Sentencia CIVIL Nº 947/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 790/2018 de 20 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 790/2018 -1
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 134/2017
Cuestiones: Recurso actora. Suelo: Recálculo cuadro de amortización. Gastos: Impuesto, arancel
notario y registrador. Gestoría. Tasación. Costas de la instancia.
SENTENCIA núm. 947/2019
Composición del tribunal:
JOSE MARÍA RIBELLES ARELLANO
Berta Pellicer Ortiz
NURIA BARCONES AGUSTÍN
Barcelona, a veinte de mayo de dos mil diecinueve
Parte apelante: Eloy y Elisabeth .
Letrado:José María Ortiz Serrano.
Procurador: Javier Fraile Mena.
Parte apelada: 'BBVA, S.A.'.
Letrado: Pepe Giménez Alcover.
Procurador: Ignacio López Chocarro.
Objeto del proceso: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades
indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia
-Fecha: 2 de febrero de 2018.
-Parte demandante: Eloy y Elisabeth .

-Parte demandada: 'BBVA, S.A.'.

Antecedentes

PRIMERO. La sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda instada por Eloy y Elisabeth , representados por el Procurador de los Tribunales Sr Fraile, contra BBVA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Sr López Chocarro: Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el expositivo tercero BIS) (determinación del tipo de interés variable) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha de 15 de febrero de 2012 ante la Notaria Doña María Lourdes Rodríguez Ramírez (protocolo nº 233), con devolución de cantidades y con los efectos inherentes a dicha declaración de nulidad y, en particular: -Debo condenar y condeno a la demandada a la eliminación de la precitada condición general de la contratación relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable (cláusula suelo) prevista en el expositivo tercero BIS) (determinación del tipo de interés variable) de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria.

-Debo condenar y condeno a la demandada a la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la referida cláusula suelo, resultando su cuantía del sumatorio de la diferencia existente entre las cuotas abonadas en aplicación de la referida cláusula suelo y las que resulten de suprimir la mencionada cláusula, aplicando el tipo de referencia, más el diferencial previsto en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria , otorgada en fecha de 15 de febrero de 2012 y cuya determinación efectiva deberá producirse en ejecución de sentencia.

-Debo condenar y condeno a la demandada a reintegrar todas aquellas cantidades que pudiera percibir en exceso durante el procedimiento como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula suelo.

-Debo condenar y condeno a la demandada a abonar el interés legal de las cantidades indebidamente abonadas en aplicación de la cláusula suelo desde la fecha de cada cobro y hasta su completa satisfacción.

Debo declarar y declaro la nulidad de la condición general de la contratación, respecto a la cláusula 5ª del contrato reseñado, relativa a la imposición de gastos y tributos a cargo del prestatario hipotecante, en lo referido a 'gastos notariales', 'gastos registrales' y 'gastos de gestoría', debiendo restituir a los actores el 50% de tales gastos abonados en exceso, y, en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la parte actora el 50% de la totalidad de los gastos notariales, registrales, y de gestoría, esto es, la cantidad de 587,14 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde los pagos realizados y hasta la presente resolución sin perjuicio del art. 576 LEC .

3 . Y debo acordar y acuerdo que, para el caso de que gane firmeza la presente resolución en cuanto a todas o alguna o algunas de las nulidades declaradas, se dicte mandamiento al Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en relación a las condiciones generales de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, otorgada en fecha de 15 de febrero de 2012 ante la Notaria Doña María Lourdes Rodríguez Ramírez (protocolo nº 233), cuya nulidad devenga firme.

Desestimando lo restante pedido y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo pasado.

Actúa como ponente la magistrada Sra. Berta Pellicer Ortiz.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora interpuso demanda contra la entidad 'BBVA, S.A.', solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el día 15 de febrero de 2012, relativa a la cláusula suelo, con condena a la entidad bancaria a la eliminación de la referida cláusula, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la misma, con más sus intereses legales desde la fecha de cada pago, así como a rehacer y recalcular los cuadros de amortización, con exclusión de la cláusula suelo, contabilizando el capital que debió ser amortizado efectivamente, desde la fecha de la formalización de la escritura.

Además solicitaba la declaración de nulidad por la que se imponen al prestatario el pago del impuesto y los gastos y también solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada, ordenando que se librase mandamiento al Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la sentencia, con expresa imposición de costas a la entidad bancaria.

2. El banco se opuso a la demanda deducida en su contra, interesando, en cuanto al fondo, su íntegra desestimación, con expresa condena en costas a la parte actora.

3. La resolución recurrida estimó parcialmente la demanda, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes por haberse estimado parcialmente la demanda. Declara nula la cláusula suelo y como efectos derivados de la declaración de nulidad, ordena su eliminación del contrato y la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por el banco en su aplicación, con más sus intereses, pero desestima la petición de la actora de condena al banco a rehacer y recalcular los cuadros de amortización, con exclusión de la cláusula suelo, contabilizando el capital que debió ser amortizado efectivamente desde la fecha de la formalización de la escritura.

Además declara la nulidad de la cláusula por la que se imputan el impuesto y gastos a la prestataria en los términos expuestos y, en cuanto a los efectos derivados de la declaración de nulidad, condena al banco a restituir a la actora la mitad de lo abonado por la misma en concepto de aranceles registrales y notariales y los gastos de gestoría, más sus correspondientes intereses legales desde la fecha del pago por el prestatario.

Considera que el impuesto de AJD debe ser soportado por la parte prestataria, así como los gastos de tasación del inmueble, por lo que, en estos extremos, desestima la demanda. Finalmente, ordena librar mandamiento al Registro de Condiciones Generales de Contratación para la inscripción de la sentencia cuando la misma devenga firme, en todo o en parte.

4. El recurso que formula la actora se funda, en primer lugar, en el pronunciamiento de la sentencia por el que desestima la petición de la actora de condena al banco a rehacer y recalcular los cuadros de amortización, con exclusión de la cláusula suelo, contabilizando el capital que debió ser amortizado efectivamente desde la fecha de la formalización de la escritura. Apela también los pronunciamientos de la sentencia por los que no se declara la nulidad de la cláusula en sus apartados relativos al impuesto de AJD y gastos de tasación del inmueble.

Además, en cuanto a los efectos de la nulidad de la cláusula abusiva, sostiene la actora que el pago del impuesto y la totalidad de los gastos de aranceles notariales y de registro, así como los gastos de gestoría y tasación del inmueble, deben correr a cargo de la entidad bancaria demandada. Y, como consecuencia de todo ello, al resultar íntegramente estimada la demanda, que procede revocar la sentencia en cuanto a las costas, que se deben imponer a la entidad bancaria.

La parte demandada se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. La posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2018 insiste en esa misma idea y la desarrolla en relación con los efectos, esto es, analiza a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De esas dos sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.

9. En cualquier caso, en esta alzada ya no se discute la nulidad por cuanto la demandada no ha recurrido y ha sido la actora la única que cuestiona el alcance concreto del pronunciamiento declarativo a algunos de los conceptos de daños. A continuación, analizaremos por separado la distribución de los gastos reclamados por el demandante y en qué medida deben ser soportados por el consumidor.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

10. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

11. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

12. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

13. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida debe ser parcialmente confirmada, debiendo únicamente estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la restitución de la mitad de lo abonado por la actora en concepto de aranceles registrales, pues procede declarar que la entidad debe restituir a la actora en la totalidad de lo abonado por la misma en tal concepto, que asciende al importe de 162,11 euros, por lo que la actora tiene derecho a ser resarcida en la total cantidad de 646,95 euros.



CUARTO. Condena al banco a proceder a rehacer y recalcular los cuadros de amortización, con exclusión de la cláusula suelo, contabilizando el capital que debió ser amortizado efectivamente, desde la fecha de la formalización de la escritura.

14. La actora, en el recurso que formula, solicita que se revoque la sentencia y se condene al banco a rehacer y recalcular los cuadros de amortización, con exclusión de la cláusula suelo, contabilizando el capital que debió ser amortizado efectivamente desde la fecha de la formalización de la escritura, a lo que se opone la entidad bancaria en su escrito de oposición al recurso de apelación.

A la vista de las alegaciones de las partes procede confirmar la sentencia recurrida, pues de estimarse el recurso que formula la actora en este extremo, la misma se vería beneficiada por una doble condena como consecuencia de la declaración de nulidad de una sola cláusula.

15 . En este orden de cosas, declarada la nulidad de la cláusula suelo y eliminada del contrato, las cantidades que se hayan cobrado por el banco en aplicación de la misma o bien pueden ser reintegrados a la actora o bien se pueden destinar a la amortización de cuotas, siendo que en el primer caso el banco asume la pérdida que corresponde a la amortización de capital y en el segundo caso es el prestatario el que recibe una cantidad menor en compensación por la eliminación de la cláusula suelo como consecuencia de la declaración de nulidad. Por todo ello, procede la desestimación del recurso, por cuanto solicitar la devolución de todas las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula y que, además, dicho importe se destine a la amortización del préstamo, supone imponer una doble sanción al banco, derivada de la declaración de nulidad de una única cláusula.



QUINTO. Costas de la instancia y del recurso.

16. En relación a las costas de la instancia, resultando parcialmente estimada la demanda, procede confirmar el pronunciamiento apelado en materia de costas, de conformidad con lo que se establece en el art. 394 LEC , no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , la estimación parcial del recurso debe conllevar que no se haga expresa condena en costas a la recurrente, ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 41 de Barcelona, de fecha de 2 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que debe ser parcialmente confirmada, debiendo únicamente estimar el recurso y, en consecuencia, revocar la sentencia de instancia en el pronunciamiento relativo a la restitución de la mitad de lo abonado por la parte recurrente en concepto de aranceles registrales, pues procede declarar que la entidad debe restituir a la actora en la totalidad de lo abonado por la misma en tal concepto, que asciende al importe de 162,11 euros, por lo que la actora tiene derecho a ser resarcida por la entidad demandada en el importe total de 646,95 euros. Todo ello sin imposición de las costas de la instancia ni a la recurrente de las costas del recurso y ordenando la devolución del depósito para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.