Sentencia CIVIL Nº 94/2022, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 679/2021 de 22 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA

OVIEDO

SENTENCIA: 00094/2022

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000679 /2021

Ilmos. Sres. Magistrados:

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

DON EDUARDO GARCÍA VALTUEÑA

En OVIEDO, a veintidós de marzo de dos mil veintidós.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 1093/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, Rollo de Apelación nº 679/21, entre partes, como apelante y demandante DOÑA Aurelia, representada por la Procuradora Doña María Arántzazu Pérez González y bajo la dirección del Letrado Don Luis Fernández del Viso Arias, y como apelada y demandada BANCO CETELEM, S.A., representada por el Procurador Don Salvador Suárez Saro y bajo la dirección del Letrado Don Óscar Blanco López.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha treinta de julio de dos mil veintiuno, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que ESTIMO parcialmente la demanda formulada por la aquí parte demandante, Aurelia (DNI NUM000), con la que principian estos autos; que DECLARO nula [1]la cláusula que en el contrato de autos dice establecer una comisión por reclamación de posiciones deudoras y [2]la que dice establecer el interés moratorio o de demora, el cual no ha lugar a integrar o moderar y con ello se tendrá como fijado en cero. Y que CONDENO a la parte demandada, Banco CETELEM, S.A.U., a estar y pasar por la antedicha declaración de nulidad, y a restituir a la parte demandante las cantidades de ella cobradas o percibidas en exceso y por aplicación de las antedichas cláusulas nulas, con los intereses legales desde su cobro por la parte demandada.

Sin imposición de costas.'.

TERCERO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Aurelia, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la actora Doña Aurelia se promovió demanda de procedimiento ordinario frente a la entidad Cetelem, solicitando se dicte sentencia en la que con carácter principal se decrete la nulidad de las cláusulas relativas al tipo de interés, a la comisión de reclamación de posición deudora y al interés moratorio; se condene a la demandada a devolver a la demandante lo indebidamente cobrado por estos conceptos, a determinar en ejecución de sentencia. De forma subsidiaria, se repute usurario el contrato acordando la nulidad del mismo, con los efectos determinados en el artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura, que se fijarán en ejecución de sentencia; se condene a los intereses legales desde la fecha de los pagos o de forma subsidiaria desde la reclamación previa o desde la presentación de la demanda.

Alega la actora que el 7 de septiembre de 2.015 suscribió con la demandada un contrato de tarjeta de crédito Media Markt bajo la forma de venta fuera del establecimiento y mediante la cual la misma pone a disposición del actor un límite de dinero concreto para que el mismo haga disposiciones por las cantidades que considere oportunas, habitualmente conocido como contratos revolvíng. Que en el anverso de la solicitud de crédito se contrata una línea de crédito con un límite inicial de 1.200 €, estableciéndose una mensualidad de 30,01 €, tipo de interés TAE del 19,55% y se añade 'no es posible identificar el importe total adeudado por cuanto el cálculo de dicho importe depende del saldo utilizado. En este caso, el importe total que usted deberá pagar será el importe de las disposiciones realizadas más los intereses y comisiones en la forma de pago elegida';igualmente se establece en la cláusula 18ª otros sistemas de pago de la tarjeta, el fin de mes y el pago aplazado, el uno regulado en el artículo 18.1 del clausulado y el pago aplazado en el 18.2 del mismo. Asimismo se estableció comisión por impago y se dispuso que el impago de alguna mensualidad, su vencimiento facultará a Banco Cetelem para exigir al prestatario, sin necesidad de intimación del acreedor, además del pago de la misma una penalización del 8% sobre la cuota impagada, con un mínimo de 24 €, que como cláusula penal sustituye el abono de intereses moratorios conforme lo establecido en el artículo 1.152 del Código Civil, el Banco podrá capitalizar dicha penalización a los efectos del artículo 317 del Código de Comercio, siendo la cantidad resultante la deuda líquida exigible. En cuanto al importe de la Comisión por reclamación de posiciones deudoras, se fijó en 30 €. El sistema de amortización revolving implica que mensualmente se abona una cuota fija, en la cual una parte es capital y otra son los intereses remuneratorios, viniendo el perjuicio para la actora determinado porque desconoce que la mayor parte de la cuota se destina al abono de intereses y no a amortizar el capital dispuesto. En el presente caso se pacta una cuota mensual en la que se amortizan principalmente intereses remuneratorios, calculados sobre una TAE del 19,55%, siendo el TIN del 17,99%; se añade que ni el tamaño de la letra utilizado, ni la redacción del propio contrato facilitan al consumidor comprender el verdadero precio de la tarjeta, siendo la redacción del propio contrato poco clara y comprensible. Se señala por la parte actora que es incontrovertido su condición de consumidora. Se examina la transparencia del contrato, concretamente el doble control de transparencia, la transparencia material y la transparencia formal, con cita de numerosas resoluciones judiciales y se señala que los intereses remuneratorios estipulados con una TAE del 19,55% son usurarios conforme a lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley de Represión de Usura de 1.908, citándose al respecto la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.015 y aportándose una tabla de tipo de intereses activos aplicados por las entidades de crédito, con base en los cuales considerar que excede el interés establecido para los préstamos al consumo; seguidamente examina la Comisión por reclamación de posiciones deudoras y los intereses moratorios y solicita se dicte sentencia en los términos expuestos en líneas precedentes.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien interesó la desestimación de la demanda, señalando que la línea de crédito se amortiza mediante pago aplazado de la cantidad utilizada y consiste en pagar una cuota fija al mes elegida por el titular, que actualmente está compuesta de capital e intereses, con TIN de 17,99% y TAE de 19,55%, encontrándose el interés en la media de los tipos de interés ofrecidos por los diferentes entidades de crédito para este tipo de productos; igualmente discrepa de la alegación relativa a los intereses moratorios y la Comisión por reclamación de posiciones deudoras, citando al respecto de esta última la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.019 y señala respecto a la reclamación que nunca se le impuso por reclamación de posiciones deudoras, porque nunca incumplió la actora con la obligación de pago mensual. Se reitera el concepto de lo que es una tarjeta revolvíng, que significa que según va pagando mensualmente el importe que se amortizaba aumentaba el disponible para nuevas utilizaciones, es decir, que al reembolso de cada cuota se transforma en crédito disponible descontando los intereses facturados en dicha cuota, no siendo un producto complejo que requiera de una explicación adicional para su comprensión. Se señala que la actora ha estado recibiendo en su domicilio extractos de la línea de crédito de su tarjeta con carácter mensual, por lo que es de aplicación la doctrina de los actos propios, y niega que se pueda considerar usurario, señalando que para el año en que se concertó el contrato en las tablas del Banco de España el interés remuneratorio se fijaba el TDER en un 21,13% anual, siendo en el presente caso el TAE de 19,55% el tipo de interés establecido. Por todo ello, solicita se dicte sentencia desestimatoria, con cita de abundantes resoluciones de los tribunales.

El Juzgador 'a quo' dicto sentencia en la que estimó parcialmente la demanda y declaró nulas las cláusulas del contrato de autos en las que se establece una Comisión por reclamación de posiciones deudoras y también en la que dice establecer el interés moratorio, el cual no ha lugar a integrar o moderar y con ello se tendrá como fijado en cero y condene a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración de nulidad y a restituir a la parte demandante las cantidades por ella cobradas o percibidas en exceso por aplicación de las antedichas cláusulas nulas, con los intereses legales desde su cobro por la parte demandada. Contra esta resolución interpuso Doña Aurelia el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Alega la parte apelante que la sentencia objeto de recurso desestima la petición de nulidad por usura del contrato objeto de autos, si bien esta petición se incluye en la demanda como subsidiaria y obvia el Juzgador completamente la petición principal de la demanda, consistente en la declaración de nulidad de la cláusula relativa al tipo de interés (sistema amortización revolvíng) del contrato, de modo que entiende que debe analizarse si la cláusula que fija el sistema de amortización revolvíng así como el tipo de interés superan el control de transparencia, citando al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.019. Pues bien, aunque en principio no podría procederse al análisis pretendido por cuanto que habiéndose alegado que en la sentencia se ha producido una incongruencia omisiva la parte no pidió el complemento de la sentencia que le permitiría posteriormente en el recurso de apelación efectuar las denuncias que realiza en el presente escrito de recurso, y así lo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2.021: ' El mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio (RJ 2010, 5417): 'su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003 )'.

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre (RJ 2010 , 8042 ) y 891/2011, de 29 de noviembre (RJ 2012, 581): en la que se señala: '3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento. Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos.'.

Mas en el presente caso la Sala entiende que la referida doctrina del Tribunal Supremo no es aplicable a un supuesto como el de autos, en el que se trata de consumidores y en el que la nulidad por la falta de transparencia y abusividad es apreciable de oficio.

TERCERO.-Sentado lo anterior, señala la parte apelante que reitera la falta de transparencia de la cláusula que fija sistema de amortización revolvíng, el interés remuneratorio elementos esenciales del contrato. Ya en líneas anteriores hemos expuesto el tipo de interés remuneratorio, la TAE, que el lugar donde se ubica es en la parte del anverso que aparece firmada por las partes contratantes y se observa y se comprende dada su claridad y concreción; y así en la sentencia de esta Sala de 21 de julio de 2.021, ante un caso análogo al de autos, en el que se alegaba también la falta de transparencia de la cláusula que fija interés remuneratorio y en la que se estipula el interés de amortización revolving, se declaró: ' El anterior pronunciamiento obliga a abordar la pretensión referida a la declaración de nulidad de la estipulación referida al interés remuneratorio, así como el sistema de amortización. En la demanda se dice que el primero no supera el control de transparencia, por no venir destacada de manera adecuada para su debida comprensión, no se recoge en un artículo reservado para ello y se ubica sin destacar tras una abrumadora cantidad de información y datos repartidos en distintos apartados. Pero basta contrastar tales afirmaciones con el contrato aportado para comprobar que ello no es así. En el contrato se contiene un tercer apartado relativo al plan de financiación, en el que de forma separada y suficientemente destacada, antes del condicionado general, en donde se expresa que en caso de pago aplazado el capital devengará un interés TIN del 1,58% mensual y TAE del 20,69%. Por ello estimamos que supera el control de transparencia documental y también el de transparencia modificada al identificar, sin sombra de duda, en apartado destacado y distinto, el tipo remuneratorio aplicable mensualmente sobre el capital dispuesto y pendiente de amortización, y si esto es así, es sabido que no cabe el control de abusividad, en cuanto que, conforme dispone el nº 2 del art. 4 de la Directiva 13/1993 , las condiciones esenciales quedan excluidas de ese control cuando superan el control de transparencia ( STS 9-3 y 14-12-2017 ).

CUARTO.-Le asiste la razón a la parte demandante cuando señala, en relación con la petición subsidiaria segunda, que el supuesto ahora valorado es análogo al estudiado por esta Sala en la sentencia de 3 de diciembre de 2.020, cuyas consideraciones reproducimos: ' En efecto, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda ETD/699/2020, de 24 de julio, modificó la Orden EHA 2899/2011, de 10 de noviembre, ante la evidencia de una modalidad negocial que necesitaba de especial atención, los créditos revolving instrumentados mediante tarjeta de crédito; en su Preámbulo describe este crédito como equiparable a una línea de crédito permanente al pactarse la vigencia del contrato con duración indefinida y la recomposición del crédito en la medida en que el acreditado amortiza el saldo, y explica cómo, en tanto el capital dispuesto se sujeta a un interés (que la realidad y las estadísticas del BE demuestran que es muy superior al de otros créditos al consumo), si la cuota que se satisface periódicamente es muy baja y no cubre el interés del capital, aquéllos se capitalizan incrementándose el saldo deudor, que progresa y no deja de crecer con las nuevas disposiciones (que a su vez, generan intereses, incrementándose la deuda), de forma que la modalidad de pago diferido puede dar lugar a que la amortización del principal se prolongue en el tiempo, incrementándose correlativamente la cifra del interés a satisfacer, hasta el punto de que puede ser que la deuda se prolongue de forma indefinida, convirtiendo al prestatario (en palabras de la STS de 4-3-2020 (RJ 2020, 407)) en un deudor 'cautivo', y por eso que la Orden modifica el art. 18 de la 2899/2011, que regula la obligada evaluación previa de solvencia del cliente por la entidad financiera antes de la suscripción del contrato, en el sentido de ponderar su capacidad en un escenario de amortización del 25% del límite del crédito en los supuestos de contratación contemplados en el art. 33 bis (Nº 2. A.3 E) e introduce un nuevo capítulo, el III bis, con la leyenda 'créditos al consumo de duración indefinida', cuyo art. 33 ter en su nº 1 letra D, como parte de la información precontractual que debe de proporcionar la entidad al cliente, dispone que le ilustre sobre la carga económica del contrato mediante un ejemplo representativo, con dos o más alternativas determinadas en función de la cuota mínima que pueda establecerse para el reembolso, con especial referencia al supuesto en que el producto se proporcione u oferte en lugares públicos, pues en tal caso debe de extremarse la diligencia en el deber de información preconceptual (nº 3 del artículo).

En el caso no consta se haya informado el actor de las consecuencias de optar por la forma de pago aplazado y el mecanismo de amortización impuesto por la estipulación 6 del contrato que regula la imputación de los pagos en caso de satisfacer sólo un tanto porcentual del capital dispuesto.

Ciertamente las condiciones particulares y la general de imputación de pagos soportan el control de incorporación y comprensión dispuesto por los art. 5 y 7 de la LCGC (RCL 1998, 960) 7/1998, de 13 de abril, pero no el de transparencia cualificada (que desde el plano jurisprudencial ha venido a incorporase en la Ley por la DF 8 de la LCI de 15-3-2019 al modificar el art. 83 del TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372), introduciendo un nuevo apartado, el 2º, que expulsa de los contratos las estipulaciones incorporadas al contrato de modo no transparente en perjuicio del consumidor).

No soporta ese control porque no ilustra de modo suficiente ni alerta al consumidor sobre las consecuencias económicas futuras de la opción que se le da de aplazar el pago del capital dispuesto cupiendo hacerlo de tan sólo el 2,5 (con las consecuencias futuras que describe la O. ETD/639/2020 (RCL 2020, 1160)).

Al respecto ya nos pronunciamos en nuestra sentencia de 27-7-2020, Rollo 242/20 (JUR 2020, 274783), donde dijimos: 'Ciertamente a la vista de las cláusulas relativas a la forma de pago y teniendo en cuenta que se trata de la adquisición de un producto que no es de fácil comprensión, era imprescindible la información que en el presente caso no se ha acreditado hubiera sido proporcionada por la demandada al actor.

Habiendo señalado el Tribunal Supremo respecto al control de transparencia en la sentencia de 27 de marzo de 2.019 : 'Conforme a la jurisprudencia de esta Sala y del TJUE, entre otras SSTS 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088) (RJ 2013, 3088), 464/2014, de 8 de septiembre (RJ 2014, 4660) (RJ 2014, 4660) (RJ 2014, 4660), 593/2017, de 7 de noviembre (RJ 2017, 4759) (RJ 2017, 4759) y 705/2015, de 23 de diciembre (RJ 2015, 5714) (RJ 2015, 5714) (RJ 2015, 5714) y SSTJUE de 30 de abril de 2.014 (TJCE 2014, 105) (TJCE 2014, 105) (caso Kásler ), de 21 de diciembre de 2.016 (TJCE 2016, 309) (TJCE 2016, 309) (caso Gutiérrez Naranjo ) y de 20 de septiembre de 2.017 (TJCE 2017, 171) (TJCE 2017, 171) (caso Ruxandra Paula Andricius y otros), el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo.

Respecto de las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se exige una información suficiente que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato....'.

Asimismo la reciente sentencia del Tribunal de Justicia la Unión Europea de 9 de julio de 2.020 (TJCE 2020, 109), en el ordinal 44, señala: 'De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia resulta que la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales a las que se refieren los artículos 4 apartados 2 y 5 de la Directiva 93/13 (LCEur 1993, 1071) no puede reducirse exclusivamente al carácter comprensivo un plano formal y gramatical de la cláusula de que se trate toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo relativo en particular al nivel de información, la mencionada exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales y por tanto de transparencia a que obliga la propia Directiva debe interpretarse de manera extensiva ( Sentencia de 3 de marzo de 2020 Gómez del Moral Guasch C-125/18 , EU: C 2020:138, apartado 50)'. Señalando en el ordinal 45: 'Por consiguiente, la exigencia de una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo a que se refiere la cláusula de que se trate, así como en su caso la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar , basándose en criterios precisos e inteligibles las consecuencias económicas que se derivan para el ( Sentencia de 20 de septiembre de 2017 U, Andricine y otros, C- 186/16,EU: C: 2017 /703 , apartado 45)'.

En el ámbito de las Audiencias Provinciales, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Primera, en la sentencia de 11 de marzo de 2.019 , citada por el actor, declara: 'El punto de partida es el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071), del Consejo, de 5 de abril 1.993, del que se ha deducido, pese a que no ha sido incorporado a nuestra legislación, que no es posible realizar un control de contenido, o adecuación entre precio y contraprestación, de los intereses ordinarios, al ser objeto principal del contrato, en el ámbito de las condiciones generales y las cláusulas predispuestas.

No obstante, el mismo art. 4.2 de la Directiva, permite que las condiciones generales o cláusulas predispuestas que afecten a los elementos esenciales del contrato, puedan estar sometidas a un control de inclusión y de transparencia que implica que su redacción ha de ser clara y comprensible. Este es el sentido de los arts. 5.5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1998 , 960 ) y 80.1 del Texto refundido de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios. La transparencia, en relación con el objeto principal del contrato, garantiza que el consumidor conozca o pueda conocer la carga económica que el contrato supone para él y la prestación que va a recibir de la otra parte.

La STS 9 Mayo 2.013 (RJ 2013, 3088), sobre cláusulas suelo, dio carta de naturaleza al denominado control de transparencia y acabó anulando las cláusulas suelo sobre las que versaba el pleito. Por lo que ahora interesa, en la referida sentencia se señalaba que las cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio que debía pagar el prestatario, esto es, definían el objeto principal del contrato, por lo que estaban exentas del control de contenido que podía llevarse a cabo con el fin de determinar el posible carácter abusivo de la cláusula, es decir, no se extendía al equilibrio de las contraprestaciones, de tal forma que no cabía un control sobre el precio. Ahora bien, sí podían ser sometidas al control de transparencia o, en términos de la resolución, a un doble control de transparencia, superando así el inicial control de inclusión al contrato del art. 7 LCGC (RCL 1.998, 960) (RCL 1.998, 960). Ese segundo control se aplicaría cuando las cláusulas estaban incorporadas a contratos con consumidores y en la medida que se proyectaba sobre los elementos esenciales del contrato, suponía que el adherente conociese o pudiera conocer, con sencillez, tanto la carga económica que suponía para él el contrato celebrado, como la carga jurídica, y al tratarse de un parámetro abstracto se situaría fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27) (LEG 1889, 27) del denominado 'error vicio'.

Esta doctrina se ha reiterado en numerosas resoluciones posteriores.

En consecuencia, y por aplicación de la referida jurisprudencia, si bien los intereses remuneratorios están al margen de un control de contenido, sí que están sometidos, cuando, como en el caso de que nos ocupa, están ínsitos en un contrato celebrado con consumidores, al doble control de transparencia, que va más allá del control de inclusión a que se refiere el art. 7 LCGC, y que supone que el adherente conozca o pueda conocer la carga económica y jurídica que derive para él del contrato en cuestión.

En este marco se analizará pues la cláusula relativa a los intereses remuneratorios del contrato de autos.

Los contratos 'revolving' (apertura de crédito, o tarjetas), como el de autos son unos contratos en los que se dispone de un límite de crédito determinado, que puede devolverse a plazos, a través de cuotas periódicas. Éstas pueden establecerse como un porcentaje de la deuda existente o como una cuota fija; cuotas periódicas que se pueden elegir y cambiar dentro de unos mínimos establecidos por la entidad.

Su peculiaridad reside en que la deuda derivada del crédito se 'renueva' mensualmente: disminuye con los abonos que se hacen a través del pago de las cuotas, pero aumenta mediante las peticiones de numerario o el uso de la tarjeta (pagos, reintegros en cajero), así como con los intereses, las comisiones y otros gastos generados, que se financian conjuntamente.

Esta peculiaridad tiene sus consecuencias. Por una parte, si se paga una cuota mensual baja respecto al importe de la deuda, la amortización del principal se realizará a un plazo muy largo, lo que puede derivar en que se tengan que pagar muchos intereses. Por otra, hace que no sea posible emitir un cuadro de amortización previo (como sí ocurre, por ejemplo, cuando se contrata un préstamo), al variar la deuda y, en su caso, las cuotas mensuales a pagar.

Por esta razón, el Banco de España de acuerdo con las buenas prácticas bancarias exige a las entidades una especial diligencia, concretada en lo siguiente: 'Aunque no te entreguen un cuadro de amortización, sí deben darte un detalle pormenorizado de las operaciones realizadas -con datos de referencia, fechas de cargo y valoración, tipos aplicados, comisiones y gastos repercutidos...- de forma que se refleje la deuda pendiente de la forma más clara posible.

En los casos en los que la amortización del principal se vaya a realizar en un plazo muy largo, deberían facilitarte, de manera periódica (por ejemplo, mensual o trimestralmente) información sobre: El plazo de amortización previsto, este es, cuando terminarás de pagar la deuda si no se realizasen más disposiciones ni se modificase la cuota.

Escenarios ejemplificativos sobre el posible ahorro que representaría aumentar el importe de la cuota, y

El importe de la cuota mensual que te permitiría liquidar toda la deuda en el plazo de un año'.

La mayor parte de estas recomendaciones se refieren al comportamiento exigido a la entidad crediticia a lo largo de la vida del contrato, mientras que aquí estamos analizando la posible abusividad por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, establecida en el momento de suscripción del contrato, pero aquéllas ponen de relieve lo dificultoso que supone para un consumidor medio apercibirse de la real carga económica que supone la suscripción del contrato.

En el caso de autos esta dificultad resulta patente si se atiende al contenido de la cláusula '5. Coste del crédito', que es donde se contiene el tipo de interés aplicable a la línea de crédito, en relación con la cláusula '6. Cálculo de los intereses', de imposible comprensión para alguien que no tenga conocimientos financieros, más allá de los tipos de interés que van a aplicarse.

Es decir, lo relevante no es que el tipo de interés a aplicar, o la T.A.E., esté clara, que lo está, según cual sea el tope máximo de la línea de crédito. Lo relevante es que aun así, lo que en modo alguno puede llegar a representarse el consumidor es la real carga económica que va a suponer para él ese contrato.

En conclusión, con la simple lectura de las cláusulas contractuales, en concreto la relativa al 'coste del crédito' que contiene el tipo de interés aplicado, no es posible hacerse una idea cabal del coste económico de la transacción. Se trata de una cláusula que adolece de falta de transparencia. Es decir, se trata de una cláusula abusiva, lo que la convierte en nula según el art. 83 TRLGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372)'.

Por su parte la Audiencia Provincial de Sevilla en la sentencia de 28 de diciembre de 2.017 (JUR 2018, 128847), en un supuesto de tarjeta de crédito revolving en la que se había planteado además del carácter usurario la falta de transparencia, declaró: 'Respecto del primer concepto, reconociendo la demandante que tales intereses, en sí mismos, no pueden considerarse abusivos en el sentido que recoge el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que resultan del contrato, al tratarse de un elemento esencial del contrato, definidor del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) (LCEur 1.993, 1.071) del Consejo, de 5 de abril de 1.993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala 'La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra', considera, no obstante, la demandante que si pueden considerarse abusivos en el sentido de falta de transparencia de la cláusula que los establece, dado que dicho precepto establece la salvedad de que no serán abusivas ' siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', con lo que, aunque no fuera objeto de trasposición, dada su aplicabilidad directa, vino a ampliar en nuestro ordenamiento jurídico el concepto de cláusulas abusivas.

Precisamente, este es el criterio que subyace en la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 (RJ 2013, 3088), confirmada por otras posteriores, sobre la llamada cláusula suelo, en el sentido de que, si bien es ésta perfectamente lícita y no abusiva en sí misma, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, deja de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman 'de inclusión o incorporación', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (RCL 1.998, 960) (RCL 1.998, 960), y el segundo, 'de transparencia propiamente dicha', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.

-Pues bien, los requisitos de transparencia no se cumplen en este caso, ya que, siendo la información relativa a la cláusula de intereses de las más relevante dentro del contrato, resulta que no se destaca lo más mínimo dentro de su contenido, pudiendo ser confundida dentro de la profusión de datos que contiene, y, por otra parte, siendo el tamaño de la letra en la que se redacta el contrato de apenas un milímetro, no cumple las exigencias mínimas de la legislación de consumo, que siempre ha exigido que la información figure con caracteres legibles, fácilmente visibles e indelebles.

Los contratos como este, con cláusulas no negociadas de forma individual, deben cumplir con el requisito que señala el artículo 80,1, b) del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372), de accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido, señalando dicho precepto que 'en ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura.'.

En razón a lo expuesto procede estimar que la cláusula relativa al propio sistema de amortización revolving no supera el control de transparencia, lo que lleva a examinar el control de contenido o de abusividad; y así, en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de enero de 2.017, asunto C-421/14 (TJCE 2017, 31), en el ordinal 64 se señala: 'Por lo que se refiere, por una parte, a la cláusula 3 del contrato controvertido en el litigio principal, relativa al cálculo de intereses ordinarios, el órgano jurisdiccional remitente ha señalado que, pese a estar comprendida en el ámbito de aplicación del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , esa cláusula no estaba redactada de manera clara y comprensible en el sentido de dicha disposición. En estas circunstancias, como señaló el Abogado General en el punto 61 de sus conclusiones, incumbe al órgano jurisdiccional remitente examinar el carácter abusivo de dicha cláusula y, en particular, si ésta causa, en detrimento del consumidor de que se trate, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes del contrato a la luz de las consideraciones expuestas en los apartados 58 a 61 de la presente sentencia'. En suma esta situación nos autoriza conforme la Directiva citada a entrar en el examen del control de contenido para determinar si la cláusula referida es abusiva. Y en este sentido se observa que como señala la parte actora ante la aplicación de los elevados tipos de intereses y el pago de cuotas mensuales bajas la amortización del capital se prolonga durante años. En suma la oferta que se hace de amortización de capital fraccionado en cuotas de baja cuantía es notoriamente insuficiente en relación con el saldo pendiente al que un consumo ordinario nos lleva, creando la idea en el consumidor de que la deuda pueda amortizarse con esas cuotas mensuales en un tiempo razonable cuando, como señala el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 4 de marzo de 2.020 declaró: 'Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio'. Por lo expuesto, procede estimar que la cláusula es abusiva.

Sentado lo anterior, el paso siguiente consiste en determinar si la eliminación de la cláusula referida del contrato permite la subsistencia de éste y en este extremo el Tribunal Supremo en la sentencia de 11 de septiembre de 2.019 (RJ 2019, 3343), en el fundamento jurídico octavo en el apartado 3, tras acotar con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de marzo de 2.012 (TJCE 2012, 55), Perenicová, como a la que se remiten expresamente las sentencia del mismo Tribunal de 26 de marzo de 2.019 y los tres autos de 3 de julio siguiente, hacía suyas expresamente las conclusiones de la Abogada General en dicho asunto cuyo apartado 68 señala: '68. '[..] la actitud subjetiva del consumidor hacia él, por lo demás, contrato residual que no haya de calificarse de abusivo no puede considerarse un criterio decisivo que decida sobre su ulterior destino. A mi juicio serían, en cambio, decisivos otros factores como por ejemplo la posibilidad material objetivamente apreciable de la aplicación subsiguiente del contrato. Lo último podría eventualmente negarse cuando, como consecuencia de la nulidad de una o de varias cláusulas, hubiera desaparecido el fundamento para la celebración del contrato desde la perspectiva de ambas partes contratantes. Excepcionalmente podría por ejemplo considerarse una nulidad total del contrato cuando pudiera darse por supuesto que el negocio no se habría realizado sin las cláusulas nulas conforme a la voluntad común real o hipotética de ambas partes porque la finalidad o la naturaleza jurídica del contrato ya no sean las mismas. El examen de si estos requisitos se cumplen en el caso concreto corresponde al juez nacional que deba aplicar la Directiva 93/13 o su normativa de transposición'. Ahora bien, la esencialidad del contrato del crédito rotativo es la concesión al cliente de una línea de crédito hasta un límite cuantitativo que se recalcula con cada pago de amortización del capital dispuesto, de forma que no es decisivo la forma de amortización del saldo pendiente, y así es que la propia entidad ofrece esta modalidad de pago total sin intereses y la modalidad de pago aplazado con intereses, modalidad esta segunda que se considera decisiva.

Consecuentemente, es pertinente la expulsión del contrato de la modalidad de pago fraccionado, manteniéndose en el resto el contrato y quedando obligado el cliente a devolver la cantidad de capital sin intereses en el caso de que haya utilizado la modalidad de pago fraccionado'.

El supuesto de autos incide aún más en esa forma de falta de transparencia, porque, veamos, si es que se distingue, aplicando diferente TIN y TAE, entre disposición con formaaplazada de pago y disposición en efectivo, cuál es la diferencia en el modo de amortización, si en ambos casos se difiere su amortización total dando al acreditado la opción de satisfacer tan sólo un tanto porcentual del mismo, y si es que se prevé una imputación discriminada de las cuotas de amortización satisfechas, distinguiendo según el acto de disposición esté gravado con un interés distinto, habrá que pensar en saldos o deudas distintos, sometidos a su propia y distinta cuenta contable, nada de lo cual se conoce pero, en definitiva, proyectándose un mecanismo de amortización que, además de alertar sobre un posible sobreendeudamiento futuro, exige de una previa explicación al acreditado para que pueda tomar cabal conciencia de aquello a lo que se obliga.

Declarada la falta de transparencia cualificada, el control de contenido también es negativo, en cuanto que ya se ha explicado que la opción que la entidad otorga al acreditado de atender sólo un aparte del capital mediante el pago de una pequeña cuota, sometido aquél a un interés del 19,92% provoca en un plazo medio, largo, un incremento significativo de la deuda por intereses y en definitiva de la deuda final, cuanto más que, en nuestro caso, los pagos se imputan primero a la suma devengada por el interés más bajo.

Y como en el contrato no se contempla la opción de pago que no sea aplazado y el sistema de amortización diferido en combinación con la reconstitución del límite del crédito disponible constituyen el núcleo y esencia del contrato, no pudiendo subsistir sin ello, procede declarar la nulidad de todo el contrato, con los efectos restitutorios del art. 1303.'.

Mas en el presente caso se entiende que los efectos son los del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, restitutorios de la declaración de nulidad por considerar que los efectos están más próximos a los que resultan de la aplicación del art. 3 de la Ley de Represión de la Usura, que a los del art. 1.303 del CC, y así lo ha venido declarando este Tribunal.

QUINTO.-Las consideraciones que anteceden obligan a estimar el recurso, sin que proceda hacer expresa imposición en cuanto a las costas de la apelación, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, imponiéndose las de primera instancia a la parte demandada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por Doña Aurelia contra la sentencia dictada en fecha treinta de julio de dos mil veintiuno por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Oviedo, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCAen el sentido de estimar la nulidad por abusividad de la modalidad de disposición con pago aplazado, con los efectos señalados en esta resolución.

Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada.

No procede hacer expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.