Sentencia CIVIL Nº 94/2021, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 371/2020 de 29 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00094/2021

Modelo: N10250

C., EL CID, 20

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:987233159 Fax:987/232657

Correo electrónico:

Equipo/usuario: APS

N.I.G.24089 42 1 2014 0010402

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000371 /2020

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001046 /2018

Recurrente: Camino

Procurador: ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ

Abogado: MARIA DEL MAR ROPERO IBAÑEZ

Recurrido: Jose Pablo

Procurador: CRISTINA DE PRADO SARABIA

Abogado: PABLO ROBERTO HERRERO

SENTENCIA NUM. 94/2021

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado

Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada

En León, a veintinueve de marzo de 2021.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 1046/2018, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 371/2020, en los que aparece como parte apelante, Dª Camino, representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ISABEL DIANA MERINO MARTINEZ, asistida por la Abogada Dª. MARIA DEL MAR ROPERO IBAÑEZ, y como parte apelada, D. Jose Pablo, representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. CRISTINA DE PRADO SARABIA, asistido por el Abogado D. PABLO ROBERTO HERRERO y el MINISTERIO FISCAL, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 19 de mayo de 2020, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO:Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Sergio Fernández-Cieza Marcos en nombre y representación de DOÑA Camino contra DON Jose Pablo, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, no concediendo a la demandante autorización para el traslado y consiguiente cambio de lugar de residencia de los hijos menores Balbino y Juliana .

Y desestimando la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de DON Jose Pablo contra DOÑA Camino, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y por ello no ha lugar a la modificación del sistema de custodia de sus hijos menores de edad Balbino y Juliana, que fue establecida en la sentencia de fecha de 1 de junio de 2015 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido en este Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de León con el nº 1.832/2014.

Y desestimando finalmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Cristina de Prado Sarabia en nombre y representación de DON Jose Pablo contra DOÑA Camino, la que fue acumulada al presente procedimiento de modificación de medidas inicial, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, manteniendo el sistema de custodia de los menores y demás medidas en su caso inherentes y que fueron establecidas en la sentencia dictada en el procedimiento de disolución matrimonial del que el presente trae causa. '

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 23 de marzo.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes.

Por Doña Camino, se formuló demanda, que dio inicio a los autos de procedimiento de modificación de medidas nº. 1046/2018, del juzgado de primera instancia núm. 10 de León, dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador del divorcio que ella mismo y su esposo D. Jose Pablo, suscribieron en fecha 28 de abril de 2015 y que fue íntegramente aprobado por la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el número 1832/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de León, y concretamente, y previa autorización del traslado de la actora con sus hijos a Valencia, el régimen de visitas de los hijos menores Balbino, nacido el día NUM000 de 2.007 y Juliana, nacida el día NUM001 de 2.011, con su padre.

D. Jose Pablo se opuso a la pretensión de cambio de domicilio por estimarlo perjudicial para los menores y al tiempo formulo reconvención en solicitud de que se acordara la modificación de las medidas que se establecieron en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de 1 de junio de 2015 concretamente la relativa a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Balbino y Juliana, que en aquel se atribuyó a la madre, y que ahora solicita que se le sea atribuida en exclusiva al padre, estableciendo en este caso a favor de la madre, que pasaría a ser la progenitora no custodia, un régimen de visitas, quien deberá de satisfacer en este supuesto de custodia paterna una pensión alimenticia de 200 € mensuales por cada uno de los hijos, y declarándose la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en (León), DIRECCION000, CALLE000, núm. NUM002, NUM003. Y, subsidiariamente, para el caso que no se atribuya la guarda y custodia de los menores, interesa se establezca un régimen de custodia compartida por semanas alternas, a cuya pretensión se opuso la Sra. Camino al contestar a la reconvención.

Por D. Jose Pablo, se formuló demanda, que dio inicio a los autos de procedimiento de modificación de medidas nº. 1055/2018, del juzgado de primera instancia núm. 10 de León, dirigida a lograr la modificación de las medidas establecidas en el convenio regulador aprobado en la Sentencia de 1 de junio de 2015 concretamente la relativa a la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, Balbino y Juliana, que en aquel se atribuyó a la madre, y que ahora solicita que sea compartida, por semanas alternas, y se declare la extinción de la pensión alimenticia acordada en su día a cargo del padre, y de forma subsidiaria, su reducción a la cantidad de 100 € mensuales para cada uno de los hijos menores, así como la extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar.

Doña Camino se opuso a la pretensión consideramos que no ha cambiado sustancialmente la situación anterior, y al tiempo formulo reconvención en solicitud de que se acordara la modificación de las medidas autorizando el CAMBIO DE RESIDENCIA de los menores Balbino y Juliana a DIRECCION001 (Valencia), a cuya pretensión se opuso el Sr. Jose Pablo al contestar a aquella.

Por Auto de 17 de mayo de 2019 se acordó la acumulación de ambos procedimientos.

La sentencia de instancia desestima las demandas de modificación de medidas declarando no haber lugar las mismas, no concediendo a la madre autorización para el traslado y consiguiente cambio de lugar de residencia de los hijos menores Balbino y Juliana y manteniendo el sistema de custodia de los mismos, que fue establecida en la sentencia de fecha de 1 de junio de 2015 dictada en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo seguido en este Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de León con el nº 1.832/2014, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Frente a dicha sentencia, y en disconformidad con la misma, se interpone recurso de apelación tanto por la representación de la Sra. Camino, como por la representación del Sr. Jose Pablo, que interesa su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus respectivas pretensiones.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso interpuesto por el Sr. Jose Pablo, y la estimación del recurso interpuesto por la Sra. Camino otorgándole a la misma autorización para trasladar a sus hijos a Valencia, manteniendo por lo tanto la custodia materna y modificando el régimen de visitas para compensar el fin de semana mensual que perderá el padre respecto de la situación actual.

SEGUN DO. -Motivación en la resolución.

Se alega por la recurrente, Doña Camino que la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, no resulta suficientemente motivada en cuanto a la negativa a la autorización al traslado de su residencia a Valencia que solicita.

A este respecto debe comenzarse por recordar que el Tribunal Constitucional ha manifestado que la exigencia constitucional de motivación no impone ni una argumentación extensa, ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate ( STC número 101/92, de 25 de junio ), y que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ); por otra parte, ha sentado que no se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide ( SSTC de 28 de enero de 1991 y 25 de junio de 1992 ).

En este mismo sentido el Tribunal Supremo no excluye una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera motivación suficiente que la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva ( STS de 15 de febrero de 1989 ), o se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo SSTS 30 de abril de 1991 y 7 de marzo de 1992 ).

Pues bien, desde las posiciones jurisprudenciales que quedan expuestas resulta incuestionable que en la sentencia apelada no concurre el defecto procesal alegado en el motivo. En el presente caso el proceso se planteó y giró en cuanto se refiere a la demanda promovida por la Sra. Camino en torno a la solicitud de autorización judicial formulada por la misma para poder trasladarse a vivir, junto con sus hijos menores, de los que tiene atribuida la guarda y custodia, a la Ciudad de Valencia, constituyendo lo expuesto el tema nuclear del litigio en lo que a su demanda se refiere, y en este sentido basta una somera lectura de la sentencia recurrida para concluir que en la misma el juzgador a quo expresa, con suficiente amplitud y claridad, como para permitir su impugnación, -basta para ello tomar en consideración lo extenso del escrito de recurso presentado por la actora recurrente, las razones o reflexiones fácticas y jurídicas tomadas en cuenta para la decisión, siempre teniendo en cuenta el interés superior de los menores, sin que el hecho de que no se compartan afecte a la existencia de la motivación, pues el sistema seguido para esta apreciación por el Órgano judicial de instancia, a la vista de la prueba que en tal sentido se ha practicado, no afecta a la Sentencia, sino a la valoración de la prueba, cuestión que ya es (o puede ser) motivo de fondo.

Por lo dicho este motivo debe ser rechazado.

TERCE RO. - Cambio de residencia.

El recurso interpuesto por la Sra. Camino va dirigido a que se le conceda autorización para trasladarse con sus hijos menores, Balbino, nacido el NUM000 de 2007, y Juliana, nacida, el NUM001 de 2011, a Valencia, para establecer allí su residencia permanente, alegando, como motivo del mismo, el error en valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia.

El Código Civil establece que, en los casos de separación, nulidad y divorcio, el régimen de custodia y patria potestad quedará sometido al convenio regulador o resolución judicial sentencia, auto o providencia ( arts. 90 y 91 CC ).

Cuand o la resolución judicial o el acuerdo atribuya a ambos progenitores la patria potestad compartida se otorga tanto al padre como a la madre la capacidad para tomar decisiones en beneficio de los hijos, comprendiendo esta potestad, entre otros deberes y facultades, velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral ( art. 154 CC ).

Como señala la STS 642/2012, de 26 de octubre, ' Las acciones y responsabilidades que derivan de la patria potestad corresponden a ambos padres de tal forma que cualquiera de ellos, tanto el que tiene la guarda como el que no la conserva, puede actuar en relación a sus hijos una posición activa que no solo implica colaborar con el otro, sino participar en la toma de decisiones fundamentales al interés superior del menor. Una de ellas la que concierne a su traslado o desplazamiento en cuanto le aparta de su entorno habitual e incumple el derecho de relacionarse con el padre o madre no custodio.

La patria potestad, dice el artículo 156 del Código Civil , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro. En caso de desacuerdo, cualquiera de los dos podrá acudir al Juez quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá sin ulterior recurso la facultad de decidir al padre o a la madre.

Supon e que todos los derechos y deberes que entraña la patria potestad se han de ejercer siempre de común acuerdo por ambos progenitores y de que, en caso de desacuerdo, será el Juez quien determine cuál de los dos ha de ejercer todas o algunas de las facultades que la patria potestad comporta y por cuanto tiempo, pero sin que esta intervención judicial sobre los desacuerdos de los progenitores implique la supresión de estos derechos-deberes de la patria potestad que se ejercitan en un plano de igualdad y no de subordinación.

La regla general es el ejercicio conjunto y la excepción la atribución de todas o alguna de las facultades que comporta la patria potestad a uno solo de los progenitores.

Pues bien, la guarda y custodia de los menores deriva de la patria potestad y de la patria potestad, entre otras cosas, deriva la fijación del domicilio familiar, según dispone el artículo 70 del Código Civil , para dar cumplimiento a lo previsto en el artículo 68 del Código Civil , respecto de la obligación de vivir juntos. La ruptura matrimonial deja sin efecto la convivencia y obliga a los progenitores a ponerse de acuerdo para el ejercicio de alguna de estas facultades que traen causa de la patria potestad, entre otra la de fijar el nuevo domicilio y, como consecuencia, el de los hijos que se integran dentro del grupo familiar afectado por la ruptura coincidente por lo general con el de quien ostenta la guarda y custodia. Estamos, sin duda, ante una de las decisiones más importantes que pueden adoptarse en la vida del menor y de la propia familia, que deberá tener sustento en el acuerdo de los progenitores o en la decisión de uno de ellos consentida expresa o tácitamente por el otro, y solo en defecto de este acuerdo corresponde al juez resolver lo que proceda previa identificación de los bienes y derechos en conflicto a fin de poder calibrar de una forma ponderada la necesidad y proporcionalidad de la medida adoptada, sin condicionarla al propio conflicto que motiva la ruptura.

Es cierto que la Constitución Española, en su artículo 19 , determina el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia, y a salir de España en los términos que la ley establezca. Pero el problema no es este. El problema se suscita sobre la procedencia o improcedencia de pasar la menor a residir en otro lugar, lo que puede comportar un cambio radical tanto de su entorno social como parental, con problemas de adaptación', que, según señala puede afectar a los intereses de la menor, que deben de ser 'preferentemente tutelados'.

En consecuencia, la atribución de la custodia exclusiva de un menor a uno de sus progenitores en convenio o resolución judicial con ejercicio conjunto de la patria potestad sobre el mismo, no confiere al progenitor custodio la facultad de decidir un traslado de residencia del menor que aparte al mismo de su entorno habitual. Por corresponder tal facultad a ambos progenitores, necesitará para ello el progenitor custodio del previo consentimiento del no custodio o, en su defecto, de la supletoria autorización judicial que, en atención a las circunstancias concurrentes, y tomando en consideración el beneficio siempre prioritario del menor puede autorizar el cambio.

Ahora bien, la ley no establece criterios o parámetros que nos permitan una concreción del interés del menor al tratar este tipo de cuestiones. La STS de 26 de octubre de 2012 , antes citada,únicamente se refiere a la ponderación de 'la necesidad y proporcionalidad de la medida que se adopte y en su vista acuerde el régimen de guarda y custodia y fije un régimen de visitas justo, equitativo y estable que garantice los derechos de la menor y de sus padres'.

En relación a esta cuestión la SAP de Barcelona, sección 18, de 23 de noviembre 2020 , señala que :'la Comisión Europea de Derecho de familia (dentro del ámbito de la Unión Europea) ha elaborado unos Principios de Derecho Europeo de Familia relativos a la responsabilidad parental, en cuyo capítulo V bajo la rúbrica de 'Contenido de la responsabilidad parental', principio 3:21 'Cambio de residencia' indica '(3)La autoridad competente tendrá especialmente en cuenta: (a) la edad y la opinión del niño; (b) el derecho del niño a mantener relaciones personales con los otros titulares de la responsabilidad parental; (c) la capacidad y voluntad de los titulares de la responsabilidad parental para cooperar; (d) la situación personal de los titulares de la responsabilidad parental; (e) la distancia geográfica y las facilidades de acceso; (f) la libre circulación de personas. Y en el ámbito de la Conferencia de la Haya de Derecho internacional privado como resultado de una reunión entre expertos de varios Estados celebrada en Washington en marzo de 2010 se publicó un número especial de la International Family Law que recogía las aportaciones realizadas y las conclusiones fueron recogidas en una Declaración sobre la reubicación familiar internacional estableciendo una lista de elementos que debían ser tenidos en cuenta por la autoridad competente en el ejercicio de la facultad discrecional de autorizar o no el traslado. Así se hace referencia al derecho del niño a mantener relaciones personales con ambos progenitores; la opinión del menor; las razones del traslado; la existencia de un clima familiar violento; las relaciones familiares previas; las decisiones familiares previas en materia de custodia y derechos de visita; el impacto de una negativa al traslado sobre el niño y los padres; la naturaleza de las relaciones paterno filiales y el compromiso del progenitor que quiere trasladarse respecto al mantenimiento de las relaciones personales con el otro progenitor; si las propuestas para el ejercicio del derecho de visita son realistas, entre otras.

Todos estos criterios que se establecen para los supuestos de cambio de residencia del menor entre distintos países también tienen utilidad cuando el cambio de residencia que se propone o plantea lo es dentro de un mismo país como en el presente caso. Lo que debe determinarse es la incidencia o impacto que la autorización o la denegación puede tener en el menor o la menor por sí mismo y como reflejo de la incidencia o impacto que la autorización o denegación tiene en cada uno de los progenitores y que es lo que resulta menos perjudicial.

En el mismo sentido sentencias del TSJC de 16-10-2014 , 21-12-2015 y 14-7-2016 (ROJ: STSJ CAT 6061/2016 ) y resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de 12-2-2014 (ROJ: SAP B 3464/2014 ); 19-11-2014 (ROJ: SAP B 12744/2014 ); 8-1-2015 (ROJ: SAP B 382/2015 ); 25-11-2015 ROJ: SAP B 12445/2015 - ECLI:ES:APB:2015:12445 ; 20-12-2016 (ROJ: SAP B 12673/2016 ) y 17-1- 2018 (ROJ: SAP B 155/2018 ). Por último diremos que el Tribunal Supremo en sentencia de 28 de enero de 2020 ROJ: STS 176/2020 - ECLI:ES:TS:2020:176 se remite a la doctrina recogida en sentencias anteriores ( sentencias 748/2014, de 11 de diciembre , y 642/2012, de 26 de octubre ) que, condicionan la autorización de traslado de residencia del menor, a que no quede afectado su desarrollo emocional, la progresión de su personalidad, su estabilidad, el contacto con progenitores y hermanos, apreciándose en todas las sentencias de la Sala que como principio rector debe ajustarse la decisión al interés del menor ( artículo 39 CE y artículo 92 CC ) STS de 19 de noviembre de 2015, Rc. 2724/2014 y sentencia 5/2017, de 12 de enero )'.

Final mente, tampoco se condiciona o limita la autorización a que el cambio tenga que ser ineludible, forzoso u obligado, sino en atención a lo que resulte razonable o sensato atendidas las circunstancias y el interés de los menores, lo que a su vez descarta la arbitrariedad, el capricho y el abuso. Ha de estar pues justificado en una causa real y seria, obviamente arropada con prueba, pero todo ello valorado de manera flexible.

Pues bien, por lo que hace al caso que nos ocupa es de destacar que en el convenio suscrito por los cónyuges en fecha 28 de abril de 2015 y que fue íntegramente aprobado por la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el número 1832/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de León, se acordó, en la estipulación segunda, que ' Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirán, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores',y fija en favor del padre, el régimen de visitas siguiente: 'Se establece el siguiente regimen de visitas a favor del padre:Fines de semana alternosdesde el viernes, recogiendo el padre a los hijos en el domicilio de los mismos sobre las 9 de la noche, hasta el lunes, que será el padre quien lIeve a los niños al colegio y serán recogidos por la tarde por la madre.- En el supuesto de que el lunes sea festivo y los niños no acudieran al Colegio, el padre los reinteqrara al domicilio a las 8 de la tarde. Este regimen de visitas alterno se mantendrá durante todo el año. - Así, durante los periodos de vacaciones, no habrá visitas, pero una vez finalizadas las mismas, se continuara el orden asignado de forma alterna desde principio de año. Mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad,dichos periodos se calcularan conforme al calendario escolar de los menores.- La elección de los periodos corresponderá al padre en los años pares y a la madre en los impares.- Respecto a las vacaciones de Semana Santa, podrá el padre elegir el periodo que se adapte mejor a sus obligaciones laborales. Durante el veranose establece un regimen de visitas alterno de 15 días durante el mes de julio y otros 15 días durante el mes de agosto.- La elección de los periodos corresponderá a la madre en los años pares y al padre en los impares. - Asimismo los menores pasaran el dia del padre con el Sr. Jose Pablo y el dia de la madre con esta. No obstante el regimen de visitas establecido, es deseo de ambos progenitores, que dicho regimen se desarrolle con la mayor flexibilidad, tratando en todo momento que los hijos no pierdan la comunicación con su padre, por lo que la madre procurará que puedan Ilevarse ampliamente las visitas establecidas o incluso ampliarse de común acuerdo. Las entregas y recogidas de los menores se realizarán siempre en el domicilio de la madre, salvo los lunes que será el padre quien lIeve a los niños directamente al colegio'.

La Sra. Camino, alega para justificar la solicitud de tal traslado de residencia a Valencia, que su actual marido reside en dicha Ciudad, y la imposibilidad del mismo, de profesión policía, actualmente desempeñando el puesto de secretario de un sindicato policial, de obtener el traslado a León, de donde es natural, y el ofrecimiento de un trabajo estable en dicha Ciudad, que mejoraría sus expectativas labores y más más adecuado a sus estudios de Gestión y Administración Pública.

Aport aba en justificación de lo expuesto, la oferta de trabajo realizada por un despacho de Abogados de Valencia, siendo las tareas a desempeñar las propias de secretariado de despacho de abogados, y el importe bruto a percibir de mil doscientos euros mensuales, prorrateadas pagas extraordinarias (acontecimiento 18).

La Sra. Camino actualmente trabaja, con contrato de trabajo indefinido y con reducción de jornada, a 30 horas a la semana, y disminución proporcional en el salario (acontecimientos 206 y 207), en la tienda que ' DIRECCION002.', tiene en ' DIRECCION003', de León, con la categoría de dependienta, percibiendo, según nominas aportadas y reconoció en el acto del juicio, en torno a los 900,00 euros al mes (acontecimiento 208). No se aprecia, por tanto, que existan unos motivos económico-laborales que justifiquen el traslado de residencia y máxime cuando tampoco se justifica que el horario laboral que habría de desarrollar en el despacho de Abogados le permitiera, como hasta ahora, tener las tardes libres para estar con sus hijos.

En cuanto a haber contraído nuevo matrimonio, dando por cierta dicha circunstancia, aunque no se acredita documentalmente, y sin negar el derecho de la Sra. Camino a contraer nuevo matrimonio, y como es lógico a pretender establecer una convivencia estable con su actual marido, es lo cierto que ninguna prueba se ha aportado que acredite la imposibilidad de este, lo que resultaba indispensable, y que, como se reconoce, es natural de León, de obtener su traslado a esta Ciudad, y el obstáculo no sea meras conveniencias bien de índole personal, dado que el mismo tiene un hijo con un régimen de visitas a su favor aunque la guarda exclusiva parece corresponder a la madre, o profesional.

Dicho lo anterior, y por lo que se refiere al interés superior de los menores, no se aprecia el beneficio que hubiera de producirles su traslado de residencia a Valencia, con independencia de que su relación con el actual esposo de su madre sea buena, e incluso que Balbino, como ha manifestado al ser explorado mantenga también buena sintonía con el hijo de aquel con el que dijo hablaba todos los días por teléfono, pues supondría sacarles del entono familiar y social en el que haya el momento ha venido desarrollándose su vida, y dificultaría enormemente la relación con su padre, con el que mantienen una buena vinculación afectiva, dada la distancia existente entre ambas ciudades, haciendo totalmente inviable el actual régimen de visitas.

En circunstancias tales, la iniciativa judicial de la madre, solicitando autorización para trasladarse con sus hijos menores a Valencia, no puede entenderse suficientemente justificada, siendo evidente el nulo beneficio que para los menores representa el cambio propuesto.

Es por todo ello que el motivo recurso debe ser desestimado.

CUARTO. - Custodia Compartida.

Por parte de Don Jose Pablo se recurre el pronunciamiento de la Sentencia en el que se acuerda el mantenimiento de la custodia materna de los hijos menores, y el régimen de visitas fijado a favor del padre.

El Sr. Jose Pablo, reitera en esta alzada la petición de que se establezca una custodia compartida.

En el convenio suscrito por los cónyuges en fecha 28 de abril de 2015 y que fue íntegramente aprobado por la sentencia de fecha 1 de junio de 2015, dictada en procedimiento de divorcio seguido bajo el número 1832/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Familia de León, se acordó, en la estipulación segunda, que ' Los hijos menores del matrimonio, quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, con quien convivirán, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores'.

Como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, en supuestos como el de autos en que lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, la motivación de la sentencia ha de venir referida en todo momento al principio del interés prevalente de los menores, dado que es el que ha de presidir todas las medidas que les afectan, según las concretas circunstancias concurrentes, como así lo dispone el art. el art. 39 de nuestra Constitución y se reitera en toda la regulación legal de las relaciones paterno filiales en nuestro derecho contenida, por lo que aquí interesa en los Art. 92 , 156 , 158 , 159 y 160, del Código Civil y que es proclamado en forma específica en el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor que, tras la reforma llevada a cabo en el mismo por la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia refuerza, desarrollándolo y concretando ese derecho del menor a que su interés sea prioritario, sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir con el mismo, estableciendo los criterios que han de ponderarse al respecto . A este respecto ha de tomarse en consideración que el concepto del interés del menor, como así lo ha venido declarando con reiteración el TS, entre otras, en su sentencia de 17 de enero de 2019, ha sido desarrollado en la precitada Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, en el sentido de que 'se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares' (art. 2.2 c), se protegerá 'la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas' ( art. 2 2 a); se ponderará 'el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo' (art. 2.3 c); 'la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...' (art. 2.3 d), y a que 'la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara' (art. 2.3 f).

En este mismo sentido la STS de 29 de abril de 2013 declara que: '[..] lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011 ; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012 entre otras)' y sienta como doctrina jurisprudencial que: 'que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

En igual sentido la STS de 7 de marzo de 2017 declara que: 'La doctrina de esta sala ha insistido en manifestar que, en los procedimientos sobre adopción del régimen de guarda y custodia compartida, es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. Así, la sentencia de 8 de octubre de 2008 afirmaba que «el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor, después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de pareja». El interés del menor debe de prevalecer siempre frente a los intereses de sus progenitores. Como esta sala ha reiterado (sentencias, entre otras, de 10 octubre 2010 y 11 febrero 2011 ) lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, de modo que todos los requerimientos establecidos en el artículo 92 CC han de ser interpretados con esta única finalidad. De ahí que las relaciones entre los cónyuges sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor» ( sentencia de 22 de julio de 2011, Rec. 813/2009 ).

Incluso el interés del menor debe prevalecer sobre el principio de igualdad de derechos entre los progenitores y así lo viene a decir la sentencia de esta sala de 27 de septiembre de 2011 (Rec. 1467/2008 ) que se expresa en los siguientes términos:

«La guarda compartida está establecida en interés del menor, no de los progenitores. La norma que admite la guarda y custodia compartida no está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el art. 39.2 CE , cuyo párrafo tercero, al mismo tiempo, impone a los progenitores la obligación de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, con independencia de si están o no casados y de si conviven o no con el menor. El régimen de esta asistencia siempre deberá tener en cuenta estos criterios, porque en cada uno de los casos lo que debe decidir el juez es cuál será el mejor régimen de protección del hijo, según sus circunstancias y las de sus progenitores, según los criterios que ha venido manteniendo esta Sala en sentencias 579/2011 , 578/2011 y 469/2011 , entre las más recientes».

Por otra parte, como señala la STS de 9 de mayo de 2017, 'Ciertamente que, a partir de la sentencia 257/2013, de 29 de abril , se ha reiterado que la redacción del art. 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida sea una medida excepcional sino que, por el contrario, ha de considerarse normal e incluso deseable porque permite que sea efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que sea posible y en cuanto lo sea. Pero la misma sala ha recordado que la interpretación del art. 92.5 , 6 , 7 y 8 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se adopte. Y ello, con las garantías que se establecen en el propio art. 92 CC para proteger dicho interés ( sentencia 54/2011, de 11 de febrero ). De tal modo que la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )' y recuerda '[..] la doctrina de esta sala mantenida en las sentencias 638/2016, de 26 de octubre y 722/2016, de 5 de diciembre , que consideran que, para modificar una situación de guarda que funciona bien, quien solicita la custodia compartida debe concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes, que integre los distintos criterios y las ventajas que va a tener para el hijo (vivienda, toma de decisiones sobre educación, salud, cuidado, deberes referentes a la guarda, periodos de convivencia con cada uno, relaciones y comunicación con ellos y sus parientes y allegados, algunos de ellos más próximos al cuidado del menor que los propios progenitores)'.

Pues bien, dicho lo anterior, y en base a lo anteriormente expuesto, resulta concluyente que en el presente caso no se da una alteración sustancial de circunstancias a efectos del cambio de custodia pretendido por el padre. De ahí, que este Tribunal, desde la óptica del interés preferente y superior de los precitados menores,asuma el minucioso análisis valorativo llevado a cabo por el Juez ' a quo' en la resolución recurrida, y estime como necesario, y en beneficio de los hijos, mantener la custodia materna, y ello en atención a las circunstancias siguientes:

i) No se pone en tela de juicio la capacidad del padre, como tampoco se hace en la sentencia recurrida, para ejercer adecuadamente la custodia de los hijos. Sin embargo, en este caso, ha sido la madre quien primordialmente, al menos desde octubre del año 2015, en que se produjo la ruptura matrimonial, se ha ocupado de los menores. El propio padre, al suscribir el convenio regulador, asumió que lo más beneficioso para los hijos era la custodia materna. En la actualidad se está cumpliendo con normalidad el régimen de visitas de los menores fijado en favor del padre en el convenio regulador.

ii) El Sr. Jose Pablo trabaja en la empresa ' DIRECCION004.', como Director Estratégico, con una jornada laboral de cuarenta horas semanales, distribuida de lunes a sábados. Según manifestó en el acto del juicio viene desarrollando su actividad laboral, con un horario de 9,00 o 9,15 a 14,00 horas, y 17,00 a 20,30 horas, y reconoció asimismo que cuando trabajaba los sábados que le correspondía estar con sus hijos contrataba una 'canguro' para que los atendiera. El Sr. Jose Pablo ha manifestado su intención de pedir reducción de la jornada laboral para poder estar mas tiempo con sus hijos, pero lo cierto que sobre que no hay seguridad sobre ello, dada la índole el trabajo que realiza, de carácter directivo, además, tal reducción de jornada le habría de suponer un importante detrimento económico que a la postre repercutiría en los menores, en cuanto facilitaría sino imposibilitaría el cumplimiento de las obligaciones económicas que tiene respecto a los mismos.

La madre, por el contrario, goza de mayor disponibilidad para permanecer con su hijo, por razón de la jornada laboral reducida que tiene que le permite tener las tardes libres.

iii) En el informe psicosocial emitido en el presente procedimiento (acontecimiento 192), fechado a 28 de noviembre de 2019, se recoge, en el apartado 'VI. VALORACION Y CONCLUSIONES', que: 'A lo largo de la evaluación y según ambos progenitores, desde el nacimiento de los menores la madre ha sido la cuidadora principal. Incluso tras el divorcio, los progenitores de mutuo acuerdo decidieron que la madre ostentara la custodia, entendiendo que la actividad laboral del padre no era muy compatible con el cuidado diario de los menores. Las rutinas familiares y el régimen de visitas que se ha estado llevando a cabo confirma el hecho de que el padre, tanto durante la semana como incluso durante los periodos vacacionales, no dispone de mucho tiempo; con excepción del último año, en el que, coincidiendo con el proceso judicial, ha ampliado ligeramente los tiempos. Pese a las exigencias laborales, el padre ha mostrado desde la separación interés en mantener la vinculación con sus hijos; si bien ha confiado en la madre para cubrir las necesidades diarias, ha mantenido una relación cordial y relativamente frecuente con ellos que ha permitido que los menores mantengan con él lazos emocionales positivos y una relación frecuente también con la familia extensa. [..] En la actualidad, el padre solicita la custodia de los menores, compartida o en exclusiva en el caso de que la madre se trasladara a Valencia. Sin embargo, si bien no hay motivos para poner en duda la motivación y el deseo del padre por encargarse del cuidado diario de sus hijos, no parece muy realista en el momento actual, teniendo en cuenta su trayectoria; aunque el padre insiste en poder modificar su actividad profesional en un futuro inmediato, reajustando su trabajo o, incluso, disminuyendo sus expectativas económicas. La madre, desde la separación, ha compatibilizado su actividad laboral con la vida diaria familiar [..] Con respecto a los menores, éstos se muestran vinculados positivamente con ambos progenitores, aunque los dos describen una situación más estable en el contexto materno, en relación a los problemas de pareja que ambos han observado desde hace un tiempo en el contexto paterno. [..] En relación a la custodia más adecuada en el momento actual, se considera que: Teniendo en cuenta la trayectoria familiar desde la separación, se considera que es aconsejable mantener la custodia materna'.

iv) El hijo, Balbino, actualmente de 13 años de edad, habiendo sido explorado en esta alzada, manifestó su deseo de continuar bajo la guarda y custodia de la madre.

En definitiva, de todo lo expuesto no podemos concluir que la medida más idónea, por ahora, para el interés de los menores sea la guarda compartida. Por ello, el motivo del recurso no puede prosperar, habida cuenta de que no se acredita que la custodia compartida pretendida sea el modo de protección más adecuado y viable del interés superior de los hijos comunes y al entender que la mejor manera de dar satisfacción al mismo es manteniendo el actual sistema de atribución en exclusiva a la madre de la guarda y custodia de los menores.

QUINTO. Costas del recurso.

Dada la naturaleza del procedimiento y cuestiones controvertidas no ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada devengadas por ambos recursos.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

SEDESESTIMAtanto el recurso de apelación planteado por la Procuradora Doña Cristina de Prado Sarabia, en nombre y representación de D. Jose Pablo, como el formulado por la Procuradora Doña Diana Merino Martínez, en nombre y representación de Doña Camino, contra la sentencia dictada el 19 de mayo de 2020 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera instancia núm. 10 de Familia de León, en autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS número 1.046/18 , de los que este Rollo dimana, la que se confirma íntegramente. No ha lugar a hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas por ambos recursos.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo debiendo interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.