Sentencia CIVIL Nº 94/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 63/2017 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00094/2017

N10250

C/ COMANDANTE CABALLERO N. 3 4 PLANTA

Tfno.: 985968754 Fax: 985968757

FGL

N.I.G.33044 42 1 2015 0011913

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000063 /2017

Juzgado de procedencia:JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.3 de OVIEDO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001103 /2015

Recurrente: Leandro

Procurador: VICTOR MANUEL LOBO FERNANDEZ

Abogado: JOAQUIN MANUEL CADRECHA GONZALEZ

Recurrido: Raimundo

Procurador: JOSEFINA ALONSO ARGUELLES

Abogado: LORETO MARTINEZ DE VEGA FERNANDEZ

RECURSO DE APELACION (LECN) 63/17

En OVIEDO, a diez de Marzo de dos mil diecisiete. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. Dª María Elena Rodríguez Vígil Rubio Presidente, D. Jaime Riaza García y Dª. Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado el siguiente:

SENTENCIA Nº94/17

En el Rollo de apelación núm.63/17, dimanante de los autos de juicio civil ordinario, que con el número 1103/15, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia Nº3 de Oviedo, siendo apelante DON Leandro , demandado en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Lobo Fernández y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Cadrecha González; y como parte apeladaDON Raimundo ,demandante en primera instancia, representado/a por el/la Procurador/a Sr./a Alonso Argüelles y asistido/a por el/la Letrado Sr./a Martínez de Vega Fernández;ha sido Ponente el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado don Jaime Riaza García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Oviedo, dictó sentencia en fecha 21-11-16 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que debo estimar y estimo en su integridad, la demanda interpuesta por DON Raimundo contra DON Leandro , y, en su virtud,

1). Condeno al demandado a otorgar escritura de división horizontal del inmueble que a ambos litigantes pertenece en pro indiviso, sito en Muros del Nalón, CALLE000 , nº NUM000 , inscrito en el Registro de la Propiedad de Previa al Tomo NUM001 , Libro NUM002 , folio NUM003 , finca registral nº NUM004 y nº de identificación único NUM005 , a hacer cuantas gestiones sean necesarias para llevarla a efecto y a pagar la parte proporcional de los gastos que ello genere.

2). Condeno al demandado a pagar al actor la suma de doscientos quince mil trescientos treinta y seis con cero ocho euros (215.336Â?08€), cantidad que devengará desde el día 28 de Diciembre de 2010, fecha de la reclamación extrajudicial, hasta hoy, el interés legal del dinero; y, desde hoy y hasta el completo pago, ese mismo interés incrementado en dos puntos.

3). Impongo al interpelado las costas de este juicio.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 7-03-17.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta al amparo de los artículos 395 , 396 y 1.158 del Cc . y 1 y 2 de la LPH condenando en primer término al demandado a otorgar escritura de división horizontal del edificio pagando la parte proporcional que ello supusiera y, en segundo lugar, a reembolsar al demandante el importe abonado por este a cuenta de la rehabilitación de su parte privativa, con los intereses correspondientes por mora.

Interpone recurso el demandado reproduciendo la excepción de cosa juzgada en relación a lo pretendido y decidido en el juicio ordinario 303/12 del JPI nº 4 de Oviedo; en segundo término insiste en la imposibilidad de dividir horizontalmente el edificio en tanto no se cancele la hipoteca que grava el mismo habida cuenta de la negativa del acreedor a la distribución de la responsabilidad hipotecaria; por último, en lo que concierne a la reclamación dineraria, aduce error en la valoración de la prueba por: a.) indeterminación del coste final; b.) por haberle imputado en exclusiva determinadas partidas que por referirse a elementos comunes debían ser repartidas por mitad entre ambos contendientes; y c.) por haber prescindido del pago realizado directamente al constructor por importe de 25.000 €.

SEGUNDO.-El vighente artículo 400.2 de la L.E.C . cierra el antiguo debate doctrinal sobre el alcance de la cosa juzgada en relación a las cuestiones deducibles, entendiendo por tales aquellas que podían confluir en una misma pretensión pero que sin embargo no habían sido planteadas expresamente por las partes, cual sucedía señaladamente con los procesos en que se ventilaban acciones de cumplimiento o resolución de los contratos posponiendo a otro litigio la discusión sobre su validez; así, quienes mantenían una concepción más estricta de la cosa juzgada decían que no podía extenderse la decisión del juez a pronunciamientos que exceden del enjuiciamiento que realizó, mientras que otros afirmaban que todas aquellas cuestiones que eran presupuesto de dicho pronunciamiento debían entenderse enjuiciadas conjuntamente en ese primer proceso, de modo que no era posible ejercitar una acción de nulidad de un contrato después de haberse litigado sobre su cumplimiento pues la decisión recaída a este respecto partía de que el contrato era válido y eficaz.

El T.S. ya venía extendiendo la cosa juzgada a cuestiones deducibles, y más en concreto en concreto a las llamadas cuestiones lógicas o prejudiciales (Sentencias de 28 de febrero de 1991 , 22 de marzo de 1985 , 6 de junio de 1998 ), bien es cierto que entendiendo por tales aquellas que hubieran podido ser planteadas dentro del límite temporal del período de alegaciones y que, además, pudieran encuadrarse dentro de los límites objetivos que enmarquen la causa de pedir de la acción efectivamente ejercitada ( Sentencias de 20 de marzo de 1998 , 11 de octubre de 1991 , 12 de mayo de 1992 , 11 de octubre de 1993 , etc.); así se había pronunciado cuando se planteaban en un segundo juicio 'cuestiones que son presupuesto o pre-juicio de la resolución final' ( Sentencias de 15 de julio y 27 de noviembre de 1992 , 26 de enero de 1990 , 21 de julio de 1988 , entre otras), según la apreciación que cabe hacer mediante una interpretación de la parte dispositiva a través de los hechos y fundamentos de derecho que le sirven de apoyo ( Sentencias de 23 de noviembre de 1983 , 17 de julio de 1986 , 30 de diciembre de 1986 , 20 de mayo de 1982 , etc.); esa dirección puede entenderse confirmada hoy en día por el artículo 400 de la LEC pues dicho precepto obliga a demandante y demandado a plantear desde el principio cuantos hechos y fundamentos jurídicos puedan servir de apoyo a su pretensión y oposición pues el efecto de cosa juzgada se extenderá también a aquellos que podrían haberse hecho valer en el pleito precedente, 'sin que sea admisible reservarse su alegación para un proceso ulterior.'

Ahora bien, la que nos ocupa no es tanto una cuestión lógica o prejudicial, cuanto de la extensión de la cosa juzgada a peticiones distintas que pudieron hacerse en un proceso anterior; sobre este particular el T.S. también ha extendido la excepción de cosa juzgada a peticiones complementarias de otra principal, pero siempre lo ha hecho con la mayor de las cautelas y exigiendo que entre unas y otras exista un profundo enlace, 'pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado' ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ); concretamente ha aplicado esa doctrina a la indemnización de daños y perjuicios dimanante del incumplimiento de las obligaciones recíprocas a que se refiere el artículo 1.124 del Cc ., pues no existe mayor conexidad entre ambas cuestiones que la expresamente prevista por el legislador que trata ambas en el mismo precepto.

Por todo ello este Tribunal había dicho en anteriores resoluciones que una cosa es que deban entenderse implícitamente juzgados todos aquellos hechos y fundamentos jurídicos que sirvan de base a la pretensión ejercitada, o a su refutación, y otra bien distinta que el artículo 400 de la LEC obligue además a reunir en el proceso original otras pretensiones diferentes, por mucho que pudieran haberse acumulado todas ellas en el mismo; en efecto, no cabe interpretar aisladamente el párrafo segundo del art. 400 de la LEC desconectándolo del primero porque tal proceder sería contrario a su propia literalidad conforme a la cual el segundo párrafo complementa al primero; así uno establece la obligación de hacer valer cuanto pueda conducir al éxito de la pretensión o de la oposición, y el otro determina la consecuencia jurídica del incumplimiento de ese deber, pero no por ello debe entenderse que cierra la posibilidad a ejercitar posteriormente pretensiones autónomas de la anterior.

Esa es también la doctrina sentada por el TS en su reciente sentencia de 21 de julio de 2016 en la que precisó que el artículo 400 de la LEC 'establece una verdadera preclusión en la alegación de hechos y fundamentos jurídicos que apoyan la acción, pero en forma alguna determina el objeto de la pretensión sobre la que ha de decidir exclusivamente el demandante. Extiende por ello la cosa juzgada material a todas las posibles «causas de pedir» con que pudiera contar el demandante en el momento de formular su demanda pero únicamente respecto de la concreta pretensión que formula.'

En consecuencia poco más es necesario para refutar la excepción de cosa juzgada en relación con la constitución del edificio en propiedad horizontal dado que es la primera vez que tal cuestión se plantea a un Tribunal. Por lo que se refiere a la reclamación dineraria, este Tribunal constata que la demanda rectora del juicio ordinario 303/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo advirtió expresamente que posponía para un proceso posterior los pagos realizados por el demandante al contratista por las obras realizadas en la vivienda del demandado, de modo que la sentencia dictada en dicho procedimiento se abstuvo de cualquier examen sobre ese particular; en consecuencia también procede confirmar en este punto la decisión adoptada en la instancia y se seguirá conociendo de los demás extremos del recurso.

TERCERO.-El apelante acepta pacíficamente que el edificio reúne los requisitos previstos en el artículo 396 del Cc . para ser objeto de la propiedad separada reglada en la Ley de Propiedad Horizontal, ciñendo su oposición a la imposibilidad de llevarlo a cabo sin el consentimiento del acreedor hipotecario.

Es indudable que el consentimiento del acreedor es imprescindible para la distribución de la responsabilidad hipotecaria, pero, como bien dice la sentencia de instancia, la división horizontal del edificio no depende de la división de la hipoteca, antes bien una y otra discurren de forma independiente; así resulta del artículo 123 de la Ley Hipotecaria cuando prevé que si el acreedor no aceptara la individualización de la garantía, aquel podrá 'repetir por la totalidad de la suma asegurada contra cualquiera de las nuevas fincas en que se haya dividido la primera o contra todas a la vez.'; el precepto contempla la hipótesis de una división horizontal del edificio ya verificada sin previo consentimiento del acreedor hipotecario limitándose a sancionar el principio de integridad de la garantía, de modo que tendremos que reiterar nuestra conclusión de que la distribución de la responsabilidad hipotecaria no condiciona la división horizontal del edificio en tanto esta simplemente reflejará la realidad del reparto interno del inmueble sin agravar para nada la responsabilidad asumida por cada uno de los copropietarios frente al acreedor hipotecario, ni disminuir la garantía que favorece a este último.

A mayor abundamiento, aun cuando se trata de un extremo sin trascendencia, añadiremos que la contestación del Banco de Santander obrante al folio 275 de los autos tampoco es frontalmente opuesta a la división hipotecaria sino que pospone su estudio a la aportación de determinada información sobre la actividad y rendimientos económicos de los condueños, de modo que se confirma el primer pronunciamiento de la sentencia para abordar sin más dilación el invocado error en la valoración de la prueba practicada sobre la liquidación de la deuda.

CUARTO.-El recuso hace hincapié en discrepancias numéricas menores para obviar el dato absolutamente irrefutable de que los litigantes llegaron a acuerdo con el contratista sobre el valor de lo ejecutado en su conjunto, esto es una vez computados los aumentos de obra que fueron introduciendo en el proyecto en el curso de la ejecución; así lo declaró, sin ambages ni reservas, el contratista precisando que, comprobadas las mediciones, los promotores liquidaron internamente la parte que a cada cual correspondía y le trasladaron las cifras por las que debía extender factura para cada uno de ellos, que son las que reflejan las facturas 21 y 22/09 incorporadas a estos autos; y lo corrobora también el director de la ejecución de la obra cuando narró que ambos promotores solicitaron su auxilio para esclarecer las dudas que albergaban sobre la parte del coste total que debía satisfacer cada uno de ellos y que, tras meticulosa revisión de todas sus diferencias, alcanzaron un acuerdo que supone que hicieron llegar al contratista, porque, pese a haber mantenido contacto hasta la fecha con los promotores por razones de vecindad, nada más supo a ese respecto.

En consecuencia acierta la sentencia de instancia al asignar a las facturas finales del contratista el valor de acto propio de los contendientes, entendido como aquel realizado con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, del mismo, de tal modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, en el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( sentencias de 27 enero y 24 junio 1996 ; 16 febrero , 19 mayo y 23 julio 1998 ; 30 enero , 3 febrero , 30 marzo y 9 julio 1999 ).

Es decir, en este caso las facturas antes mentadas no representan un acto unilateral del contratista sino la liquidación bilateral previamente pactada por los promotores y dueños de la obra ahora contendientes, y dicha liquidación integra todos los requisitos de una transacción extrajudicial, esto es de un contrato dirigido a la superación de una controversia, cuya causa es la composición de los intereses controvertidos - sentencias 879/1997, de 13 de octubre , 751/2009, de 30 de noviembre , y 42/2010, de 16 de febrero - y produce el efecto de convertir en ' certa ' la ' res dubia '. En ese sentido se afirma que borra el pasado y es fuente de una nueva relación jurídica - sentencias 1153/2000, de 20 de diciembre y 793/1998, de 29 de julio -, así como que, al dotar de otro contenido a la relación jurídica litigiosa, los transigentes quedan obligados a ejecutar las prestaciones en que se concretaron las recíprocas concesiones por ellos convenidas - sentencia 42/2010, de 16 de febrero y 7 de marzo de 2.012 -; la eficacia de cosa juzgada que el artículo 1816 del Código Civil atribuye a la transacción entre las partes 'ha de entenderse e interpretarse en el sentido de que una vez acordada la transacción, no será licito exhumar pactos o cláusulas, vicios o defectos, posiciones o circunstancias afectantes a las relaciones jurídicas cuya colisión o incertidumbre generó el pacto transaccional, sino que será éste, y solo él, quien regule las relaciones futuras insitas en la materia transigida, bien integren ésta la ratificación, modificación o extinción de todas o alguna parte de aquéllas o la creación de otras distintas, y por ende, los efectos de la cosa juzgada se manifestarán en el absoluto respeto a la nueva situación y en el escrupuloso cumplimiento de las obligaciones fijadas en la transacción, pero sin que esto quiera decir que tales obligaciones, en orden a su cumplimiento o incumplimiento, se rijan por normas distintas a las establecidas con carácter general, ya que eso requeriría un precepto legal de excepción que la ley no establece, ni se deduce de sus preceptos', doctrina declarada en la sentencia de 26 de abril de 1963 que es reiterada en sentencias de 20 de abril de 1989 , 4 de abril y 29 de noviembre de 1991 y 6 de noviembre de 1993 y 30 de enero de 1.999 .

Es sabido que la nulidad absoluta del contrato puede ser hecha valer en juicio por vía de excepción, mientras que la mera anulabilidad tendría que ser objeto de reconvención ( S.T.S. de 15 de febrero de 1.980 , 25 de mayo de 1.987 , 6 de octubre de 1.988 , 7 de junio de 1.990 , 22 de diciembre de 1.992 y 11 de mayo de 1.998 , entre otras), de modo que la liquidación bilateral antes mentada sigue vinculando a ambos litigantes en tanto quien ahora se reputa perjudicado por aquella no ha llegado a reconvenir ejercitando la acción de nulidad a que se refieren los artículos 1.817 y 1.300 del Cc . para destruir su validez y eficacia por consiguiente el informe pericial aportado a estos autos deviene irrelevante por más que revele que algunas unidades incluidas en la factura 22/09 se corresponderían con obra ejecutada en la vivienda del demandante o en elementos comunes.

QUINTO.-Protesta por último el recurrente que la sentencia no hubiera ponderado el pago hecho al contratista por importe de 25.000 €, pese a haber sido este reconocido por su hermano en la demanda, y luego por el contratista en su declaración en juicio.

Conviene advertir que la demanda reseña que efectivamente el 4 de diciembre de 2007 el demandado abonó a la constructora 25.000 € de su propio peculio, pero a renglón seguido añade que dicho importe le fue reembolsado el 6 de marzo de 2008, conforme acredita el documento nº 14. que es el justificante bancario de la transferencia que en esa fecha le hizo por importe de 25.977,65 € en concepto 'Gastos Casa de Muros'; el Tribunal no ignora la diferencia entre ambas cifras, pero ese no es motivo para dudar de la veracidad de dicho reembolso, ni menos aún de la imputación de pago hecha por el deudor conforme a lo dispuesto en el artículo 1172 del Cc , cuanto más que el demandado no ha acreditado la pluralidad de deudas que sería presupuesto fáctico necesario para poder debatir a eseextremo; es por ello que la ausencia de todo elemento de convicción a este respecto conduce irremediablemente a la desestimación del recurso.

SEXTO.-Las costas, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., se imponen al apelante cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas.

En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto porD. Leandro contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Oviedo en los autos de que este rollo dimana confirmamos dicha sentencia en todos sus términos imponiendo al apelante las costas de esta segunda instancia y declarando perdido el depósito, al que se dará el destino legal correspondiente.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación. Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/