Sentencia CIVIL Nº 94/2018, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 40/2018 de 02 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
AVILA
SENTENCIA: 00094/2018
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A N Ú M: 94/2018
SEÑORES DEL TRIBUNAL
ILUSTRÍSIMOS SRES.
PRESIDENTE
DON JAVIER GARCÍA ENCINAR
MAGISTRADOS
DON JESÚS GARCÍA GARCÍA
DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ
En la ciudad de Ávila, a dos de abril de dos mil dieciocho.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO
ORDINARIO Nº 735/2016, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, RECURSO
DE APELACIÓN Nº 40/2018, entre partes, de una como recurrente la mercantil BANKINTER S.A.,
representada por el Procurador D. JOSÉ MIGUEL RAMOS POLO, dirigida por el Letrado D. LUIS CARNICERO
BECKER, y de otra como recurrido D. Rafael , representado por la Procuradora Dª. MARÍA MERCEDES
RODRÍGUEZ GÓMEZ y defendido por el Letrado D. FRANCISCO ISAAC PÉREZ DE PABLO.
Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. DON JAVIER GARCÍA ENCINAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ÁVILA, se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando esencialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Mercedes Rodríguez Gómez en nombre y representación de D. Rafael contra la entidad mercantil BANKINTER, S.A., DEBO DECLARAR Y DECLARO: 1º) la nulidad parcial del contrato de préstamo hipotecario multidivisa formalizado en escritura pública de fecha 2 de octubre de 2008, con inaplicación por la entidad demandada de la cláusula relativa a la hipoteca multidivisa por la que el prestatario se endeudaba en yenes 2º) la nulidad de la cláusula de gastos (cláusula financiera sexta) en las cuestiones referidas en el apartado 2º del Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución 3º) la nulidad de la cláusula relativa a los intereses de demora (cláusula financiera séptima), debiendo ser esta no superior a dos veces al interés remuneratorio general (Euribor más 0,85) pactado y solo devengarse sobre el principal pendiente de pago sin que puedan capitalizarse.

Y, asimismo, y en consecuencia de los anteriores pronunciamientos declarativos, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad demandada a eliminar las referidas condiciones generales de la contratación en los aspectos indicados del contrato de préstamo hipotecario referido en el Fundamento de Derecho Primero, apartado 1, subsistiendo el resto del contrato y asimismo DEBO CONDENAR Y CONDENO a la referida entidad bancaria a: 1º) recalcular el saldo vivo del préstamo en yenes a euros al cambio inicial (152.1) y a deducir de la cantidad resultante lo pagado de más en concepto de la fluctuación/ variación del cambio de moneda, más la comisión de cambio e intereses (convertidos a euros), así como las nuevas amortizaciones se realicen en euros y se aplique el tipo de interés previsto en el contrato de préstamo (Euribor más 0,85) 2º) reintregar a la parte actora la suma de DOS MIL NOVECIENTOS TRECE EUROS CON CUARENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (2.913,49 €).

Y todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Contra mencionada resolución se interpuso por la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la mercantil Bankinter S.A., en un extenso y prolijo escrito, se impugna la sentencia de instancia en lo relativo, en primer lugar, a la declaración de abusividad del préstamo multidivisa concertado entre las partes, invocando para ello la caducidad de la acción ejercitada en la demanda rectora. También se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de Instancia denunciando, en primer lugar, que la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad. En segundo lugar, impugna la imputación a la entidad bancaria recurrente del importe devengado por el impuesto de actos jurídicos documentados por cuanto cada vez son más las Audiencias Provinciales que se desmarcan del criterio contenido en la STS de 23 de Diciembre de 2.015 por entenderlo erróneo (A.P.

de Asturias, A.P. de Valladolid) aplicando el contenido normativo específico, del Art. 68 del Reglamento del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados que establece de forma clara que el sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentos en los préstamos es el prestatario. En tercer lugar, impugna la sentencia de instancia en cuanto al pronunciamiento relativo a los gastos de tramitación de la escritura de constitución de hipoteca ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, por entender que si el obligado tributario es el prestatario, no resulta abusivo que asuma los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria. Igualmente impugna la declaración de abusividad de la imputación al prestatario de los gastos de tasación. En último lugar, se ataca la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, que la póliza de préstamo concertada sitúa en nueve puntos y medio per encima del tipo de interés vigente en el momento del que se trate para la operación concertada.



SEGUNDO.- Comenzando por la declaración de nulidad del préstamo multidivisa y la caducidad invocada, desde la perspectiva que la moderna jurisprudencia atribuye al Art. 1.301 Cc debe considerarse que el dies a quo que determina el inicio del plazo de caducidad, tratándose como el de autos de un contrato de tracto sucesivo y no único, concurre desde el momento en el que el prestatario conozca o tenga datos suficientes para conocer el componente fáctico que releve la destrucción del error.

Tal presupuesto no concurre en el supuesto de autos, pues al menos no ha quedado probado, que el demandante prestatario tuviere conocimiento del sustrato fáctico que pudiere destruir el error del consentimiento padecido en fecha tal que pudiere considerarse, que la acción ejercitada estuviere caducada, por lo que el motivo se desestima.



TERCERO.- Respecto al resto de los motivos articulados, simplemente traer a colación la reciente sentencia de esta misma Audiencia Provincial, de fecha 7 de noviembre de 2.017, reiterada en otras, según la cual 'La reciente sentencia núm. 323/15 de 1 de diciembre de 2016 dictada por el Pleno de la Sala civil del Tribunal Supremo recuerda que 'lo que se ha venido a llamar coloquialmente 'hipoteca multidivisa' es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interank Offer Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercando de Londres).

El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro (...). Los riesgos en este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recalculo constante el capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo.

Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia anual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas, de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas 'hipotecas multidivisa' se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de ese tipo de préstamos'.

Lo anterior significa que en el presente caso una persona sin conocimientos en el mundo bursátil, solicita un préstamo de muy larga duración... lo que nunca puede hacer suponer al mismo que si trata de amortizar todo el resto del préstamo a la mitad del periodo de vigencia, habiendo pagado con regularidad las cuotas, vaya a deber un capital superior por ejemplo al inicial solo por el hecho de que tal capital va a depender del cambio de divisas tal y como se pacta. El prestatario lo único que deseaba cuando contrató dicho préstamo es pagar una cuota fija del capital por cada periodo señalado y amortizar en cierto plazo lo debido y si podía amortizaría el total en cualquier momento, y nunca se podría esperar por eso que si contrata la devolución a 30 años y quiere devolver el resto en el año 5º el capital a devolver va a ser el doble por ejemplo, y que las cuotas de capital a abonar parcialmente puedan incrementarse en una medida desproporcionada por depender del cambio de divisas del mercado, que nunca se puede exigir su conocimiento a un simple consumidor.

Otra cuestión sería que el capital se le hubiera prestado a un comprador y vendedor de acciones en Bolsa y con conocimientos en esta materia y ello a los fines de destinarlo precisamente a la compraventa bursátil.

La diferencia es clara entre uno y otro supuesto y por ello al tratarse de un consumidor las cláusulas han de declararse nulas en la medida señalada en la sentencia'.

Dando por reproducidos, mutatis mutandi, tales argumentos, sin que haya razón suficiente para apartarse de dicha doctrina, se desestima íntegramente el motivo.



CUARTO.- Comenzando por el primero de los motivos esgrimidos en relación a la cláusula de gastos, respecto la atribución en exclusiva a la recurrente de los gastos de notaría y registro, por cuanto entiende que se trata de gastos realizados en beneficio de ambos contratantes y, en consecuencia, deben ser sufragados por mitad, en primer lugar debe estarse al razonamiento contenido en la sentencia de instancia, con referencia a la doctrina establecida por la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 2.015 . Pero viniendo en ahondar en lo dicho debe ponderarse que el préstamo, para su perfeccionamiento, no requiere de forma solemne, sí en cambio la hipoteca, para cuya eficacia es, además, necesaria su inscripción en el Registro de la Propiedad ( Art. 145 LH ).

De otro lado, las hipotecas voluntarias pueden clasificarse en convencionales y unilaterales ( Art 138 LH) según su constitución sea fruto de la convención entre el garante titular del bien hipotecado y el garantido y unilaterales en las que la hipoteca se constituye unilateralmente por quien tiene libre disposición del bien, que procederá a su inscripción y cuya eficacia se hace depender de la posterior declaración de aceptación de la persona a cuyo favor se establece y la inscripción de dicha declaración en el Registro mediante nota marginal ( Art. 141 LH ).

La distinción es relevante y viene al caso porque se sostiene que el otorgamiento de la escritura y su inscripción es en beneficio e interés de ambas partes, cuando lo cierto es que la constitución de la hipoteca aparece convenida con el prestamista como condición para el otorgamiento del préstamo y, por tanto, en su exclusivo interés, pues de no mediar esa garantía, el otorgamiento de la escritura pública, su gasto y el de la inscripción no sería ineludible. Todo ello lleva a la Sala a concluir que tales gastos se realizan en exclusivo interés del prestamista y, por ende, debe soportarlos, por lo que el motivo se desestima.



QUINTO.- En relación a la imputación a la entidad bancaria recurrente del importe devengado por el impuesto de actos jurídicos documentados, son de obligada referencia las recientes STS de 15 de marzo de 2.018 , según las cuales 'Así pues, en lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta (art. 69 del Reglamento), será sujeto pasivo el prestatario, por indicación expresa del art. 68 del mismo Reglamento.

Y en cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas (arts. 71 y ss. Del Reglamento), habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, conforme al ya citado art. 68 del Reglamento y la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, corresponde el abono del impuesto al prestatario.

Salvo en aquellos casos en que pudiera existir un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales. Como el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la hipoteca-, es razonable distribuir por mitad el pago del impuesto (solución que, respecto de los gastos notariales y registrales, apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de abril de 2016).

Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, según se desprende del propio art. 68 del Reglamento'.

Y concluyen '1.- Conforme a todo lo expuesto, debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no solo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que, sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación, cuando la ley considera sujetos pasivos al prestamista o al prestatario en función de los distintos hechos imponibles. O incluso en cuanto considera exentos de tributación determinados actos que, sin embargo, son incluidos en la condición general litigiosa como impuestos a cargo del prestatario.

2.- Cuestión distinta es que, una vez declarada la abusividad de la cláusula y su subsiguiente nulidad (art. 8.2 LCGC y 83 TRLGCU), haya que decidir cómo ha de distribuirse entre las partes el pago de los gastos e impuestos derivados del contrato de préstamo con garantía hipotecaria. Pero eso no afecta a la nulidad en sí, por abusiva, de la estipulación contractual examinada, sino a las consecuencias de dicha nulidad. Es decir, anulada la condición general que imponía al consumidor el pago de todos los impuestos, cualquiera que fuera el reparto que la ley hubiera hecho respecto de una y otra parte, el tribunal debe fijar los efectos restitutorios inherentes a tal declaración de nulidad, lo que, en el caso del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, viene determinado por su ley reguladora y su reglamento (en la interpretación que de tales normas han hecho el Tribunal Constitucional y la Sala Tercera del Tribunal Supremo) y como resultado de ello, acordar que el profesional restituya al consumidor las cantidades que hubo de pagar por impuestos cuyo pago la ley impone al profesional.

Para adoptar esta decisión, la jurisdicción civil no puede enjuiciar si le parece adecuada la determinación del sujeto pasivo obligado al pago del impuesto que hace la normativa reguladora de cada impuesto. La determinación de quién es el sujeto pasivo de un impuesto es una cuestión legal, de carácter fiscal o tributario, que no puede ser objeto del control de transparencia o abusividad desde el punto de vista de la Directiva 93/13/ CEE, sobre contratos celebrados con consumidores, ni de la legislación nacional protectora de consumidores.

3.- Pese a la estimación del recurso de casación en lo referente a la abusividad de la cláusula, debemos compartir los criterios expuestos por la Audiencia Provincial sobre el impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en cuanto a que no cabe devolución alguna por las cantidades abonadas por la constitución del préstamo'.

A la vista de tal doctrina jurisprudencial, sentada por dos sentencias del Pleno del Tribunal Supremo, no cabe sino estimar parcialmente el recurso articulado, aunque no deja de llamar la atención de la Sala que, una vez declarada la abusividad de una cláusula contenida en un contrato civil, en vez de aplicar la consecuencia jurídica prevista en el Art. 1.303 Cc , se resuelva la controversia atendiendo a doctrina jurisprudencial contencioso-administrativa y al contenido de normas tributarias a cuya aplicación e interpretación compete a otro orden jurisdiccional cuando no directamente a la administración tributaria. Parece hasta cierto punto paradójico que para resolver la declaración de abusividad de una cláusula se atienda a normas civiles y de protección de consumidores y usuarios para, acto seguido, escindir los efectos de dicha declaración y atender, en cuanto a las consecuencias de tal declaración, a normas y doctrina jurisprudencial de otra índole. En cualquier caso, se ha de tener en cuenta, por lo que luego se dirá en cuanto a las costas procesales de la primera instancia, que la cláusula sigue considerándose nula de pleno derecho.



SEXTO.- Por lo que se refiere al pronunciamiento relativo a los gastos de tramitación de la escritura de constitución de hipoteca ante el Registro de la Propiedad y la oficina liquidadora de impuestos, por entender que si el obligado tributario es el prestatario, no resulta abusivo que asuma los gastos para cumplimentar aquella obligación tributaria, el motivo decae a la luz de ordinal anterior, habida cuenta de la conclusión que se alcanza en el mismo. A mayor abundamiento, el cumplimiento de tales gestiones redunda, como se señalaba en el ordinal tercero, exclusivamente en favor del prestamista, debiendo correr con el menoscabo económico que ello represente, por lo que el motivo se desestima.

SÉPTIMO.- Respecto a los gastos de tasación, ha de estarse al contenido de la sentencia de instancia y las consideraciones contenidas en la stc. de 2 de noviembre de 2.017 de esta misma Audiencia Provincial, citada en aquella, a las cuales se remite la Sala a fin de evitar repeticiones dilatorias e innecesarias, por lo que el motivo se desestima.

OCTAVO.- Por lo que se refiere a la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios, ha de estarse igualmente al contenido de la sentencia de instancia y a la doctrina jurisprudencial que en ella se cita, en concreto la STS de 3 de junio de 2.016 , que sitúa el límite de la cuantía de los intereses moratorios, tanto para préstamos personales como para préstamos hipotecarios, en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado, siendo así que la cláusula declarada nula establece el mismo en nueve puntos y medio por encima, sobrepasando notoriamente dicho límite, por lo que le motivo se desestima.

NOVENO.- En materia de costas procesales, siendo parcial la estimación del recurso, a la luz de los Arts. 394 y 398 Lec , no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada, pero se mantiene la condena en costas verificada en primera instancia, por considerar que la estimación ha de ser considerada como sustancial, ya que conforme a STS de 21 de Octubre de 2.003 , 'para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho' (citada en la sentencia de instancia). En el presente caso, dado que la cláusula ha sido declarada nula, sin perjuicio de que algunos de los efectos de dicha declaración de nulidad no hayan sido los que pretende la parte recurrida, no puede sino coincidirse con el Juzgador de Instancia en que la estimación verificada es sustancial, con la consecuencia que ello depara en relación a la condena en costas ex Art. 394 Lec .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil Bankinter S.A., contra la sentencia de 27 de no viembre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Ávila en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 735/2.016, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha sentencia conforme al contenido del fundamento de derecho jurídico quinto de la presente sentencia, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia caben los recursos previstos en la Lec.

Por esta sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.