Sentencia CIVIL Nº 943/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1303/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000943/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veinticinco de Noviembre del dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007717/2017 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001303/2019 , en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO SA, representada por el
Procurador de los tribunales, JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Letrado MAYTE NURIA
BERENGUER SAMPER; y como parte apelada, María Cristina , Prudencio , Bibiana y Rosendo representados
por el Procurador de los tribunales, Sra. JAVIER FRAILE MENA, y asistido por el Letrado Dº JOSE MARIA ORTIZ
SERRANO, siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de julio de 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Debo estimar y estimo, parcialmente la demanda interpuesta el 5 de octubre de 2017 por el Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Prudencio , Rosendo , Bibiana y María Cristina , contra IberCaja Banco , S.A. y su ampliación, en consecuencia: - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula séptima, denominada 'gastos a cargo del prestatario', del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 16 de febrero de 2010, ante el Notario D. José Manuel Martínez Sánchez, bajo su número de protocolo ciento setenta. Condeno a IBERCAJA BANCO, S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de 898,91 euros, menos las cantidades correspondientes a las copias solicitadas por la parte demandante y más las correspondientes a las solicitadas por la demandada, en su caso. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante. - Declaro el carácter abusivo y la nulidad de la cláusula denominada 'intereses de demora', inserta en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 16 de febrero de 2010, ante el Notario D. José Manuel Martínes Sánchez, bajo su número de protocolo ciento setenta, sin perjuicio de la continuación del devengo del interés remuneratorio pactado en estos supuestos. Condeno a IberCaja Banco S.A. a pagar a la parte actora la cantidad de 456 euros. Esta cuantía devengará el interés legal del dinero desde el momento del pago de cada cantidad por parte de la demandante. - Declaro la nulidad de la comisión de apertura establecida en el primer párrafo de la cláusula cuarta del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 16 de febrero de 2010, ante el Notario D. José Manuel Martínez Sánchez, bajo su número de protocolo ciento setenta. Condeno a la entidad demandada a pagar a la actora la cantidad de 1.200 euros más el interés legal del dinero desde el 16 de febrero de 2010. No se hace expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de noviembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda y en escrito de ampliación de demanda la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora del 19%, de la comisión de apertura, y de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 16 de febrero de 2010; y la condena a la entidad bancaria demandada al abono de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula de gastos, de la comisión de apertura; asimismo, solicita la devolución de las cantidades indebidamente abonadas en la liquidación del IAJD como consecuencia del interés de demora abusivo.

La actora desistió en cuanto a la reclamación del importe del IAJD como gasto hipotecario.

La sentencia de instancia declara nula las cláusulas, y acuerda la devolución íntegra de los gastos de registro y la mitad de gestoría, tasación y notario, y lo abonado en virtud de la comisión de apertura. Además, condena al abono de la cantidad abonada en exceso en la liquidación del IAJD como consecuencia de los intereses de demora establecidos en el préstamo hipotecario declarados abusivos, todo ello sin costas.

La entidad bancaria demandada ha interpuesto recurso de apelación alegando la improcedencia de declarar la nulidad de la comisión de apertura y la devolución de su importe (1200 euros); y de otro lado, la improcedencia de condena al abono de parte del impuesto del IAJD correspondiente a la responsabilidad hipotecaria que asegura el interés de demora (456 euros).



SEGUNDO. - IMPROCEDENCIA DE RESTITUCIÓN DE PARTE DEL IAJD CORRESPONDIENTE A LA RESPOSABILIDAD HIPOTECARIA QUE ASEGURA EL INTERES DE DEMORA.

La Sentencia de instancia valoró oportunamente la declaración de nulidad del interés de demora fijado en el préstamo hipotecario, siendo una cuestión resuelta por la jurisprudencia del TS, que en el presente caso no da lugar a dudas, por lo que confirmamos la sentencia por sus propios fundamentos.

La sentencia de instancia declaró nulo el interés de demora, y condenó a la entidad bancaria al abono de 456 euros como consecuencia de la nulidad de la cláusula.

Dicho importe fue el que se pagó dentro de la liquidación del IAJD que fue abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora abusivos que han sido declarados nulos.

Conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD la base imponible del IAJD' estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

Como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, hay que señalar que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 456 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, ascendió a 45600 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 456 € es una cantidad soportada en exceso como consecuencia de la existencia de la cláusula nula, la cual al ser declarada nula y no producir efecto alguno, debe ser restituida ya que debe restablecerse la situación como si tal cláusula no hubiera existido.

De otra parte, si bien el obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018, ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., entre otras la Sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/CEE), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil.

En este caso, de no descontarse la cantidad de 456 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestatario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco- prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor.

Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO. - COMISION DE APERTURA La parte demandada solicita en su recurso la revocación del pronunciamiento de la sentencia en cuanto a la comisión de apertura que entiende válida.

Las Sentencias del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de 2019, analizan la distribución de los gastos en los distintos préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores, decidiendo asimismo sobre la comisión de apertura.

En la Sentencia 44/2019, el TS concluye en cuanto al abono de la comisión de apertura que esta debe correr a cargo del deudor.

En las citadas resoluciones se analiza la normativa sectorial aplicable al caso, tanto la nacional como la de la Unión Europea, y concluyen que la comisión de apertura no es propiamente la repercusión de un gasto, sino el cobro de una partida del precio. En consecuencia, la comisión de apertura no se considera ajena al precio del préstamo, al igual que el interés remuneratorio, al ser una partida de dicho precio, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

Tanto el interés remuneratorio, como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual artículo 60.2 TRLCU, y específicamente, en las cifras de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria.

El Alto Tribunal, concluye que la normativa que regula la comisión de apertura está destinada a asegurar su trasparencia mediante la agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas para la concesión del préstamo, pero no exige que la entidad pruebe la realización de las actuaciones asociadas al estudio y concesión del préstamo ni el coste de las mismas.

Tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la TAE, que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo. Por lo que, al formar parte del precio del contrato, la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado en el caso concreto. Determina que es común que el consumidor conozca su existencia y que la entidad financiera lo publicite e informe, siendo pagadera al principio.

En el presente caso, la sentencia recurrida entiende que si bien la cláusula que establece la comisión de apertura supera el control de inclusión, no supera el control de trasparencia, y que concluye que de su lectura no se infiere la carga económica que supone, advirtiendo que lo correcto hubiera sabido saber el importe de la comisión y no un porcentaje del que no queda claro sobre lo que se aplica.

Sin embargo, ha de considerarse que la cláusula supera dicho control de trasparencia, como ya dijimos en la Sentencia de la Sentencia de esta Sala de fecha 17.04.2019: '(...) Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

Tanto el interés como la comisión de apertura deben incluirse en la información precontractual sobre el precio total del producto o servicio que exige el actual art. 60.2 TRLCU y, específicamente, en las fichas de información normalizada reguladas en esa normativa sobre transparencia bancaria' Además, resulta de aplicación lo indicando por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 44/2019 de fecha 23 de enero , en su Fundamento de Derecho Quinto: '6.- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula.

Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula ('comisión de apertura') que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato.' En atención a lo expuesto, el recurso ha de estimarse en cuanto a la comisión de apertura, y declarar la validez de dicha cláusula que establece la comisión, sin que proceda la devolución de cantidad alguna.



CUARTO.- COSTAS Estimado parcialmente el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398 LEC no procede hacer expresa imposición de las costas.

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda estimar parcialmente el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la sentencia nº 1266/2019, de 17 de julio dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, al que el presente rollo se contrae y, en consecuencia, declaramos la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura establecida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 16 de febrero de 2010, absolviendo a la entidad demandada de su abono, confirmando la sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal, ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos