Sentencia CIVIL Nº 94/2022, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 29/2017 de 30 de Junio de 2022

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00094/2022

AVDA. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, CP. 30011 MURCIA

Teléfono:968277312 Fax:968277325

Correo electrónico:mercantil2.murcia@justicia.es

Equipo/usuario: MMCModelo: M68330

N.I.G.: 30030 47 1 2017 0000047

171 PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000029 /2017 0001

Procedimiento origen: CNA CONCURSO ABREVIADO 0000029 /2017

Sobre OTRAS MATERIAS

DEMANDANTE D/ña. REC CONCURSAL SLP

Procurador/a Sr/a.

Abogado/a Sr/a. ALEJANDRO JOSE RUIZ GARCIA

D/ña. TRANSPORTES ARGOS S.L., PORKYTRANS SL EN LIQUIDACION , Estanislao , ADMINISTRACION CONCURSAL DE PORKYTRANS SL CNA 368/17

Procurador/a Sr/a. LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO, MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ , LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO , INMACULADA DE ALBA Y VEGA

Abogado/a Sr/a. ALBERTO MARTINEZ-ESCRIBANO GOMEZ, , , CARLOS DIEZ ALCALDE

S E N T E N C I A

JUEZ QUE LA DICTA: D/ FRANCISCO CANO MARCO.

En Murcia, a 30 de junio de 2022.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Murcia, los presentes autos calificación concursal del concurso 29/2017, promovidos por la administración concursal de TRANSPORTES ARGOS, SL , y por el Ministerio Fiscal, contra TRANSPORTES ARGOS SL, representada por el Procurador GONZALEZ CAMPILLO y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, contra PORKYTRANS SL, representada por el Procurador GALVEZ GIMENEZ y defendida por el Letrado GUTIERREZ DE CABIEDES, contra la administración concursal de PORKYTRANS SL, representada por la Procuradora ALBA Y VEGA y defendida por el Letrado DIAZ ALCALDE, y contra Estanislao, representado por el Procurador GONZALEZ CAMPILLO y defendido por el Letrado IBAÑEZ SANCHEZ, en este juicio que versa sobre calificación concursal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que se dictó resolución por este Juzgado por la que se acuerda la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO:Que la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicitan los siguientes pronunciamientos;

- Se declare CULPABLE el concurso de TRANSPORTES ARGOS, SL y se declare personas afectadas por la calificación en concepto de autores a:

D. Estanislao (NIF: NUM000), con domicilio en el domicilio social de TRANSPORTES ARGOS, SL, sito en Autovía del Mediterráneo, Km. 639, CP 30.892, Librilla (Murcia), administrador desde la constitución de la concursada el año 1997 hasta la apertura de la fase de liquidación del concurso al considerar que su conducta ha agravado la insolvencia de la mercantil.

PORKYTRANS, SL EN LIQUIDACION (NIF: B73057614), con domicilio en Autovía del Mediterráneo, Km. 639, CP 30.892, Librilla (Murcia) y personada en el procedimiento con el Procurador Miguel Angel Galvez Giménez, como administrador de hecho de la concursada desde febrero de 2017 a mayo de 2018, según fundamenta la sentencia de 26 de octubre de 2020 del Juzgado al que me dirijo, al considerar que su conducta ha agravado la insolvencia de la mercantil, siendo además la receptora de la actividad y bienes alzados.

-Se les inhabilite por un plazo de 2 años.

-Se les condene a perder la totalidad de los créditos acreedores que pudiera ostentar.

-Se les condene a devolver los bienes o derechos que indebidamente obtuvieron del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

-Se les condene a pagar solidariamente, a la masa activa del concurso la cantidad de 6.380.794,49 €, con sus intereses correspondientes, conforme lo expuesto en el cuerpo de este escrito o subsidiariamente, fije el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubriera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456 del TRLConcursal.

Que el Ministerio Fiscal presentó dictamen en el que se solicita los siguientes pronunciamientos;

- Se declare CULPABLE el concurso de TRANSPORTES ARGOS SL.

-Se declaren personas afectadas por la calificación de culpable a su administrador Estanislao y PORKYTRANS SL (en liquidación) (B73057614).

-Se condene a Estanislao y a PORKYTRANS SL:

o A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran en el procedimiento concursal. o A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos, y para representar o administrar a cualquier persona, por periodo de dos (2) años.

o A cubrir la totalidad del déficit concursalentendido éste como la totalidad de los créditos que los acreedores no puedan percibir en la liquidación de la masa activa del concurso.

TERCERO: Que TRANSPORTES ARGOS SL, PORKYTRANS SL, la administración concursal de PORKYTRANS SL y Estanislao presentaron escritos de oposición a la calificación del concurso como culpable y a su consideración como afectados o cómplices.

Solicitada por las partes personadas la celebración de vista, se citó a las partes para que comparecieran a la celebración del juicio verbal, que se llevó a efecto en el día y hora señalados, compareciendo la parte actora y la administración concursal. En el acto del juicio, las partes se ratificaron en sus escritos iniciales, llevándose a cabo la práctica la prueba propuesta declarada pertinente con el resultado que obra en autos y se declaró conclusa la vista, quedando los autos vistos para sentencia.

CUARTO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dada la acumulación de asuntos.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento

Se ejercita por la administración concursal, y por el Ministerio Fiscal que se adhiere a la misma, acción tendente a la calificación del concurso como culpable y a la declaración del indicados en el suplico como personas afectada por la calificación, con las consecuencias que se reclaman al amparo de los artículos 455 y 456 TRLC, por considerar que concurren diversos supuestos encuadrables en el art. 443.1 y 2 y 444. 1º TRLC que se detallaran seguidamente. Y todo ello en base a los hechos que se exponen y se analizarán en los siguientes fundamentos.

Las demandadas se oponen por los hechos que alegan y que se analizarán seguidamente.

Con carácter previo a la oposición a las concretas causas de calificación del concurso como culpable, la defensa de TRANSPORTES ARGOS SL alega en su escrito de oposición dos cuestiones que debemos resolver con carácter previo.

En primer lugar, afirma que concurre;

' un defecto legal en el modo de proponer la calificación, e incluso se invocaría la excepción de litisconsorcio pasivo necesario o la llamada de tercero, por cuanto se olvida de que PORKYTRANS S.L. tiene como administrador a la mercantil URBANISOL S.L. y a la persona física designada, D. Leoncio. Ello es absolutamente relevante porque la culpabilidad del concurso de TRANSPORTES ARGOS S.L. debería circunscribirse al administrador de hecho, pero no solo PORKYTRANS S.L. sino los anteriores e incluso los que se encuentran investigados en el procedimiento que se sigue ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Totana, que son, además de los anteriores, D. Marino y D. Maximino, D. Miguel y M.P. VAT SERVICES S.L.'

Y debe desestimarse dicha alegación, y la concurrencia de defecto legal o de litisconsorcio alguno, pues es doctrina reiterada que la posible calificación de un concurso como culpable debe partir de los concretos hechos, alegaciones y pruebas que resulten del informe de la administración concursal y del dictamen del Ministerio Fiscal. Son los citados, informe y dictamen, los que, a modo de demanda iniciadora de la sección de calificación, deben concretar las causas, desarrollar las argumentaciones precisas y proponer la prueba oportuna, en base a los cuales la concursada y los afectados por la calificación podrán formular su oposición y proponer las pruebas de descargo que estimen convenientes a practicar en el acto de la vista, por lo que no cabe en modo alguno que la concursada incluya en su escrito de oposición a otros posibles afectados por la calificación.

En segundo lugar, se invoca la prejudicialidad penal por entender que los hechos a que se refieren las calificaciones que se impugnan traen causa de la comisión de una serie de delitos que se imputan a D. Leoncio, administrador de PORKYTRANS S.L. hasta la liquidación de ésta, y administrador de hecho de TRANSPORTES ARGOS S.L., junto con la propia PORKYTRANS S.L. y otros y que son objeto de Diligencias Previas 456/2020, que se tramitan ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de Totana, por querella de D. Estanislao y otros.

Y debe descartarse la existencia de prejudicialidad penal que deba dar lugar a la suspensión del presente procedimiento pues el artículo 519 TRLC es claro cuando dispone 'La incoación de procedimientos criminales relacionados con el deudor o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso de acreedores no provocará la suspensión de la tramitación de este, ni de ninguna de las secciones en que se divide.'

SEGUNDO:Regulación legal

Para la calificación del concurso como culpable el TRLC parte de una cláusula general prevista en el artículo 442 que establece 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, directores generales, y de quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.'

Partiendo de la indicada disposición legal, unánimemente se viene considerando que para el éxito de la pretensión de calificación han de concurrir los siguientes requisitos: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a título de dolo o culpa; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

No obstante lo anterior, el legislador, consciente de la dificultad de probar la concurrencia de estos requisitos, ha facilitado la prueba de la concurrencia de dolo o culpa a través de una doble vía: a) mediante la tipificación de determinadas conductas, consideradas especialmente graves, cuya ejecución determina, iuris et de iure, la calificación de culpabilidad; y b) estableciendo, con el carácter de presunciones iuris tantum, susceptibles pues de prueba en contrario, determinados comportamientos en cuya ejecución presupone el requisito de la actuación dolosa o culpable.

Las presunciones iuris et de iure se establecen en el artículo 443 TRLC en los siguientes términos 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable en los siguientes supuestos:

1º. Cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

2º. Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos.

3º. Cuando antes de la fecha de declaración del concurso el deudor hubiese realizado cualquier acto jurídico dirigido a simular una situación patrimonial ficticia.

4º. Cuando el deudor hubiera cometido inexactitud grave en cualquiera de los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso o presentados durante la tramitación del procedimiento, o hubiera acompañado o presentado documentos falsos.

5º. Cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad hubiera incumplido sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido en la que llevara irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera.

6º. Cuando la apertura de la liquidación haya sido acordada de oficio por incumplimiento del convenio debido a causa imputable al concursado.'

Como decíamos anteriormente la constatación de la comisión de alguna de estas conductas determina por sí sola la declaración de culpabilidad del concurso. En este sentido la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2007 establece que 'Esta expresión 'en todo caso' no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador'.

Las presunciones iuris tantum se establecen en el artículo 444 TRLC cuando establece 'El concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1º. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

2º. Hubieran incumplido el deber de colaboración con el juez del concurso y la administración concursal, no les hubieran facilitado la información necesaria o conveniente para el interés del concurso, o no hubiesen asistido, por sí o por medio de apoderado, a la junta de acreedores, siempre que su participación hubiera sido determinante para la adopción del convenio.

3º. Si, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso, el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro mercantil o en el registro correspondiente. .'

Esta redacción procede de la reforma operada por Ley 9/2015, de 25 de mayo, de cuyas disposiciones transitorias se desprende que esta modificación será de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se hubiese formado la Sección Sexta. Por lo tanto, a los procedimientos concursales en que se hubiera formulado la Sección Sexta le será de aplicación la anterior redacción que indicaba en el encabezamiento y con las mismas presunciones;

'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:'

La diferencia es relevante pues conforme a la antigua redacción este tipo de presunciones iuris tantum acreditan, salvo prueba en contrario, la existencia de dolo o culpa, pero resulta necesario además para justificar la calificación como culpable, que se acredite la relación de causalidad entre estas omisiones contempladas por la ley y la generación o agravación de la insolvencia. Por el contrario, con la nueva redacción la presunción abarca la consideración del concurso como culpable, siendo la demandada la que tendrá que demostrar que dicha situación no ha generado o agravado la insolvencia.

TERCERO: Hechos probadosVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

1,-Resulta esencial en la presente sentencia, antes de entrar a conocer sobre las alegaciones de las partes, indiciar los hechos que resultan probados en los siguientes términos;

1-A partir del año 2015 TRANSPORTES ARGOS fue desatendiendo gran parte de sus obligaciones con los proveedores y con las administraciones públicas, entre ellos:

- Con COOPERATIVA MOTRILEÑA DE TRANSPORTES SOC. COOP AND.

- Con EUROCONTROL SA.

- Con LAUDATE ALQUILER ESPAÑA SLU.

- Con SERVILANT GESTION Y SERVICIOS SL.

- Con la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Además, conforme a las últimas cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, correspondientes al ejercicio 2015, la concursada ya presentaba problemas de liquidez, con un fondo de maniobra negativo.

2-El 29 de septiembre de 2016 TRANSPORTES ARGOS efectuó comunicación del artículo 5 bis LC.

3-MP VAT SERVICES SL presentó demanda instando la declaración de concurso necesario de TRANSPORTS ARGOS SL el 17 de enero de 2017.

4-El 2 de febrero de 2017, la concursada realizó dos operaciones:

a. Mediante aumento de capital de la mercantil PORKYTRANS, S.L., la concursada aporta todos sus bienes inmuebles a esta, incluido su centro de operaciones y domicilio social, sito en Librilla (Murcia), Autovía del Mediterráneo N-340, Km 639 Según consta en escritura de elevación de acuerdos sociales de 2 de febrero de 2017, otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio-Luis Reina Gutiérrez, con número de protocolo 871, los bienes se valoraron en dicho acto en 10.758,11 €. Los bienes se transmiten con subsistencia de gravamen y se tramiten a TRANSPORTES ARGOS SL participaciones sociales de PORKYTRANS SL.

De modo concreto de la escritura resulta;

1.- Aumento del capital social mediante aportación no dineraria. Transportes Argos S.L. aporta a la Compañía, en pleno dominio, los bienes descritos en el anexo incorporado a la presente escritura, valorados en 130.561,02 €, y se le asignan 179 participaciones sociales. Dichas participaciones sociales llevan una prima de emisión por importe de 119.802,91 €. El valor neto de la aportación es el de 10.757,90 €.

2.- Aumento de capital social mediante aportación dineraria. Transportes Argos S.L. asume cuatro participaciones sociales por su valor nominal, por un importe de 240,40 €. Y en unión de 2.677,16 € correspondientes a la prima de emisión de las participaciones sociales. El valor asciende a 3.000 €.

3.- Aumento de capital social mediante compensación de créditos. Se realiza por la compensación o contra el importe que el socio Transportes Argos S.L. era acreedor, conforme la contabilidad social de la Compañía. Se trata de bienes muebles por un valor de 141.501,66 €, asumiendo 194 participaciones sociales con valor nominal 11.659,40 € y la prima de emisión de 129.842,26 €.

Unos meses después, la mercantil PORKYTRANS, S.L actualizó el valor de los bienes recibidos según tasación encargada por los mismos, resultando un beneficio por revalorización de los inmuebles de casi 3 millones de euros (2.968.586,68 €).

b. Mediante acuerdo de la misma fecha, contrato de outsourcing por el queTRANSPORTES ARGOS, S.L se hacía cargo de la dirección y desarrollo de la actividad de logística y transporte de mercancías por carretera, a nivel nacional e internacional de PORKYTRANS siempre por cuenta de esta. Dicho acuerdo, que consta en Autos, contempla que la concursada percibiera el 80% de la rentabilidad neta

Del informe del Art.75 de la LC de la AC de PORKYTRANS, S.L se extrae la siguiente información: No se desglosa el resultado neto por división, sin embargo, se indica que la división logística pasa de facturar 0 € en 2016 a 805.968 € en 2017.

La remuneración correspondiente a TRANSPORTES ARGOS, S.L. iría destinada, tal y como figura en la cláusula quinta del contrato, al pago de los acuerdos de refinanciación que ésta pudiera alcanzar con sus acreedores, encargándose de dichos pagos (por cuenta) la mercantil PORKYTRANS, S.L.

La concursada TRANSPORTES ARGOS SL, al margen de posibles pagos a sus acreedores, no ha percibido cantidad alguna en relación al citado contrato.

Las operaciones llevadas a cabo el 2 de febrero de 2017 fueron impugnadas en el procedimiento concursal por uno de los acreedores (SERVILANT SL) dando lugar al incidente concursal común 29/2017 001. En este incidente, se dictó sentencia el 5 de mayo de 2021 por el Juzgado de lo Mercantil declarando la ineficacia de dichos negocios jurídicos. Esta sentencia ha sido apelada por PORKYTRANS SL.

5.-A la fecha de la ampliación de capital TRANSPORTES ARGOS, S.L. no tenía actividad, ni disponía de vehículos ni hacía viajes, ni tenía conductores.

6.-El 24 de abril de 2017, en el procedimiento concursal iniciado por MP VAT SERVICIES SL, TRANSPORTES ARGOS SL formuló oposición a la declaración de concurso alegando, entre otras circunstancias, que no se encontraba en situación de insolvencia.

En escrito presentado el 26 de octubre de 2017, TRANSPORTES ARGOS SL y MP VAT SERVICES solicitaron la suspensión del procedimiento concursal iniciado, acordándose la suspensión por decreto de 2 de noviembre de 2017.

7-El 28 de noviembre de 2017, la concursada cede a PORKYTRANS SL unos activos consistentes en los derechos que tenía la concursada derivados de la cesión efectuada a la mercantil 'Retail Cartel Damage Claims Societé Anonima' para reclamar de determinados fabricantes de camiones por el sobreprecio abonado en la adquisición de vehículos. Todo ello en relación con la decisión de Comisión Europea de 19 de julio de 2016 referente al conocido como 'cártel de los camiones'. La concursada cedió a PORKYTRANS SL estos derechos por 18.000 euros. Solamente por enviar la documentación necesaria a CDC se recibirían 110.500 euros. Además, el contrato suscrito con CDC para las reclamaciones daría lugar a percibir una mayor contraprestación en función del resultado de esas reclamaciones.

Esta operación es citada en las cuentas anuales de 2017 de la codemandada PORKYTRANS, S.L. donde se valora en 867.000 Euros.

La cesión en favor de PORKYTRANS SL fue objeto de una acción promovida por la administración concursal encaminada a la rescisión de ese negocio. Finalmente, en auto de 20 de abril de 2021, que es firme, por el Juzgado de lo Mercantil se homologó el acuerdo transaccional al que llegaron la administración concursal de PORKYTRANS SL y la administración concursal de TRANSPORTES ARGOS SL disponiendo acordar la ineficacia y rescisión de la cesión de derechos formalizada en escritura de 28 de noviembre de 2017 en los siguientes términos;

'Con base en lo dispuesto en el artículo 71.1 LC (actual 226 TRLC), las administraciones concursales de PORKYTRANS y de TRANSPORTES ARGOS convienen la ineficacia y rescisión de la cesión de derechos de crédito formalizada en escritura de 28 de noviembre de 2017 ante el Notario de Molina de Segura Santiago Augusto Ruiz Rodríguez, bajo el número 188 de su protocolo (documento 1 de la demanda), mediante la que TRANSPORTES ARGOS SL cedió a PORKYTRANS SL sus derechos sobre el contrato de compraventa de derechos de reclamación suscrito con RETAIL CARTEL DAMAGE CLAIMS SOCIETÉ ANONYME (en adelante CDC) el 20/11/2017, por precio de 18.000 €. Habida cuenta que en la cuenta judicial obran 110.500 € consignados por CDC en pago de la contraprestación fija estipulada en el contrato de compraventa de derechos de 20/11/2017, para la simultánea restitución de las prestaciones el Juzgado transferirá 18.000 € a la cuenta intervenida de PORKYTRANS SL, IBAN ES98 0081 0155 8000 0303 2409, y los 92.500 € restantes a la cuenta intervenida de TRANSPORTES ARGOS SL, IBAN ES96 2085 8096 9703 3051 9209, parte a la que corresponderá percibir los derechos variables que resulten a su favor como consecuencia de las reclamaciones que gestiona RETAIL CARTEL DAMAGE CLAIMS SOCIETÉ ANONYME (CDC).'

8-El 29 de noviembre de 2017 MP VAT SERVICES SL entró en el capital de PORKYTRANS SL aportando, entre otros activos, el crédito que ostentaba frente a la concursada por importe de 600.000 euros. Como consecuencia de la adquisición de los derechos de crédito, PORKYTRANS SL ocupó en el procedimiento concursal la posición de MP VAT SERVICES SL lo que así se acordó por decreto 31 de julio de 2018.

Entre PORKYTRANS SL y MP VAT SERVICES SL se firmaron unos pactos para-sociales, por los que PORKYTRANS, S.L. procedería a amortizar en el menor tiempo posible la participación en el capital asumida por MP VAT SERVICES, S.L., ascendente a la cantidad de 675.000 euros, amortización que tendría lugar solo y exclusivamente con cargo a unos haberes determinados una vez disponibles por PORKYTRANS, el más importante: 'Ingresos obtenidos del contrato de cesión de créditos firmado en los días 20 y 21 de Noviembre con la sociedad CDC; y cedidos dichos derechos de cobro a la sociedad PORKYTRANS, S.L. en la Notaria de Melina de Segura (Murcia) Don Santiago Augusto Ruiz Rodriguez, los días 28 y 29 de Noviembre de 2.017'.

9.-Mediante Escritura de cesión de crédito de fecha 6 de febrero de 2018, PORKYTRANS SL adquiere de la mercantil RECACOR SA un crédito de TRANSPORTES ARGOS por importe de 30.000 euros. Tras esto, mediante escritura de cesión de crédito de fecha 27 de febrero de 2018, PORKYTRANS SL adquiere de la mercantil P&O FERRIES HOLDING LIMITED un crédito de TRANSPORTES ARGOS por importe de 347.326,15 euros, y finalmente mediante escritura de ampliación de capital de fecha 16 de noviembre de 2018, la mercantil SILITO SOCIEDAD COOPERATIVA entra en el Capital Social de PORKYTRANS SL mediante la aportación de un crédito de TRANSPORTES ARGOS por importe de 1.027.672,24 euros.

En escrito de 30 de enero de 2019 TRANSPORTES ARGOS SL se allanó a la solicitud de declaración de concurso necesario, dictándose con fecha 26 de febrero de 2019 auto declarando el concurso necesario de TRANSPORTES ARGOS SL.

La redacción de los anteriores hechos probados parte de las afirmaciones de la administración concursal en su informe y del Ministerio Fiscal en su dictamen, pero se han eliminado las valoraciones subjetivas contenidas en dichos escritos, por lo que finalmente los hechos que se declaran probados resultan con claridad de los documentos obrantes en las actuaciones y no son controvertidos en los escritos de oposición.

2.En la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 dictada en el presente procedimiento en incidente concursal i96-2 en el que fueron parte PORKYTRANS SL y TRANSPORTES ARGOS SL, y que es firme, se indica en relación al contrato de outsourcing celebrado entre las partes en fecha 2 de febrero de 2017, lo siguiente;

Dicho contrato se suele concebir en la práctica como un contrato de prestación de servicios entre empresas, mediante el cual se regula la subcontratación o externalización de los procesos de negocio que la empresa contratante no quiere o no puede asumir.

En la práctica normal cuando la empresa subcontratada presta este mismo servicio para otras empresas o continúa realizando su objeto social en otros ámbitos no se plantean excesivos problemas. Pero cuando, como ocurre en el presente caso, el único objeto social de la empresa subcontratada para a ser la realización de dicha actividad para una sola empresa pueden surgir problemas en torno a la administración de hecho o al grupo de sociedades que aquí se plantea.

Así, en el presente caso resulta probado que la prestación de estos servicios para PORKYTRANS SL es la única actividad que pasa a realizar TRANSPORTES ARGOS SL y estos servicios según contrato, como es lógico en esta figura se realizan, 'por cuenta de PORKYTRANS'.

Y debemos plantearnos qué actividad debía realizar TRANSPOTES ARGOS SL, y la respuesta según el contrato y según reconocen las partes era 'dirigir la actividad de logística y de transporte de mercancías por carretera de PORKYTRANS.'

Una actividad esta última que resulta probado que no existía con anterioridad en PORKYTRANS SL, y que se inicia desde cero tratando de utilizar la experiencia y contactos de TRANSPORTES ARGOS SL y pasando PORKYTRANS SL a adquirir los medios, vehículos especialmente, para la realización de la actividad, a cuyo efecto reconoce el representante legal que era asesorado en algunas visitas por el que fuera representante legal de TRANSPORTES ARGOS SL.

Y estas últimas circunstancias complican las cosas. Es decir, la sencillez que pudiera derivarse del contrato de outsourcing como mero contrato de prestación de servicios puede tornar en una cosa distinta.

Y así en el presente caso resulta esencial la declaración del representante legal de TRANSPORTES ARGOS SL en el acto de la vista según se ha indicado en el fundamento de derecho tercero.

De dicha declaración se desprende que el representante legal de PORKYTRANS SL, como el mismo indica 'llevaba la última palabra' sobre la actividad de logística y de transporte de mercancías por carretera de PORKYTRANS.

Y en esa actuación no se limitaba a actuar como mero socio de PORKYTRANS SL, tomando decisiones finales en junta de socios, o como administrador de PORKYTRANS SL, sino como verdadero administrador de hecho de la dirección de la actividad logística de PORKYTRANS SL, es decir, de la actividad que constituía la única actividad social de TRANSPORTES ARGOS SL.

Así, reconoce que cuando aprecia que no se producen los rendimientos esperados, él recorta lo que se va a comprar, lo que se va a gastar, y se crea un grupo de watsap para dar instrucciones.

En esas circunstancias los administradores o empleados de TRANSPORTES ARGOS SL que prestan servicios en PORKYTRANS SL pasan a ser de hecho meros empleados dirigidos por un administrador de hecho que es el representante legal de TRANSPORTES ARGOS SL. Así, no queda margen alguno en la actividad logística que no sea finalmente dirigido por el representante legal de TRANSPORTES ARGOS SL.

Además, reconociendo la actora que se actuó así al menos desde febrero de 2017 a mayo de 2018 debe considerarse que se cumple el requisito jurisprudencial de realización de forma sistemática y continuada, esto es, con intensidad cualitativa y cuantitativa

Cuestión distinta es que apreciado que no se producen los rendimientos esperados se hubiera intentado la resolución del contrato o se hubiera esperado a su finalización para no renovarlo. Pero esto no fue así.

Basta esta circunstancia, la de considerar que PORKYTRANS SL fue administrador de hecho de TRANSPORTES ARGOS SL, para desestimar la demanda por considerar que el crédito fue debidamente clasificado como subordinado, sin necesidad de entrar a conocer sobre la existencia o no de un grupo de empresas, cuestión que sin duda se planteará en otros incidentes del presente concurso, y que puede quedar de momento imprejuzgada.

No obstante lo anterior, y entre las cuestiones que se han planteado para la consideración de un grupo de empresas y que también pueden incidir en la consideración de administrador de hecho de PORKYTRANS SL en relación a TRANSPORTES ARGOS SL debe destacarse la intervención en la gestión financiera de TRANSPORTES ARGOS SL comprando la deuda de ésta última, la utilización por PORKYTRANS SL de los conocimiento en la materia de transportes por parte de la concursada y la final contratación de gran parte de sus trabajadores o la tenencia por medios que en principio son lícitos, como es la ampliación de capital, de la mayor parte de los activos de TRANSPORTES ARGOS SL.

En estas circunstancias poco o nada podían hacer los administradores sociales de TRANSPORTES ARGOS SL en relación a su objeto social, pues en la práctica fueron sustituidos por el administrador y socio de PORKYTRANS SL.

Y más teniendo en cuenta que TRANSPORTES ARGOS SL partía de una situación de insolvencia, que intentó ser solucionada por PORKYTRANS, y que TRANSPORTES ARGOS SL, por las circunstancias que fueran, no recibía ingreso alguno durante este periodo que le permitiera realizar su objeto social.

Pues bien, los hechos que se derivan de la transcrita sentencia deben tenerse como probados igualmente en la presente sentencia en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada conforme al artículo 222.4 LEC. Y todo ello, aun teniendo en cuenta que Estanislao no fue parte en aquel procedimiento, si bien los indicados hechos probados no son negados por su defensa en los presentes autos, sino que, por el contrario, coinciden con su versión de los hechos en la presente pieza de oposición.

CUARTO: La presunción iuris tantum del artículo 444.1º TRLCVéanse arts. 1101 y 1297 CC art.1101 EDL 1 889/1 art.1297 EDL 1889/1 y 2, 6, 43,55, 71,75, 96, 101, 104 y 128 art.2 EDL 2003 /29207 art.6 EDL 2003/29207 art.43 EDL 2003/29207 art.55 EDL 2003/29207 art.71 EDL 2003/29207 art.75 EDL 2003/29207 art.96 EDL 2003/29207 de la presente Ley

Visto lo anterior, y entrando a analizar las concretas causas de calificación del concurso como culpable, se afirma, en primer lugar, por la administración concursal y por el Ministerio Fiscal la concurrencia de un supuesto incardinable en el artículo 444.1 TRLC, a saber, por haber incumplido el deudor el deber de solicitar la declaración de concurso.

Sobre esta materia conviene recordar que el artículo 5 TRLC establece '1. El deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debiera conocer el estado de insolvencia actual.

2. Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del art. 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente.'

Sobre esta presunción la administración concursal afirma que la concursada debió presentar solicitud de concurso en el ejercicio 2016 a la vista de la situación de insolvencia existente, como se desprende de los múltiples créditos impagados que mantenía en aquel momento y que se mantienen al tiempo de la declaración de concurso, además de los problemas de liquidez y el fondo de maniobra negativo que resulta de las cuentas del ejercicio anterior.

Y efectivamente debe estimarse lo alegado por la administración concursal a la vista de los citados créditos tal y como se desprende del documento nº 2 de los aportados con el informe de la administración concursal.

Pero, además de lo anterior, la propia concursada reconoció dicha situación de insolvencia cuando en septiembre de 2016 presentó comunicación el antiguo artículo 5 bis LC, tal y como se desprende del Decreto obrante como documento nº 2 de la oposición de Estanislao.

Y ninguna de las partes ha acreditado que esa situación de insolvencia fuese revertida en modo alguno, siendo que la situación de insolvencia data de 2016, y resulta acreditado que el concurso no se declara hasta el 26 de octubre de 2019, en virtud de allanamiento de fecha 30 de enero de 2019, con lo que el retraso es palmario y evidente.

En su escrito de oposición TRANSPORTES ARGOS SL parece negar esta situación, cuando afirma que dicha entidad se opuso a la declaración de concurso necesario, esgrimiendo que el crédito instante no era vencido, líquido y exigible, y que no existía situación de insolvencia, y a tal fin anunciaba la presentación de examen pericial sobre el estado de solvencia de la mercantil TRANSPORTES ARGOS S.L.

Este informe no ha sido finalmente aportado a autos, y las meras afirmaciones de TRANSPORTES ARGOS SL no desvirtúan la realidad sobre la insolvencia que se desprende de lo indicado más arriba.

Por su parte, PORKYTRANS también parece contradecir esta causa de calificación afirmando, por un lado, que la hoy concursada 'estaba ciertamente capitalizada, y que sus socios y administradores apostaban por la empresa; avalando todas las operaciones financieras y de refinanciación no solo personalmente, sino con todos sus bienes privados hasta el final.'

Y dicha alegación no debe ser estimada para descartar la insolvencia, pues, como es sabido, la misma se define como la imposibilidad de cumplir regularmente las obligaciones exigibles, independientemente de los fondos propios o los avales existentes.

Por otro lado, PORKYTRANS SL sin negar los impagos existentes en 2016, considera que las operaciones realizadas con PORKYTRANS SL en febrero de 2017 pudieran haber revertido esta situación.

Y no debe estimarse esta causa de oposición pues como se desprende de los hechos probados las operaciones realizadas con PORKYTRANS SL no suponen una entrada de liquidez en la concursada que permitiera el pago de las deudas que mantenía con sus acreedores y que persisten en gran parte al tiempo de la declaración de concurso, manteniendo la concursada la misma situación de insolvencia tras efectuar las operaciones con PORKYTRANS SL. Es cierto que PORKYTRANS SL adquirió selectivamente algunos créditos de la concursada, pero no inyectó liquidez alguna en relación a otros créditos que existían y que existen en la actualidad.

A la vista de lo anterior, el concurso debe declararse como culpable por retraso en la solicitud de concurso.

QUINTO: Las presunciones iuris et de iure del artículo 443. 1 y 2 TRLC

En segundo lugar la administración concursal, y el Ministerio Fiscal, que se adhiere, consideran que concurren en el presente caso una serie de hechos que pudieran encajar bien en la presunción del artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, o bien en la presunción del artículo 443.1 TRLC, es decir, cuando el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación.

Sobre el deslinde de ambas figuras se pronuncia la SAP de Murcia de 20 de septiembre de 2018 en los siguientes términos;

En segundo lugar, este Tribunal (sentencias de 15 de octubre y 19 de noviembre de 2015 y 30 de junio de 2016) ha puesto de relieve la dificultad de deslinde del alzamiento de bienes y de la salida fraudulenta de activos previstos en los apartados 4 y 5 del art 164.2 LC como supuestos de concurso culpable. En ellas dijimos que

'el alzamiento, en sintonía con la tradición histórica, pues ya estaba previsto en el art 890 CCo derogado, se trata de una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de los acreedores ( artículo 1911 del Código Civil ). Prescindiendo del concepto tradicional que tuvo en nuestra historia, referido al supuesto de fuga del deudor con desaparición de su persona y de su patrimonio, en la actualidad equivale a la ocultación que el deudor hace de todo o parte de su activo de modo que el/los acreedor/es encuentre/n dificultades para hallar algún elemento patrimonial con el que poder cobrarse. Se presentan modalidades muy diversas, ya que puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore donde se encuentra, o de forma más sofisticada, a través de algún negocio jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa en favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravamen, o de otro modo similar se impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva, sobre todo a través de un negocio ficticio que, precisamente por ser una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, pero en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio o de un derecho que obstaculiza la vía de apremio, siendo discutido si el bien jurídico protegido es también la tutela de la par condictio creditorum, pues para un sector no existirá concurso culpable si efectivamente el importe obtenido se destina a pagar deudas reales y previas

Por su parte, el art 164.2.5º... precisa: a) el elemento objetivo de la salida de bienes del deudor en el intervalo temporal (dos años anteriores al concurso) y b) el elemento subjetivo o intencional del fraude, habiendo dicho el TS en la sentencia de 27 marzo de 2014 que 'El carácter fraudulento... no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1. 4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude...

...La referida sentencia del Alto Tribunal enseña que 'La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan). '

Vista la diferenciación en la doctrina judicial, las conductas que la administración concursal y el Ministerio Fiscal consideran que pudieran encajar en esta figura son las tres operaciones realizadas entre TRANSPORTES ARGOS SL y PORKYTRANS SL el 2 de febrero de 2017 las dos primeras y el 28 de septiembre de 2017 la última, y que se relatan en los hechos probados en los siguientes términos;

-El 2 de febrero de 2017, la concursada realizó dos operaciones:

a. Mediante aumento de capital de la mercantil PORKYTRANS, S.L., la concursada aporta todos sus bienes inmuebles a esta, incluido su centro de operaciones y domicilio social, sito en Librilla (Murcia), Autovía del Mediterráneo N-340, Km 639 Según consta en escritura de elevación de acuerdos sociales de 2 de febrero de 2017, otorgada ante el notario de Madrid, D. Antonio-Luis Reina Gutiérrez, con número de protocolo 871, los bienes se valoraron en dicho acto en 10.758,11 €. Los bienes se transmiten con subsistencia de gravamen y se tramiten a TRANSPORTES ARGOS SL participaciones sociales de PORKYTRANS SL.

b.Mediante acuerdo de la misma fecha, contrato de outsourcing, TRANSPORTES ARGOS, S.L se hacía cargo de la dirección y desarrollo de la actividad de logística y transporte de mercancías por carretera, a nivel nacional e internacional de PORKYTRANS siempre por cuenta de esta. Dicho acuerdo, que consta en Autos, contempla que la concursada percibiera el 80% de la rentabilidad neta

Del informe del Art.75 de la LC de la AC de PORKYTRANS, S.L se extrae la siguiente información:No se desglosa el resultado neto por división, sin embargo, se indica que la división logística pasa de facturar 0 € en 2016 a 805.968 € en 2017.

-El 28 de noviembre de 2017, la concursada cede a PORKYTRANS SL unos activos consistentes en los derechos que tenía la concursada derivados de la cesión efectuada a la mercantil 'Retail Cartel Damage Claims Societé Anonima' (en adelante CDC) para reclamar de determinados fabricantes de camiones por el sobreprecio abonado en la adquisición de vehículos. Todo ello en relación con la decisión de Comisión Europea de 19 de julio de 2016 referente al conocido como 'cártel de los camiones'. La concursada cedió a PORKYTRANS SL estos derechos por 18.000 euros. Solamente por enviar la documentación necesaria a CDC se recibirían 110.500 euros. Además, el contrato suscrito con CDC para las reclamaciones daría lugar un percibir una mayor contraprestación en función del resultado de esas reclamaciones.

Esta operación es citada en las cuentas anuales de 2017 de la codemandada PORKYTRANS, S.L. donde se valora en 867.000 Euros.

Y en el complejo encaje de estas conductas en el supuesto previsto en el artículo 443.2 TRLC o en el 443.1 TRLC, considera este juzgador que debe optarse por el 443.2 TRLC.

Y lo anterior ya que no cabe duda de que nos encontramos ante una salida del patrimonio del deudor de bienes o derechos independientemente del análisis que luego se hará sobre si ha sido o no fraudulenta.

Y, si bien pueden suscitarse dudas, no nos encontramos ante un alzamiento, faltando el requisito de la clandestinidad, pues las operaciones fueron realizadas mediante la oportuna escritura pública e inscritas en los Registros Públicos, llegándose incluso a dar publicidad a través de algún medio de comunicación como se detalla en el informe de la administración concursal. Además, aunque se produce una salida de bienes, no considero que generase a los acreedores especiales dificultades para hallar esos elementos patrimoniales o que impidiese la ejecución del crédito, existiendo la vía del concurso de acreedores y las posibles acciones de reintegración, tal y como ha sucedido en el presente caso.

Pues, bien, considerando que las anteriores conductas serían encajables en el artículo 443.2 TRLC, es decir, cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos, no cabe calificar el presente concurso como culpable por las dos operaciones de fecha 2 de febrero de 2017, pues el concurso se declara el 26 de febrero de 2019, y la limitación temporal que establece la norma es clara y taxativa.

Restaría por analizar la operación de 28 de noviembre de 2017.

Y no cabe duda de que mediante la citada operación se produce una salida de derechos del patrimonio del concursado en el plazo de dos años anteriores a la declaración de concurso. Así, dicha operación fue objeto de demanda de reintegración, que pudiera considerarse estimada, en la medida en que las partes llegaron a un acuerdo por el cual se declara la ineficacia y rescisión de la cesión de derechos de crédito, se entrega a TRANSPORTES ARGOS SL la suma de 92.500 euros, correspondiéndole además a esta entidad percibir los derechos variables que resulten a su favor como consecuencia de las reclamaciones que gestiona RETAIL CARTEL DAMAGE CLAIMS SOCIETÉ ANONYME.

La demandada PORKYTRANS SL alega frente a los anterior que 'la concursada TRANSPORTES ARGOS, S.L. no podía entonces por sus medios propios promover la acción de reclamación encaminada a resarcirse de unos eventuales o supuestos daños y perjuicios por Cartel de camiones. No disponía de la liquidez necesaria para hacer el encargo a un despacho profesional. La demanda era muy compleja. El plazo de caducidad de la acción se daba en el mes de noviembre de ese mismo ejercicio 2017.'

Y continúa afirmando que 'los derechos de reclamación del Cartel nunca hubieran sido una opción para la concursada TRANSPORTES ARGOS, S.L. sin los pactos alcanzados con MP VAT SERVICES, S.L. y PORKYTRANS, S.L. Caducaba la acción y TRANSPORTES ARGOS, S.L no habría participado en el grupo de demandantes que gestiona CDC a través de su representante Español MP VAT SERVICES, S.L. Las operaciones documentadas en Notaria de 29 de noviembre de 2017 que llevó a término la Concursada con MP VAT SERVICES, S.L y con PORKYTRANS, S.L en modo alguno supusieron agravamiento de su insolvencia. Ni perjuicios para sus acreedores. Antes al contrario, permitieron su proyección continuista y no solo lograba reducir TRANSPORTES ARGOS, S.L mediante una quita de casi 200.000 euros la deuda que mantenía con MP VAT SERVICES, S.L.; evitó la vía Concursal y conseguía una nueva oportunidad en aras a viabilizar su negocio.'

Pues bien, las anteriores afirmaciones resultan carentes de prueba.

Puede admitirse por los hechos declarados probados que la concursada careciera de liquidez en aquel momento, pero no puede admitirse por la mera afirmación de PORKYTRANS SL que no existiese otra forma de reclamar los derechos del cartel que a través de esta concreta operación, siendo notorio que existían otras ofertas en el mercado.

Y desde luego lo que no puede admitirse es que tras el encargo de reclamación realizado por la concursada a un tercero, los derechos sobre el cartel se tuvieran que ceder a PORKYTRANS SL por la suma de 18.000 euros, siendo que en las cuentas anuales de 2017 de PORKYTRANS, S.L se valoran en 867.000 Euros. Y todo ello independientemente de que PORKYTRANS SL se comprometiera a pagar ciertas sumas a un concreto acreedor de la concursada, existiendo otros acreedores pendientes.

Existe, por lo tanto, una salida de fondos, y debiendo analizar seguidamente si esa salida de fondos es fraudulenta conviene recordar la STS de 27 de marzo de 2014 cuando afirma;

El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º. El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude. La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un «animus nocendi» [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la «scientia fraudis», esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de la sala núm. 191/2009, de 25 de marzo y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan). Tanto el «animus nocendi», en cuanto intención o propósito, como la «scientia fraudis», en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan.

Pues bien, en el caso de autos no cabe duda de que concurre en ambas partes contratantes, TRANSPORTES ARGOS SL y PORKYTRANS SL, la denominada «scientia fraudis», esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio con la operación realizada, pues es evidente que la salida de derechos no se acompaña de la debida remuneración, conforme a lo dicho anteriormente, y es evidente que ambas partes sabían de la existencia de otros acreedores pendientes de ver cobrada aunque fuera parcialmente su deuda con la concursada, y que no pudieron cobrarla.

Así, no cabe duda de que PORKYTRANS SL conocía la solicitud de concurso pendiente y el resto de deudas, por ejemplo en materia de Seguridad Social, que mantenía la concursada a la vista de las variadas operaciones realizadas con esta y de su participación en la vida social de la concursada que analizaremos más adelante.

Visto lo indicado en el presente fundamento y en el anterior, con arreglo al artículo 455 TRLC, y dado que concurren al menos las causas de culpabilidad de los artículos 443.2 y 444 1º TRLC, procede declarar el concurso como culpable.

SEXTO: Afectados por la calificación

Declarado el concurso como culpable, y entrando a conocer sobre los afectados por la calificación, conviene recordar que el artículo 465 TRLC afirma;

En caso de persona jurídica, podrán ser consideradas personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, los directores generales y quienes, dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, hubieren tenido cualquiera de estas condiciones.

Sobre el administrador de hecho se pronuncia la STS de 8 de abril de 2016 en los siguientes términos;

1.- La única definición que existe en nuestro Derecho positivo sobre la figura del administrador de hecho se recoge, a efectos de extensión de la responsabilidad societaria, en el art. 236.3 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), conforme al cual:

«tendrá la consideración de administrador de hecho tanto la persona que en la realidad del tráfico desempeñe sin título, con un título nulo o extinguido, o con otro título, las funciones propias de administrador, como, en su caso, aquella bajo cuyas instrucciones actúen los administradores de la sociedad».

Aunque dicho precepto no sea de aplicación directa al caso, nos puede servir de orientación para delimitar los perfiles de esta figura.

2.- La sentencia de esta Sala núm. 421/2015, de 22 de julio , con remisión a la sentencia 721/2012, de 4 de diciembre , resume la jurisprudencia en la materia, al decir:

«esta Sala ha declarado que lo son [administradores de hecho] 'quienes, sin ostentar formalmente el nombramiento de administrador y demás requisitos exigibles, ejercen la función como si estuviesen legitimados prescindiendo de tales formalidades, pero no a quienes actúan regularmente por mandato de los administradores o como gestores de éstos, pues la característica del administrador de hecho no es la realización material de determinadas funciones, sino la actuación en la condición de administrador con inobservancia de las formalidades mínimas que la Ley o los estatutos exigen para adquirir tal condición' ( sentencias 261/2007, de 14 de marzo ; 55/2008, de 8 de febrero ; 79/2009, de 4 de febrero ; 240/2009, de 14 de abril ; y 261/2007, de 14 de marzo ). Es decir, cuando la actuación supone el ejercicio efectivo de funciones propias del órgano de administración de forma continuada y sin sujeción a otras directrices que las que derivan de su configuración como órgano de ejecución de los acuerdos adoptados por la junta general».

Conforme a esta jurisprudencia, la noción de administrador de hecho presupone un elemento negativo (carecer de la designación formal de administrador, con independencia de que lo hubiera sido antes, o de que lo fuera después), y se configura en torno a tres elementos caracterizadores: i) debe desarrollar una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad; ii) esta actividad tiene que haberse realizado de forma sistemática y continuada, esto es, el ejercicio de la gestión ha de tener una intensidad cualitativa y cuantitativa; y iii) se ha de prestar de forma independiente, con poder autónomo de decisión, y con respaldo de la sociedad.

Y lo que es más importante, es preciso analizar si a los concretos afectados se les pueden atribuir las concretas conductas por las que según los fundamentos anteriores el concurso se declara como culpable. Es decir, hay que poner en relación su concreta actuación u omisión con el retraso en la solicitud de concurso y con la salida fraudulenta de bienes o derechos.

En este sentido se pronuncia con claridad la STS de 22 de julio de 2015 cuando indica;

'Y también sería preciso justificar a qué persona afectada por la calificación es imputable esta conducta.'

En el presente caso la administración concursal y el Ministerio fiscal solicitan la consideración como afectados de Estanislao como administrador de derecho desde el año 1997 hasta la apertura de la fase de liquidación y de PORKYTRANS, SL. En relación a esta última se solicita su declaración como afectada 'como administrador de hecho de la concursada desde febrero de 2017 a mayo de 2018, según fundamenta la sentencia de 26 de octubre de 2020 del Juzgado al que me dirijo, al considerar que su conducta ha agravado la insolvencia de la mercantil, siendo además la receptora de la actividad y bienes alzados.'

Sobre esta cuestión concluye la administración concursal;

A este respecto, a nuestro entender se dio una actuación conjunta y coordinada entre TRANSPORTES ARGOS, S.L y PORKYTRANS, SL que pasaría a ser su administrador de hecho, para traspasar los principales activos de la primera a la segunda, todo ello, con carácter previo a la declaración de concurso, evitando se liquidaran los mismos en sede concursal, cuando por su situación económica la concursada debió haber presentado concurso en el ejercicio 2016.

Así cuando el acreedor MP VAT SERVICES, SL, insta solicitud de concurso necesario en enero de 2017, TRANSPORTES ARGOS S.L., se opone inicialmente a la demanda y aparece PORKYTRANS S.L. que recibirá los principales activos de ésta, y que se hará con el crédito del instante del concurso y otros créditos de proveedores, pasando a ser su también su administrador de hecho, dejándose en suspenso la solicitud de concurso necesario, hasta que pasaran dos años de la cesión de inmuebles y activos, operado el 2 de Febrero de 2017, lo que impedía la acción de reintegración del artículo 71 y ss. de la Ley Concursal.

Si bien la administración concursal no descarta la tesis que mantendrán las defensas cuando afirma;

'todo ello, sin perjuicio de que ello se hiciera en 'connivencia' entre los afectados por la presente calificación, o como consecuencia del engaño que denuncia haber sufrido el administrador de transportes Argos S.L. D. Estanislao, en las actuaciones que se siguen en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana y a que nos hemos referido en el hecho 12..'

La defensa de TRANSPORTES ARGOS SL y de Estanislao tratan de excluir cualquier responsabilidad como afectado de Estanislao culpando de la situación concurrente a PORKYTRANS SL. Así, se afirma en el escrito de defensa de Estanislao;

'es conocido el engaño que supuso para mi principal la oferta de salvación financiera y económica ofrecida por PORKYTRANS, S.L. a TRANSPORTES ARGOS S.L., a finales del año 2016, en plena crisis económica de esta última empresa. Así le ofrecían recursos suficientes para continuar la actividad y poder pagar a sus acreedores, (cuando los bancos ya no le asistían), pero a cambio mi principal tenía que poner en garantía todos los bienes de la empresa y de su peculio personal.

Todo ello, de haberse cumplido por PORKYTRANS S.L., hubiese supuesto una salida de su situación de crisis a corto o medio plazo, por lo que mi representado apostó con todo su patrimonio y el de su socio, Lázaro para salvar su empresa y hacer pago a sus acreedores, luego de estos hechos no se puede extraer animus nocendi ni scientia fraudis, por parte de mi representado. Pero lamentablemente, lo que ocurrió es que Porkytrans S.L., con la excusa del contrato y de la renegociación de deudas, se convirtió en el administrador de hecho de TRANSPORTES ARGOS S.L., y pretendía hacer suyos todos los créditos de ésta última, y se negaba hacer las liquidaciones del contrato bajo banales excusas, así como también empezó a querer tomar posesión de los bienes por lo que mi principal, descubrió que todo fue un engaño para quitarle su patrimonio. Es por ello que en PORKYTRANS, S.L., si que se aprecia claramente y, desde el principio, el animus nocendi y la scientia fraudis.

Es evidente que de los hechos relatados se desprende claramente la única responsabilidad de PORKYTRANS, S.L., y su entramado empresarial, Urbanisol S.L., como administradora de PORKYTRANS S.L.,y la persona física del administrador, Leoncio, así como las demás personas que han colaborado de forma necesaria como Vat Services, S.L, o Miguel, y frente a las que se dirige la querella por estafa y otros delitos, admitida en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Totana. Lo que excluye claramente cualquier atisbo de culpabilidad en la persona de mi representado, don Estanislao.'

Por su parte, PORKYTRANS se opone a la consideración como afectado de Estanislao, por considerar que mediante los acuerdos con PORKYTRANS la hoy concursada logró revertir la situación económica negativa existente, y sobre todo, se opone la consideración de PORKYTRANS como afectado, por entender que no llevó a cabo una administración de hecho, sino una serie de operaciones para revertir la situación de TRANSPORTES ARGOS SL.

Pues bien, vistas las alegaciones de las partes, y la prueba practicada en los presentes autos, coincide este juzgador con la administración concursal y con el Ministerio Fiscal en que tanto Estanislao como PORKYTRANS, SL deben considerarse como afectados por la calificación.

1.-En relación a Estanislao, no se niega que fue administrador social de la concursada desde el año 1997 hasta la apertura de la fase de liquidación.

Es por ello que en cualquier momento desde el ejercicio 2017 hasta la declaración de concurso en 2019 pudo y debió solicitar la declaración voluntaria de concurso a la vista de la situación de insolvencia en que se encontraba la hoy concursada, por lo que es responsable del retraso en la solicitud.

Y es que, como ya hemos dicho, no resulta acreditado que la situación de insolvencia de la entidad en el ejercicio 2016, que se reconoce por la propia TRANSPORTES ARGOS SL cuando se comunica el 5 bis en septiembre de ese año, se revierta por los acuerdos adoptados con PORKYTRANS SL ni en febrero ni en noviembre de 2017, ni por ningún otro acto o contrato.

Así, las deudas que dieron lugar a una situación de insolvencia en septiembre de 2016 se mantienen en su mayor parte en febrero de 2019, habiendo sido únicamente adquiridas algunas de ellas selectivamente por PORKYTRANS SL.

No duda este juzgador de la intención de Estanislao de salvar económicamente a la concursada con las operaciones realizadas con PORKYTRANS SL, pero esta intención se produce conculcando la obligación de solicitar la declaración de concurso, pues de las propias condiciones del contrato de outsourcing se desprende que no era posible revertir, al menos a corto plazo, la situación de insolvencia en que TRANSPORTES ARGOS, S.L se encontraba.

Así, es cierto que en dicho acuerdo se contempla que la concursada percibiera el 80% de la rentabilidad neta, pero la mención a que 'La remuneración correspondiente a TRANSPORTES ARGOS, S.L. iría destinada al pago de los acuerdos de refinanciación que ésta pudiera alcanzar con sus acreedores, encargándose de dichos pagos (por cuenta) la mercantil PORKYTRANS, S.L.', no justifica revertir la situación de insolvencia en la que claramente se encontraba.

Y no resulta acreditada en ningún modo una coacción eficiente alguna para que Estanislao no solicitara la declaración de concurso.

Es cierto que existe un procedimiento penal frente al administrador PORKYTRANS SL y otros pues una supuesta estafa a Estanislao, pero en el presente procedimiento no se ha practicado prueba alguna, más allá de los hechos que se declaran probados, de que Estanislao siendo administrador social de TRANSPORTES ARGOS SL con nombramiento inscrito en el Registro Mercantil no pudiera solicitar la declaración de concurso.

En relación a la operación por la que el concurso se declara como culpable, a saber, la cesión de los derechos del cartel, que se efectúa en noviembre de 2017, es Estanislao el que firma en nombre de TRANSPORTES ARGOS SL el contrato de cesión de derechos que se ha considerado en esta sentencia como fraudulento.

Y de nuevo no se aprecia una coacción eficiente para que el citado firmara dicho contrato, más allá que evitar que continuase adelante la solicitud de concurso necesario planteada por MP VAT SERVICES SL. Y esta amenaza, siendo que obviamente la situación de la concursada era de insolvencia, no exime a Estanislao de su participación en la salida fraudulenta.

Y a las anteriores conclusiones no son óbice las alegaciones sobre la colaboración de Estanislao tras la declaración de concurso con la administración concursal o sobre su actuación en torno a salvar y retornar a la masa activa los bienes que habían pasado a manos de PORKYTRANS ya que, en cualquier caso, esta conducta es posterior a los hechos que determinan la calificación del concurso como culpable.

2. En relación a PORKYTRANS es cierto que en la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 dictada en el presente procedimiento en incidente concursal i96-2 se declaró a la misma como administradora de hecho de la concursada desde febrero de 2017 a mayo de 2018. Y ello por considerar que en aquella época dirigió la única actividad productiva de TRANSPORTES ARGOS SL.

Pero, además de lo anterior, de los hechos declarados probados igualmente se desprende que PORKYTRANS SL tuvo tal poder sobre el retraso en la declaración de concurso de TRANSPORTES ARGOS SL, que operó como si se tratara de un administrador de derecho aun sin cargo inscrito, asumiendo junto con Estanislao las funciones propias de administrador.

Así se desprende de los hechos probados su iniciativa para comprar o abonar créditos que adeudaba TRANSPORTES ARGOS SL, incluido el crédito de la entidad MP VAT SERVICES SL, que tenía solicitada la declaración necesaria de concurso de TRANSPORTES ARGOS SL, debiendo entender que el periodo de suspensión sobre la declaración de concurso que se declara probado obedeció a las negociaciones sobre esa compra, siendo que finalmente PORKYTRANS SL ocupó en el procedimiento concursal la posición de MP VAT SERVICES SL lo que así se acordó por decreto 31 de julio de 2018.

Además, no cabe duda que PORKYTRANS fue participe y beneficiario de todos los acuerdos que posteriormente han sido objeto de reintegración, y concretamente del que se declara como fraudulento en esta sentencia.

Esta intervención de PORKYTRANS no solo en materia productiva, sino también en materia financiera, permite concluir que de manera sistemática y continuada ha venido realizando una actividad de gestión sobre materias propias del administrador de la sociedad, que, además, ha incidido de manera directa en las causas por las que el concurso se declara como culpable.

SÉPTIMO:Efectos de la calificación como culpable

Entrando a conocer sobre los efectos de la calificación del concurso como culpable procede, como se solicita, acordar la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo de dos años respecto de Estanislao, siendo el periodo impuesto el mínimo legal y el que solicitan la partes, por lo que no precisa mayor justificación.

No procede pronunciamiento alguno en este sentido respecto de PORKYTRANS, SL pues, conforme al artículo 455.2.2º TRLC, únicamente procede esta sanción respecto de las personas físicas.

En cuanto a los efectos patrimoniales, procede, en primer lugar, la perdida de cualquier derecho que pudieran tener como acreedores concursales o contra la masa, a lo cual se debe acceder en relación a PORKYTRANS SL y a Estanislao, por aplicación automática del artículo 455 TRLC.

En segundo lugar, se solicita por la administración concursal se condena a los afectados a devolver los bienes o derechos que indebidamente obtuvieron del patrimonio del deudor o recibido de la masa activa.

No se indica expresamente cuales son esos bienes o derechos, por lo que no cabe dictar sentencia condenatoria por razones de congruencia. Sin perjuicio de que los únicos derechos que procedería devolver serían los derivados del cartel, y ya existe auto de homologación en este sentido.

Finalmente, se solicita por el Ministerio Fiscal y por la administración concursal la condena a la cobertura del déficit a los dos afectados.

En concreto la administración concursal solicita 'Se les condene a pagar solidariamente, a la masa activa del concurso la cantidad de 6.380.794,49 €, con sus intereses correspondientes, conforme lo expuesto en el cuerpo de este escrito o subsidiariamente, fije el resarcimiento a la masa activa en el complemento de la misma con el patrimonio de dichos afectados hasta alcanzar todos los créditos a que debe atender la liquidación, y que el patrimonio concursal no cubriera, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 456 del TRLConcursal.'

En relación a la cobertura total o parcial del déficit el artículo 456 TRCL indica;

'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez, en la sentencia de calificación, podrá condenar, con o sin solidaridad, a la cobertura, total o parcial, del déficit a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o directores generales de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

2. Se considera que existe déficit cuando el valor de los bienes y derechos de la masa activa según el inventario de la administración concursal sea inferior a la suma de los importes de los créditos reconocidos en la lista de acreedores.

3. En caso de pluralidad de condenados a la cobertura del déficit, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

4. En caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, el juez para fijar la condena a la cobertura, total o parcial, del déficit, atenderá tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Por lo tanto, con la actual redacción del precepto la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida que la conducta de estas personas que haya determinado la calificación del concurso como culpable hubiera generado o agravado la insolvencia.

Pero, además, la nueva redacción del precepto exige que exista déficit para que se proceda a la condena, y da una definición legal de lo que debe entenderse por déficit concursal referida al inventario de la administración concursal.

Esta nueva redacción, que incluye por primera vez un concepto normativo de déficit concursal, ha sido criticada por parte de la doctrina y es contraria a la jurisprudencia contenida en SSTS de 29 de mayo de 2020, que consideraron que el concepto de déficit y el límite de la condena debía venir referido al déficit que resulte tras la realización de las tareas de liquidación.

Si bien la nueva redacción del precepto es clara, y considera este juzgador que procede su aplicación al presente caso en que la fase de calificación de inicia en fecha 21 de mayo de 2021, es decir, con posterioridad a la reforma introducida en la Ley Concursal por el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo.

Pues bien, resulta que en el presente caso conforme a los textos definitivos de la administración concursal el déficit asciende a 6.380.794,49 euros, por lo que es posible la condena al déficit.

La administración concursal justifica la petición de condena a dicha cantidad afirmando que, habiendo quedado establecido que la concursada debió presentar la declaración de concurso en el ejercicio 2016, se estima oportuno que los afectados reintegren en la masa del concurso el importe correspondiente a la diferencia entre el patrimonio neto a 31/12/2016 y el fijado en los textos definitivos, siendo que esa diferencia asciende a 9.074.389,61 euros, si bien conforme a las limitaciones del artículo 456 TRLC, la condena no puede superar la suma de 6.380.794,49 €, que es el déficit que resulta de los textos definitivos.

No se efectúa petición alguna por la otra causa de calificación del concurso como culpable, es decir, por la salida fraudulenta de fondos derivados de la cesión de derechos del cartel, lo cual parece razonable dado que ya se dictó auto de homologación con devolución de dichos derechos.

Centrándonos pues en la cobertura del déficit derivada del retraso, no resulta discutido que el patrimonio neto de la entidad se incrementó en -9.074.389, 61 euros desde el 31 de diciembre de 2016 hasta la fecha de la declaración de concurso según el cuadro que incorpora la administración concursal a su informe de calificación.

La administración concursal de PORKYTRANS SL se opone a la petición del déficit y entiende que ya no existe déficit concursal cuando afirma;

En el informe de calificación de la AC no se computa el acuerdo homologado en el incidente I72 29/2017 1, que ha supuesto la integración en la masa activa de TRANSPORTES ARGOS de derechos valorados en 4.294.810,78 €(documentos 11 y 13 del informe de calificación de la AC de Transportes Argos), lo que por sí reduce el déficit patrimonial a -2.085.983,71 €.

Además esta parte se ha allanado a la devolución a TRANSPORTES ARGOS de todos los inmuebles que aportó a PORKYTRANS mediante escritura de ampliación de capital de 2/2/2017, lo que según la propia AC de TRANSPORTES ARGOS equivale a recuperar 2.968.586,68 €, por lo que la situación patrimonial de TRANSPORTES ARGOS pasa a presentar superávitpor importe de 882.602,97 €.

Y la calificación culpable a la que se ha allanado esta parte conlleva la pérdida del derecho de crédito de PORKYTRANS (2.004.998,40 €), lo que eleva el superávit patrimonial deTRANSPORTES ARGOS a 2.887.601,37 €. En consecuencia, habiendo reparado el déficit patrimonialcausado, no procede la condena a su cobertura.

No comparte este juzgador la conclusión a la que llega PORKYTRANS SL sobre la inexistencia actual de déficit. Así, incluye una suma de 4 millones de euros, que no resulta acreditado a este juzgador que puedan realmente cobrarse, o la suma de casi 3 millones de euros, que supondría recuperar los inmuebles aportados a PORKYTRANS, siendo que no está claro que ese sea el valor de los bienes en el momento actual.

Pero tampoco comparte este juzgador los cálculos realizados por la administración concursal para fijar la condena al déficit siendo cierto que, por un lado, habría que restar la suma de 2.004.998,40 euros a que asciende el crédito de PORKYTRANS SL que no podrá ser cobrado a partir de lo razonado en la presente sentencia.

Por otro lado, los cálculos que efectúa la administración concursal, patrimonio neto al tiempo de la situación de insolvencia y patrimonio neto al tiempo de la declaración de concurso, pudieran ser apropiados en otros supuestos, pero no en este en que concurren circunstancias muy variadas.

Así, por ejemplo, parte del incremento negativo del patrimonio neto se debe a la salida del activo debienes y derechos de la concursada que fueron aportados a PORKYTRANS. Pero, por las razones indicadas más arriba, el concurso no ha sido declarado como culpable por aquella salida de bienes y derechos, y, por tanto, no cabe una condena por dicha conducta.

Además, resulta acreditado que la concursada no ha realizado actividad alguna desde que debió solicitar el concurso por lo que no resulta del todo explicable que se haya incrementado negativamente su patrimonio neto de una forma tan destacada.

Visto lo anterior, y debiendo analizarse únicamente en que medida el retraso en la solicitud de concurso ha agravado la insolvencia, este juzgador considera que solamente pueden tenerse por acreditados como causados por el retraso los créditos generados por intereses de las deudas no hipotecarias reconocidas en la lista de acreedores que respondan al periodo comprendido entre febrero de 2017, momento en que debió solicitarse la declaración de concurso pues finalizaba el plazo otorgado por la comunicación del artículo 5 bis TRLC, y el 26 de febrero de 2019 en que se dictó auto declarando el concurso necesario de TRANSPORTES ARGOS SL, todo ello con el límite de 6.380.794,49 €.

En un supuesto similar, descartando en la presente sentencia la falta de esfuerzo argumentativo de la administración concursal, se pronuncia en parecidos términos la SAP de Murcia de 11 de julio de 2019 cuando afirma;

'Como apunta la propia sentencia la AC lo que debería haber hecho es concretar qué insolvencia se ha generado por la tardanza en presentar el concurso. Esto es, atendiendo a cuando se produjo aproximadamente la insolvencia, y una vez transcurridos dos meses ( art 5LC ), indicar cuál era el pasivo que no podía ser atendido con el activo existente en ese momento, y cotejar esas magnitudes con el activo y pasivo existentes en el momento de la solicitud de concurso (aquí , el allanamiento a la solicitud de concurso necesario), para comprobar si el mismo ha aumentado, y en qué suma , sin perjuicio de ulteriores operaciones de afinamiento de ese resultado, en su caso

A pesar del nulo esfuerzo probatorio de la AC, lo cierto es que no se cuestiona que la insolvencia se produjo en el ejercicio 2011 (se sobreentiende que al final del ejercicio, ante mayores datos) que, y no se discute en esta alzada que se han generado intereses (corroborado por la existencia de créditos subordinados superiores a 60. 000€ en la lista de acreedores), de manera que, al menos todos los devengados desde marzo de 2012 en adelante podrían haberse evitado con una declaración de concurso tempestiva con arreglo al art 59LC (al no constar que se traten de intereses garantizados con hipoteca), de tal manera que ese importe sí se puede ligar a la conducta que da lugar a la calificación culpable.

5. En definitiva, debemos desechar la afirmación de que el retardo en la solicitud de concurso no produce su agravamiento, pues no ha resultada inocua desde la óptica de los acreedores esa demora, y deben responder de todos los intereses no atendidos devengados desde marzo de 2012 en adelante....'

Finalmente, siendo dos los afectados debe individualizarse la condena de conformidad con el artículo 456.3 TRLC, y considera este juzgador, en atención a lo razonado más arriba sobre la concreta participación de PORKYTRANS SL y de Estanislao en el retraso, que debe aplicarse a cada uno de ellos el 50% de dicha condena. Y ello teniendo en cuenta que Estanislao por su condición de administrador de derecho podía haber solicitado la declaración de concurso en cualquier momento, y que PORKYTRANS SL participando en determinadas operaciones para supuestamente revertir la situación de concurso y que ha sido objeto de reintegración y adquiriendo créditos, entre ellos del instante del concurso necesario, tuvo un poder de decisión y actuación sobre la declaración de concurso de TRANSPORTES ARGOS SL similar al del propio administrador de derecho.

En base a todo lo anterior, el concurso debe calificarse como culpable con los efectos que se establecen en la parte dispositiva de la presente resolución.

OCTAVO:Costas

En cuanto a las costas, deben ser impuestas a las partes objeto de condena, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la medida en que la demanda se estima esencialmente. La mención a la administración concursal de PORKYTRANS SL debe entenderse referida a la propia entidad PORKYTRANS SL por cuenta de la cual actúa la administración concursal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que estimando esencialmente las pretensiones formuladas por la administración concursal de TRANSPORTES ARGOS, SL , y por el Ministerio Fiscal, contra TRANSPORTES ARGOS SL, representada por el Procurador GONZALEZ CAMPILLO y defendida por el Letrado MARTINEZ ESCRIBANO, contra PORKYTRANS SL, representada por el Procurador GALVEZ GIMENEZ y defendida por el Letrado GUTIERREZ DE CABIEDES, contra la administración concursal de PORKYTRANS SL, representada por la Procuradora ALBA Y VEGA y defendida por el Letrado DIAZ ALCALDE, y contra Estanislao, representado por el Procurador GONZALEZ CAMPILLO y defendido por el Letrado IBAÑEZ SANCHEZ , debo declarar y declaro;

1.- que el concurso de TRANSPORTES ARGOS, SL debe calificarse como culpable.

2.- que resultan afectados por esta declaración PORKYTRANS SL y Estanislao.

3.- que acuerdo la sanción a Estanislao de inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante dos años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

4.-que acuerdo que PORKYTRANS SL y Estanislao pierdan cualquier derecho que pudieran tener como acreedor concursal o contra la masa.

5.- que debo condenar y condeno a PORKYTRANS SL y a Estanislao a abonar a la masa activa del concurso en concepto de déficit patrimonial la suma que resulte por los créditos generados por intereses de las deudas no hipotecarias reconocidos en la lista de acreedores en el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2017, momento en que debió solicitarse la declaración de concurso, y el 26 de febrero de 2019, en que se dictó auto declarando el concurso necesario de TRANSPORTES ARGOS SL, todo ello con el límite de 6.380.794,49 €. De la cifra resultante PORKYTRANS SL deberá abonar el 50% y Estanislao el 50%.

6.- que debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de peticiones efectuadas

7.- que debo imponer a las partes objeto de condena el abono de las costas causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.