente que le impulsa a contratar aquello que no conoce en su plenitud. h) que en los casos del swap a un cliente minorista se impone en principio un test de idoneidad puesto que son productos que no están en los canales de distribución o destinados al público en general; i) y por ello, en estos casos debe presumirse que el cliente no tenía el conocimiento completo sobre el alcance o las consecuencias de los efectos del producto contratado. Finalmente, j) el vicio en el consentimiento ha de ser siempre excusable y no lo es si con la diligencia exigible al cliente minorista, este podía conocer el alcance real de lo que pretendía contratar.

II) En coherencia con este razonamiento último con el cual nos identificamos -aún con todo el respecto y consideración al otro sector doctrinal y jurisprudencial antes mencionado- debemos también incluir otra consideración preliminar. Consiste en examinar el marco en el que surgen estas contrataciones entre ciudadanos o sociedades mercantiles. Así cuando se habla de la diligencia exigible a un comerciante debemos introducir algunos matices que son trascendentes. No son suficientes per se ni las condiciones o titulaciones de los ciudadanos individuales ni el volumen de las sociedades mercantiles para exigirles una diligencia que supere las dificultades de comprensión de esta clase de contrataciones que de por sí son complejas y sobretodo técnicas.

Son complejas porque prevén muchos eventos que la parte contratante no conoce de antemano dado que no forman parte de su actividad cotidiana y asimismo desconoce su verdadero alcance.

Son técnicas porque incluyen una serie de vocablos y fórmulas que son propios de los profesionales de la economía. Ello también incide - exigencia de ecuanimidad- en la forma y profundidad de la información que deben ofrecer las entidades bancarias y financieras. Los tiempos actuales exigen celeridad en la formalización de las operaciones y resulta frecuente que no se pueda disponer de todo el tiempo necesario para explicar a los no iniciados (clientes minoristas) el significado de todas y cada una de las cláusulas contractuales y sobre todo de sus consecuencias prácticas.

(III) Finalmente hay que dejar reflejada otro aspecto consustancial en la relación de los clientes con las entidades bancarias. El principio de confianza es el eje por el cual discurre toda relación entre cliente y entidad. Es el núcleo duro de la relación que se establece entre ambos. Junto con el sector sanitario, el económico-financiero es seguramente el que más se solidifica sobre una relación de confianza. Se depositan los recursos económicos propios no a cualquiera sino a aquella parte que nos ha merecido la confianza en su cuidada gestión de los recursos ajenos que se le confían. Ha sido siempre así en el sector bancario y por ello hay que entender y comprender que a veces se toman decisiones de disposición basadas exclusivamente en la confianza del ofertante que generalmente se ha ganado la confianza por servicios prestados con lealtad y honestidad intachable. No era infrecuente en la práctica diaria que la palabra dada en este sector (entre cliente y empleado de entidad) fuese suficiente para iniciar una disposición de fondos en favor de la otra parte, sin perjuicio de la formalización escrita posterior.

Esta realidad (tiempos muy convulsos desde el punto de vista económico; complejidad muy elevada en las relaciones comerciales y las relaciones comerciales basadas en el principio de confianza) no se puede desconocer al abordar tanto la valoración de la prueba como la interpretación de las normas aplicables en estos conflictos como el que aquí vamos a resolver.

ii) sobre l'error vici del consentiment en el client minorista, dèiem en la mateixa sentència de 23.10.14 :

Cuarto. Los motivos de impugnación se dirigen a combatir la declaración de existencia de error en el consentimiento, y la doctrina que a continuación se sienta es en esencia reproducción de las varias sentencias que esta Sala ha dictado al respecto, entre las cuales son de destacar la de 18.2.2011 ; 1.09.2011 ; 7.11.2011 , 12.12.2011 , 20.3.2012 y de 23.6.14 (rollo 78/2014 ).

Establece el artículo 1261 del Código civil que no hay contrato sino cuando concurre, entre otros requisitos, consentimiento de los contratantes y existe el mismo cuando existe un acuerdo de voluntades sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. La exigencia de la voluntad o del consentimiento es la expresión fundamental de la libertad creadora de la persona en el Derecho privado, por ello el consentimiento o el acuerdo de voluntades es el punto de partida ineludible en la contratación del contrato de nuestro Código civil, de tal forma que si no existe o está viciado, no existirá el contrato o podrá instarse su nulidad. Sin embargo, se ha venido aceptando que pueda surgir un contrato sin verdadera voluntad contractual en alguna de las partes, fundándose en la idea de responsabilidad negocial, de tal forma que cuando la disconformidad entre la declaración y la voluntad sea imputable al declarante, por ser maliciosa o por haber podido ser evitada con el empleo de una mayor diligencia, se ha de atribuir pleno efecto a la declaración, en virtud de los principios de responsabilidad y de protección de la buena fe. Por ello según la jurisprudencia, para que el error pueda invalidar un negocio, es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe, el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( sentencias de 17 de febrero del 2005 , 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia, viene reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si este recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Si nos atuviéramos a dicha doctrina, el contrato suscrito por ambas partes litigantes debería ser declarado válido y eficaz, sin embargo, tales principios que rigen en general la contratación civil han venido siendo sustituidos por una legislación especial que en atención a una de las partes contratantes o en atención a la naturaleza jurídica del contrato, o a ambas situaciones, exige de una de las partes contratantes un determinado comportamiento frente a la otra o le restringen su autonomía de la voluntad (la 'asimetría informativa' a la que se refiere la STS de 20.1.14 ), siendo exponentes de dicha legislación la relativa a la protección de consumidores y usuarios, la de crédito al consumo, la reguladora de las condiciones generales de la contratación y la del mercado de valores, siendo esta última la que deberá tomarse en consideración para resolver el presente litigio, como así hace la sentencia de instancia.

Quinto.El contrato suscrito, y cuya nulidad se pretende, es de fecha 9 de Abril de 2008 sobre un nominal de 500.000 € y se le denomina, 'Confirmación de permuta financiera de tipos de interés).

A la vista de la fecha del contrato aún no había transcurrido el plazo de 6 meses previstos en la Disposición Transitoria Primera de la Ley 47/2007, de 19 de diciembre (BOE 20.12.07) para su entrada en vigor total, que modificó los artículos 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y el capítulo I del Título VII que fija las normas de conducta aplicables a quienes presten servicios de inversión, a fin de incorporar al ordenamiento jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. Por lo tanto, el marco legal se encontraba en la propia Ley de Mercado de Valores y en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, cuya finalidad era desarrollar varios preceptos de la misma, entre ellos, el artículo 78. Ahora bien, ya había pasado el plazo para trasponer al Derecho español la Directiva 2004/39/CE , pues de acuerdo con el artículo 70, los Estados miembros tenían hasta el 31 de enero del 2007 para incorporarla al Derecho interno, lo cual no se hizo por el Estado español, hasta que por Ley 47/2007 se modificó la Ley de Mercado de Valores, con lo cual si dicha Directiva se publicó en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas el día 30 de abril del 2004, en dicha fecha ya era de aplicación directa, con lo cual en la fecha de formalizar del contrato de 9 de Abril de 2008 tal Directiva estaba en vigor. Ahora bien, aun cuando ya estaba publicado el RD 217/2008 que dictado en desarrollo de la mencionada Ley podría discutirse que si la demandada ya conocía las exigencias precisas de los mencionados test de conveniencia y de idoneidad y debía adecuar su actuación a los mismos (y prueba de ello que ya realizó un test de conveniencia meramente descriptivo acompañado como documento 12 con la contestación a la demanda) debemos plantearse hasta qué punto el efecto directo de una Directiva no traspuesta en el plazo establecido es de aplicación a las relaciones entre particulares, pues entre particulares y el Estado miembro el efecto directo es incuestionable.

En esta cuestión, la jurisprudencia del TJCE ha evolucionado hasta sentar una serie de premisas fundamentales. En primer lugar, en la noción amplia del concepto de Estado como sujeto obligado a hacer efectiva la Directiva y, consecuentemente, a proteger los derechos de los particulares que nazcan de dichas Directivas, se ha incluido a los jueces nacionales: en las situaciones en las que interviene el Estado a través de sus jueces, el mismo está obligado a alcanzar el resultado de la Directiva. Ante la falta de transposición, o en caso de transposición incorrecta por los poderes públicos competentes, se traslada a los jueces, también órganos del Estado, la obligación de tomar las medidas necesarias para alcanzar en el litigio concreto el resultado querido por la Directiva. El juez, en nombre del Estado, hará respetar las obligaciones adquiridas por el Estado aplicando la Directiva. El juez nacional no puede dictar sentencias contraviniendo una disposición comunitaria obligatoria.

A estos efectos, es de especial transcendencia el art. 5 TCEE . Este precepto establece que «... los Estados miembros adoptarán todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad».

Esta nueva vía para completar los efectos de las Directivas se basa en la obligación del juez, aplicable a toda situación en que esté en juego una norma comunitaria, de interpretar el Derecho nacional conforme a la norma comunitaria ( sentencias de 20 de mayo de 1976, caso Mazzalai ; de 10 de abril de 1984, caso Von Colson y Kamann ; de 20 de septiembre de 1988, caso Greboeders Beentjes ).

La obligación de interpretar el Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de la norma comunitaria cobra especial transcendencia cuando tal norma comunitaria es el precepto, preciso e incondicionado, de una Directiva no transpuesta en plazo, o transpuesta incompleta o defectuosamente. Dado que los jueces nacionales, como autoridades del Estado miembro, tienen la obligación de contribuir a lograr el resultado de la Directiva, deben interpretar tanto el Derecho nacional anterior a la Directiva como el posterior, introducido o no para transponer la Directiva, a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva.

En este sentido es especialmente importante la sentencia de 13 de noviembre de 1990 (caso Marleasing ). Dicha sentencia fue dictada para resolver la cuestión prejudicial planteada por un juez español en el curso de un litigio planteado entre dos sociedades mercantiles privadas, por lo que se trataba de la aplicabilidad de una norma de una Directiva comunitaria no transpuesta a una relación horizontal.

El TJCE, si bien en el apartado 6º de la sentencia recordaba la afirmación contenida en la sentencia de 26 de febrero de 1986 (caso Marshall ) de que «... una Directiva no puede, por sí sola, crear obligaciones a cargo de un particular y que una disposición de una Directiva no puede, por consiguiente, ser invocada, en su calidad de tal, contra dicha persona», sin embargo en el apartado 8º transcribe la declaración hecha en la sentencia de 10 de abril de 1984 (caso Von Colson y Kamann ) en los siguientes términos:

«La obligación de los Estados miembros, dimanante de una Directiva, de alcanzar el resultado que la misma prevé, así como su deber, conforme al art. 5 TCEE , de adoptar todas las medidas generales o particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de dicha obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros, con inclusión, en el marco de sus competencias, de las autoridades judiciales».

Tras esto, la sentencia afirma que «... de ello se desprende que, al aplicar el Derecho nacional, ya sea disposiciones anteriores o posteriores a la Directiva, el órgano jurisdiccional nacional que debe interpretarla, está obligado a hacer todo lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva, para, al efectuar dicha interpretación, alcanzar el resultado a que se refiere la Directiva, y de esta forma, atenerse al párrafo tercero del art. 189 TCEE ».

Basándose en dicho razonamiento, y teniendo en cuenta que la cuestión prejudicial planteada versaba sobre la prohibición contenida en el art. 11 de la Directiva 68/151/CEE, del Consejo , relativa a la coordinación de las legislaciones nacionales en ciertas materias de Derecho de sociedades, de declarar la nulidad del contrato creador de una sociedad anónima por causas distintas a las enumeradas taxativamente en dicho precepto, el TJCE falló que «... el juez nacional... está obligado a interpretar su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de dicha Directiva con el fin de impedir que se declare la nulidad de una Sociedad Anónima por una causa distinta de las enumeradas en su art. 11 (de la Directiva citada)».

En consecuencia, el TJCE impone al juez nacional, como poder del Estado obligado a alcanzar el resultado buscado por la Directiva no transpuesta, que interprete su Derecho nacional a la luz de la letra y de la finalidad de la Directiva para obtener el efecto útil buscado por dicha Directiva.

La diferencia, pues, entre la eficacia de las normas claras e incondicionadas de una Directiva no transpuesta en una relación vertical y en una relación horizontal cada vez se han hecho más tenues.

Por otra parte, no es preciso que se haga una invocación expresa de la norma comunitaria, en este caso la Directiva, por alguna de las partes del litigio que se sigue ante la jurisdicción nacional. El TJCE se ha pronunciado sobre la posibilidad de aplicación por el juez nacional de una Directiva comunitaria aun cuando la misma no haya sido invocada por el justiciable. En la sentencia de 11 de julio de 1991 (caso Verholen) el TJCE falló que «... el Derecho Comunitario no se opone a que un órgano jurisdiccional nacional aprecie de oficio la conformidad de una normativa nacional con las disposiciones precisas e incondicionales de una Directiva cuando el plazo de adaptación del Derecho nacional a la misma haya vencido, en el caso de que el justiciable no haya invocado ante el órgano jurisdiccional los derechos que le confiere la Directiva».

Dicho lo anterior y entrando en el análisis del derecho vigente en el momento de suscripción del contrato(aunque con la Ley 47/2007 y el RD 217/2008 ya publicados), nos encontramos que el artículo 2 de dicho Real Decreto 629/1993 establecía que 'Todas las personas o entidades a que se refiere el artículo 1 del presente Real Decreto deberán cumplir las reglas generales contenidas en el anexo, atendiendo en todo caso al interés de los inversores y al buen funcionamiento y transparencia de los mercados.

En tal anexo se establece según el artículo 1'Todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado. En este sentido, deberán ajustar su actuación a las siguientes regla' estableciendo una serie de reglas, siendo de destacar la siguiente: 5. No se deberá inducir a la realización de un negocio a un cliente con el fin exclusivo de conseguir el beneficio propio. En este sentido, las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de percibir comisiones o multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

Y en el artículo 2 se exige que Las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado.

En el artículo 4, relativo a la información sobre la clientela, se establece que 1. Las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer.

Y el artículo 5, sobre Información a los clientes, se establecen las siguientes normas: que 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos.

2. Las entidades deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes.

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos.

4. Toda información que las entidades, sus empleados o representantes faciliten a sus clientes debe representar la opinión de la entidad sobre el asunto de referencia y estar basada en criterios objetivos, sin hacer uso de información privilegiada. A estos efectos, conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones.

.................................................................

7. Las entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a) Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b) Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c) Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d) Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.

En cuanto a la normativa que establece la referida Directiva es de destacar las definiciones que en el artículo 7 se establecen. Entre otras, dice lo siguiente: '10) Cliente: toda persona fiŽsica o juriŽdica a quien una empresa de inversioŽn presta servicios de inversioŽn o servicios auxiliares. 11) Cliente profesional: todo cliente que se ajuste a los criterios establecidos en el anexo II. 12) Cliente minorista: todo cliente que no sea cliente profesional'.Y si acudimos al Anexo II es claro que la sociedad demandante debe ser considerada una cliente minorista.

Y en el artiŽculo 19 se establecen las Normas de conducta para la prestacioŽn de servicios de inversioŽn a clientes, siendo de destacar las siguientes:

'.....1. Los Estados miembros exigiraŽn que, cuando preste servicios de inversioŽn o, en su caso, servicios auxiliares a clientes, la empresa de inversioŽn actuŽe con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, en el mejor intereŽs de sus clientes, y observe, en particular, los principios establecidos en los apartados 2 a 8.

2. Toda la informacioŽn, incluidas las comunicaciones publicitarias, dirigidas por la empresa de inversioŽn a los clientes o posibles clientes seraŽn imparciales, claras y no engañosas. Las comunicaciones publicitarias seraŽn claramente identificables como tales.

3.Se proporcionaraŽ a los clientes o posibles clientes de manera comprensible informacioŽn adecuada sobre:

- la empresa de inversioŽn y sus servicios,

- los instrumentos financieros y las estrategias de inversioŽn propuestas; esta informacioŽn deberiŽa incluir orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relacioŽn con estrategias de inversioŽn particulares,

- centros de ejecucioŽn de oŽrdenes, y

- gastos y costes asociados,

de modo que les permita, en lo posible, comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversioŽn y del tipo especiŽfico de instrumento financiero que se ofrece y, por consiguiente, puedan tomar decisiones sobre la inversioŽn con conocimiento de causa. Esta informacioŽn podrᎠfacilitarse en un formato normalizado.

4.Al prestar asesoramiento en materia de inversiones o realizar gestioŽn de carteras, la empresa de inversioŽn obtendrᎠla informacioŽn necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de inversioŽn correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversioŽn del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversioŽn e instrumentos financieros que maŽs le convengan.

5.Los Estados miembros se aseguraraŽn de que las empresas de inversioŽn, cuando presten servicios de inversioŽn distintos de los contemplados en el apartado 4, pidan al cliente o posible cliente que facilite informacioŽn sobre sus conocimientos y experiencia en el aŽmbito de inversioŽn correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, de modo que la empresa de inversioŽn pueda evaluar si el servicio o producto de inversioŽn previsto es adecuado para el cliente.

En caso de que la empresa de inversioŽn, basaŽndose en la informacioŽn recibida en virtud del apartado anterior, considere que el producto o servicio no es adecuado para el cliente o posible cliente, deberaŽ advertirle de su opinioŽn. Esta advertencia podraŽ facilitarse en un formato normalizado.

En caso de que el cliente o posible cliente decida no facilitar la informacioŽn solicitada a la que se refiere el paŽrrafo primero o no facilite informacioŽn suficiente en relacioŽn con sus conocimientos y experiencia, la empresa de inversioŽn advertiraŽ al cliente o posible cliente de que dicha decisioŽn impide a la empresa determinar si el servicio o producto previsto es adecuado para eŽl. Esta advertencia podraŽ facilitarse en un formato normalizado............................'

Ambas legislaciones pivotan sobre dos principios fundamentales: el primero, la lealtad con la que debe actuar el banco con su cliente, encaminado a ofrecerle productos financieros o de inversión que se adecuen a sus necesidades y para ello deben obtener la información adecuada de su actividad, lo que se denomina test de conveniencia y el segundo, relativo a la debida información del producto que se adecue a tales necesidades. Pues bien, si ello es así, es claro que el Real Decreto citado puede ser aplicado e interpretado de acuerdo con la Directiva 2004/39/CE más precisa en la regulación de dichos dos principios, pues en definitiva, ambas obligaciones ya la instauraba dicho Real Decreto.

A la vista del contenido del contrato suscrito, cuya nulidad se pretende y fue declarada en la sentencia, estaría sometido a la regulación de dicha legislación especial, la cual, como hemos dicho, modula los principios generales de la contratación civil sobre la prestación del consentimiento en la suscripción de los contratos sometidos a la misma, debiendo entenderse a la vista del contenido de toda la referida legislación, que se trata de normas imperativas y, que relacionándolo con el presente caso, las sociedades de inversión deben cumplir las obligaciones que en dicha legislación se establecen ante de contratar con sus clientes un producto financiero, de tal forma que quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en la misma y su incumplimiento no sólo generará la sanción administrativa correspondiente, sino que provocará la existencia de vicios en el consentimiento, como veremos.

Y en la precisión de tales normas de conducta, la Directiva Europea parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas. A la vista de lo que dispone tal regulación sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión puede considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que la demandante no era un cliente profesional, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos (como analiza de manera pormenorizada la sentencia de instancia). Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores.

En conclusión, la demandante era a todos los efectos cliente minorista y la entidad financiera debía tratarla como tal y cumplir con todos los requisitos legales, si quería que la prestación de su consentimiento en la suscripción del producto de inversión fuera válida.

Sexto. Aunque los bancos y otras entidades que prestan servicios de inversión son sociedades que lógicamente actúan con la finalidad de obtener beneficios económicos para su reparto entre los accionistas, las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, aunque lógicamente cuando se trata de productos en lo que existe un interés directo de la entidad que lo presta, como ocurre con un Swap, no puede exigírsele que tenga pérdidas como consecuencia del producto, pero en estos casos, la equivalencia en las contraprestaciones debe ser totalmente igualitaria, de tal forma que la pérdida o las ganancias que se produzca sean totalmente aleatorias y para ello, la información privilegiada que tenga el Banco debe ser transmitida al cliente.

Por ello, las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, por ello, cuando se presten servicios de inversión o se contraten productos financieros, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.............................................'.

En la mateixa línea sobre els deures d'informació als clients abans de la reforma de la Llei 47/2007 ja en fa referència la recent sentencia de la Sala Primera del TS de 15.12.14 número 716/2014 .

B) Després de l'entrada en vigor de la Llei 47/2007.

Si ja hem vist que abans de l'entrada en vigor de la llei 47/2007 (disposició transitòria primera ) per la qual es reforma la LMV, ja hi havia importants tasques d'informació i de tutoratge dels interessos del client per damunt fins i tot dels de la pròpia Entitat, després de l'entrada en vigor de la reforma de la LMV aquells s'accentuen i, a més, s'objectivitzen.

Com dèiem en la nostra sentència de 31.1.14 :

'....Sexto. Y esta legislación que se inicia con la Ley 47/2007 es francamente proteccionista del cliente no profesional o 'minorista' (sea consumidor o no lo sea) y exigente con las entidades financieras. Esto significa que hay que examinar la actuación de la entidad bancaria en el presente caso para ver si se ha ajustado a tales exigencias y, si lo ha hecho, entonces tendrá relevancia la actuación del cliente. Este debe ser el razonamiento lógico y no al revés. Si hay unas exigencias de información impuestas por Ley a las entidades para asegurar que -si se han cumplido- el cliente habrá tenido con anterioridad a la contratación todos los elementos indispensables para poder prestar el consentimiento informado a la operación y con ello asumir con total consciencia los riesgos de la misma, a aquellas habrá que analizar en primer lugar. Se produce pues por exigencia legal, una inversión sobre la carga probatoria, como incidiremos más adelante.

Séptimo. Establece el artículo 1 de la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 , tras la modificación realizada por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre que 'La presente Ley tiene por objeto la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos; la prestación en España de servicios de inversión y el establecimiento del régimen de supervisión, inspección y sanción.'. Y en el artículo 2 al establecer el ámbito de aplicación de la Ley dice que 'Quedan comprendidos en el ámbito de la presente Ley los siguientes instrumentos financieros:

.............................................

2. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con valores, divisas, tipos de interés o rendimientos, u otros instrumentos financieros derivados, índices financieros o medidas financieras que puedan liquidarse en especie o en efectivo.

.........................................................

8. Contratos de opciones, futuros, permutas, acuerdos de tipos de interés a plazo y otros contratos de instrumentos financieros derivados relacionados con variables climáticas, gastos de transporte, autorizaciones de emisión o tipos de inflación u otras estadísticas económicas oficiales, que deban liquidarse en efectivo o que puedan liquidarse en efectivo a elección de una de las partes (por motivos distintos al incumplimiento o a otro supuesto que

lleve a la rescisión del contrato), así como cualquier otro contrato de instrumentos financieros derivados relacionado con activos, derechos, obligaciones, índices y medidas no mencionados en los anteriores apartados del presente artículo, que presentan las características de otros instrumentos financieros derivados, teniendo en cuenta, entre otras cosas, si se negocian en un mercado regulado o sistema multilateral de negociación, se liquidan a través de cámaras de compensación reconocidas o son objeto de ajustes regulares de los márgenes de garantía....'

Asimismo destacamos las exigencias de organización interna que impone a las entidades financieras en el artículo 70 ter (de las que no da cuenta de cumplimiento la demandada en su contestación a la misma) e incluso la regulación de los conflictos de interés entre la propia empresa y sus clientes (art. 70 quáter). Tampoco se mencionan en la contestación a la demanda.

A la vista del contenido de dichos contratos suscritos respectivamente en fecha no aclarada y en 23.7.08, estarían sometido a la regulación de dicha legislación especial, la cual, como hemos dicho, modula los principios generales de la contratación civil sobre la prestación del consentimiento en la suscripción de los contratos sometidos a la misma, debiendo entenderse a la vista del contenido de toda la Ley que muchos de sus preceptos son una transposición de la normativa de la Unión Europea, que se trata de normas imperativas y, que relacionándolo con el presente caso, las sociedades de inversión debe cumplir las obligaciones que en dicha Ley se establecen ante de contratar con sus clientes un producto financiero, pues como dice el artículo 78 quienes presten servicios de inversión deberán respetar las normas de conducta contenidas en el presente capítulo y su incumplimiento no sólo puede generar una sanción administrativa correspondiente, sino que provocará la existencia de vicios en el consentimiento, como veremos.

Y en la precisión de tales normas de conducta, el artículo 78 bis parte de la distinción de los distintos clientes entre profesionales y minoristas, y el precepto empieza indicando quienes son clientes profesionales para acabar diciendo en el número 4 que se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales. A la vista de lo que dispone tal precepto sobre los requisitos para que un cliente de la sociedad de inversión puede considerarse como profesional, no puede llegarse a otra conclusión de que la demandante no era un cliente profesional, pues no concurre ninguno de los supuestos para catalogarla como tal, ni existen elementos para presumir la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos. Y en este extremo es indiferente que el minorista sea consumidor o no pues la Ley establece una protección especial a aquellos clientes minoristas sean o no consumidores. Por tanto no es compartida la argumentación relativa a que al tratarse de una sociedad mercantil se le debía exigir un plus de diligencia en informarse acerca del producto que se le ofrecía para conocer todos sus riesgos (los que le debía proporcionar la propia entidad financiera) puesto que a un comerciante se le puede exigir un plus de conocimiento respecto a un consumidor pero ello debe hacerse sobre la esfera del negocio al que se dedica el comerciante (en este caso, demoliciones, movimientos de tierras, transporte) pero no en otros campos especializados en materia financiera e inversora, salvo lógicamente que se tratara de un comerciante con alcance multinacional que ya está dotado de los servicios especializados también en estas materias y con acceso a fuentes de información y de decisión mucho más determinantes para conformar el consentimiento.

Por lo tanto, la demandante era a todos los efectos cliente minorista y la entidad financiera debía tratarla como tal y cumplir con todos los requisitos legales, si quería que la prestación de su consentimiento en la suscripción del producto de inversión fuera válida.

Octavo. Como ya recordábamos en nuestra sentencia de 20.9.13 mencionada, si bien las entidades financieras son sociedades que lógicamente actúan con la finalidad de obtener beneficios económicos para su reparto entre los accionistas, el artículo 79 de la LMV es claro cuando establece que '... las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Y tal obligación se desarrolla en el artículo 79 bis que se titula de 'las obligaciones de información' y que viene a precisar el comportamiento concreto de actuación de la entidad que presta servicios de inversión....'

Tal precepto establece ante todo y en su apartado 5 que'... Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. Añadiéndose en los apartados 6 y 7 que

Apartado 6 'cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financierosal cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'

Apartado 7 'Cuando se presten servicios distintos de los previstos en el apartado anterior, la empresa de servicios de inversión deberá solicitar al cliente, incluido en su caso los clientes potenciales, que facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente. Cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no sean adecuados para el cliente, se lo advertirá. Asimismo, cuando el cliente no proporcione la información indicada en este apartado o ésta sea insuficiente, la entidad le advertirá de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Las advertencias previstas en este apartado se podrán realizar en un formato normalizado.'

Como consecuencia de estos dos apartados 6 y 7 mencionados del artículo 79 bis, se publicó el RD 217/2008 (vigencia desde el 17.2.08) que los desarrollaba para exigir de la entidad que presta el servicio de gestión de cartera o de inversión (apartado 6) un test de idoneidad del cliente con relación a los productos que el cliente quiere contratar o la entidad le ofrece. Y cuando se prestan otros servicios (apartado7) se le exige que realice un test o evaluación de conveniencia. No consta en este caso que por la entidad bancaria recurrente fueran cumplidas dichas obligaciones legales limitándose a ofrecerle un producto financiero y suscribiendo un contrato de gestión de riesgos financieros y otro posterior idéntico casi a los cinco meses del primero en el cual figura un recuadro (folio 151) con dos casillas de 'si' y de 'no' donde se aprecia que ya viene impresa el aspa en el primero de los recuadros. Tampoco constan las circunstancias que se debían analizar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 74 en relación con el 72 del RD 217/2008 en especial por ser la más relevante que el producto de inversión responde a los objetivos de inversión del cliente; sin que conste cual era el horizonte temporal deseado para la inversión; ni sus preferencias en la asunción de riesgos; ni su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión. Tampoco figura ninguna previsión sobre que la transacción era de tal naturaleza que el cliente podía, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión coherente con sus objetivos de inversión ni existió información sobre el origen y el nivel de los ingresos periódicos, ni de sus activos así como sus compromisos financieros periódicos. Por lo tanto, pesar de los esfuerzos efectuados por el Sr. Luis Miguel , empleado de la sucursal bancaria, por explicar que conocía la situación financiera de la empresa, dicho encomiable esfuerzo no puede substituir este test que debería haberse realizado antes de la contratación en cumplimiento de las obligaciones precontractuales impuestas por Ley a la Entidad demandada En conclusión, el recuadro del folio 151 al que la demandada llama test de idoneidad (a pesar de haber argumentado que no le correspondía hacerlo por la clase de producto) es puro formulismo. También reconoce dicho testigo que no se hizo ningún cuestionario MiFID en el primer contrato como el que se incluyó antes de la firma en el segundo del que ya hemos indicado su insuficiencia. Y asimismo ha afirmado que llegó a conocer el endeudamiento total del cliente (es una simple afirmación oral sin expediente interno de la entidad documentado) pero que no tuvo en cuenta otros swaps que ya tenía el cliente contratados con el Banco de Sabadell, lo cual acredita que de nuevo que se le estaba ofreciendo un asesoramiento de inversión y no una simple comercialización de un producto concreto únicamente. Todo ello en el marco de una declaración con varias referencias a 'creo recordar' o de 'si la memoria no me falla'. Eso explica la necesidad de cumplir escrupulosamente la normativa MiFID para tener plena certeza y garantía de que se ha obtenido por la Entidad y se ha ofrecido al cliente toda la información trascendente. Ello es coherente con la complejidad actual de los productos financieros a que anteriormente hemos hecho referencia.

Además del test de conveniencia o el de idoneidad que debe realizar la entidad de prestación de servicios de inversión, debe informar al cliente minorista sobre el concreto producto financiero que se le solicita o se le ofrece. Dice el artículo 79 bis '... 2. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. Las comunicaciones publicitarias deberán ser identificables con claridad como tales.

3. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. A tales efectos se considerará cliente potencial a aquella persona que haya tenido un contacto directo con la entidad para la prestación de un servicio de inversión, a iniciativa de cualquiera de las partes. La información a la que se refiere el párrafo anterior podrá facilitarse en un formato normalizado. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias.'

Como se puede comprobar la carga que se impone a las entidades financieras en este terreno resulta altamente exigente que incluso le obliga a velar por los intereses de sus clientes, con lo cual resulta patente que el legislador (comunitario en origen) parte de la real desigualdad precontractual de las partes en tales materias tan complejas como son las financieras y también ante el elevado grado de sofisticación técnica que las entidades elaboran para obtener el máximo rendimiento empresarial.

En la misma línea apunta la Orden posterior EHA/2899/2011 de 28.10 de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios y en la que específicamente se puede leer en la exposición de motivos que '...También se refuerza específicamente la transparencia en lo que se refiere a determinados servicios: las cláusulas suelo o techo y los instrumentos financieros de cobertura del tipo de interés. La existencia de ambos servicios vinculada a los préstamos hipotecarios ya estaba prevista en el ordenamiento, y esta orden no viene sino a reforzar al máximo las obligaciones de transparencia y difusión de información relevante, que el cliente debe ponderar antes de su contratación. '

Esto demuestra la persistencia del legislador (ya recogida también en la Ley 2/2011 de Economía Sostenible de la que trae causa la mencionada Orden) en seguir profundizando en la protección del minorista para que disponga de transparencia e información que le permitan conocer el verdadero alcance de lo que está dispuesto a contratar con los riesgos correspondientes.......................'

Novè.En el present cas, es va aportar amb la documentació relativa a la contractació que va tenir lloc en el dia 4.5.09 únicament un test de conveniència de la mateixa data (foli 29) que recullen perfectament i de manera objectiva el perfil de la Sra. Brigida (coincident amb el de clienta conservadora, prudent, estalviadora) i en el que hi figura que només era conscient dels riscos dels productes 'sense risc',és a dir, que no ho era ni dels productes que comportaven risc només sobre la rendibilitat, ni encara menys amb risc sobre capital i rendibilitat. No és el cas contemplat per la sentència del Tribunal Suprem de 8.9.14 , esmentada en el recurs. I a la vista del mateix en el moment de contractar la 6ena emissió de deute subordinat es fa constar en el document de contractació (foli 24) el següent apunt: 'La inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia. El cliente declara que ha recibido el régimen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas.'

S'incorpora aquest apunt en el document sense cap mena de destacat tipogràfic que permeti tenir la mínima certesa de que la clienta (amb el perfil ja detectat i sense que consti que fos acompanyada de cap mena d'assessor) pogués ser conscient d'allò que realment estava signant. Aquest incís en el document en una persona de 77 anys amb estudis primaris, modista de professió, voreja la mala fe. No cal dir que tampoc se li va fer cap test d'idoneïtat previ, malgrat haver-li reconegut la condició de minorista en el dia 4.5.09 (foli 27) i de que havia rebut 'el resum de polítiques de l'entitat', cosa que devia semblar supèrflua a la vista de la vinculació de la clienta amb l'entitat i del resultat del test de conveniència.

Així doncs, no podem tenir el més mínim dubte que la demandada no ha sabut demostrar allò que li competia: que la clienta era plenament conscient dels riscos que assumia i que per la ' seva formació financera' era raonable que els hagués conegut amb profunditat. Res més lluny de l'obligació de tutoratge que la normativa abans descrita imposava a l'entitat. I de que la càrrega d'aquesta obligació havia de córrer a càrrec de l'entitat per la imperativa obligació imposada en aquest aspecte per la Llei 47/2007, cosa que la sentència molt encertadament també retreu a la part demandada. Cal afegir que el principi de facilitat probatòria per la demandada encara imposa més contundentment aquella obligació i la declaració testifical de l'empleada de l'oficina ha estat absolutament insuficient. I l'argument del transcurs del temps per recordar tot el que se li va dir a la clienta, no és de rebut tota vegada que els expedients bancaris es documenten i es poden documentar encara millor si es vol poder demostrar en el futur que se li va donar tota la informació escaient. El test d'idoneïtat potser una eina molt útil per acreditar la informació realment oferta i compresa per la clienta.

Desè. Doctrina dels actes propis

Un altre dels motius del recurs de l'entitat demandada consisteix en argumentar que pel fet que la demandant hagués primer convertit en accions els títols-valors (les obligacions de deute subordinat) i, posteriorment, hagués venut les accions al FORB, constitueixen actes jurídics que han confirmat el negoci jurídic originari (viciat per l'error en el consentiment), en un consentiment ple i lliure de vici, d'acord amb l' article 1309 i seg. del CC . Però aquest argument no es pot acceptar perquè segons l'article 1311 del mateix Codi exigeix per la confirmació tàcita haver realitzat un acte que impliqui necessàriament que accepta els efectes d'aquell acte inicialment viciat. Però això no és el que va succeir. El que va fer la Sra. Brigida -i molts altres afectats en la mateixa situació- que fins i tot per llei es van veure obligats a la reconversió en accions (cosa que ja denota la manca de voluntarietat i iniciativa) per després vendre les accions com única forma de reparar parcialment el dany inversor que se li havia causat i així recuperar via FROB part dels seus únics recursos. Aquests actes són incompatibles amb una actuació conscient i reflexiva de mantenir la validesa d'aquell contracte d'ordre de compra d'obligacions de deute subordinat que va signar en 4.5.09. Aquesta argumentació de la recurrent resulta francament incompatible amb les obligacions que li imposava la Llei 47/2007 en un producte de 'risc capital més rendibilitat', com la realitat ha demostrat.

Onzè. La imposició de les costes a la instància.

Finalment, la part recurrent impugna la imposició de les costes de la instància perquè considera que hi havien seriosos dubtes de dret, però de les argumentacions ofertes en la instància per la mateixa demandada es comprova la manca de consistència jurídica d'una situació clarament abusiva envers una feble clienta i el seu germà (que ni tan sols va signar cap document) que justifica plenament que no hagi de suportar els costos del procés. El motiu ha de fracassar.

Dotzè.La desestimació del recurs comporta imposar el pagament de les costes d' aquesta alçada a la part recurrent, en aplicació de l' article 398.1 de la LEC .

Fallo

DESESTIMEMel recurs d'apel·lació formulat pel procurador de la part apel·lant Mercè Canal Piferrer, i CONFIRMEMíntegrament la decisió de la resolució de data 10/11/2014, que va dictar el Jutjat de Primera Instància nº 3 de la Bisbal d'Empordà en les actuacions 167/2014, de què dimana aquest rotlle, i imposar a la part apel·lant les costes d'aquesta alçada.

No fem especial pronunciament sobre les costes causades en aquesta alçada.

Contra aquesta sentència hi cap recurs de cassació per interès cassacional davant el Tribunal Suprem, en els termes indicats en l' article 476-2- 3 ª i 3 de la LEC .

També hi cap recurs extraordinari per infracció processal d'acord amb l' article 469 i la Disposició Final 16 de la LEC .

Expediu testimoniatges d'aquesta resolució, uniu-los al rotlle corresponent i trameteu-los al Jutjat de procedència, juntament amb les actuacions originals.

Aquesta és la nostra Sentència que, jutjant de manera definitiva, pronunciem, manem i signem i que es dipositarà al Llibre de sentències d'apel· lació.

PUBLICACIÓ.En data d'avui, el magistrat ponent, Carles Cruz Moratones, ha llegit i publicat la Sentència anterior en audiència pública. En dono fe.