Sentencia Civil Nº 948/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 664/2014 de 09 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 000664/2014

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.948-14

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

DÑA. ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA

DÑA. OLGA CASAS HERRAIZ

En Valencia, a nueve de diciembre de dos mil catorce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000694/2013, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-apelante, Delia representado por el Procurador D/Dª. NATALIA DEL MORAL AZNAR y defendido por la Letrada Dª SUSANA SOLIS y de otra como demandada-apelante, Florentino , representada por el Procurador D JUAN FRANCISCO FERNANDEZ REINA y defendido por el Letrado D . JAVIER FALOMIR FAUS. Y siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. OLGA CASAS HERRAIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 26 DE VALENCIA, en fecha 16-4- 2014, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO : Que estimando parcialmente la demandaformulada por Dª. Delia contra D. Florentino ,, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro disuelto, por causa de divorcioel matrimonio contraído por los expresados con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, adoptando como medidas definitivas las siguientes : 1º.- Con mantenimiento de la patria potestad compartida, se atribuye a ambos progenitores la guarda y custodia del menor, con un sistema de convivencia compartida por semanas, efectuándose la entrega y recogida del menor los lunes en el centro escolar. 2º.- Los periodos de vacaciones escolares se distribuirán por mitades conforme a lo que acuerden las partes y, en su defecto, elegirá la madre los años pares y el padre los impares; se considerarán vacaciones escolares de verano los meses de julio y agosto que se distribuirán entre ambos progenitores por quincenas alternas. 3º.-Se atribuye el uso de la vivienda sita en AVENIDA000 nº NUM000 de Valencia y el ajuar familiar a la progenitora, que deberá abonar en concepto de compensación al demandado la cantidad de 150 € mensuales. La esposa asumirál os gastos derivados del uso y disfrute de tal vivienda (cuotas ordinarias de la comunidad de propietarios y suministros), debiendo ser abonados por ambos litigantes, al 50 %, aquellos tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble y cuotas extraordinarias de la comunidad de propietarios, todo ello hasta que se proceda a liquidar la sociedad de gananciales. 3º.-En concepto de contribución al mantenimiento de su hijo, el esposo abonará mensualmente a la demandante, la cantidad de 400 euros mensuales, de forma anticipada, los CINCO primeros días de cada mes, y en doce mensualidades al año, en la cuenta que designe la misma. 4º Los gastos extraordinarios, entre los que se incluirán como necesarios las terapias recomendadas al menor por los profesionales que le atienden, serán a cargo de ambos progenitores por mitad. Dichas cantidades se actualizarán anualmente, conforme al I.P.C. Todo ello sin que proceda hacer expresa imposición de costas procesales a ninguna de las partes. Notifíquese la sentenciaa las partes, haciéndoles saber que contra esta podrán preparar en este Juzgado RECURSO DE APELACIÓN, dentro de los VEINTE DÍAS siguientes a su notificación previa constitución de depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado en la entidad Banesto. Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo '.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por las respectivas representaciones procesales de ambas partes se interpusieron sendos recursos de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 27-10-2014 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria la misma.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación procesal de Dª. Delia se interpuso recurso de apelación contra la sentencia de divorcio de 16 de abril de 2014 y su auto aclaratorio de 2 de mayo de 2014 .

En el suplico del recurso interesaba, que manteniéndose las medidas definitivas acordadas en sentencia respecto del régimen de convivencia compartida del menor y lo acordado en cuanto a periodos vacacionales, respecto de la atribución del uso de la vivienda interesaba que fuera atribuido a la esposa y el menor, cuanto menos hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, sin que se estableciese compensación económica por el uso y, subsidiariamente, que el pago de la cantidad a compensar se difiera en el pago hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, abonando ambos litigantes el 50% de los tributos o seguros que graven la propiedad del inmueble, así como las cuotas ordinarias y extraordinarias de la Comunidad de Propietarios hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. Solicitaba igualmente que la contribución en concepto de alimentos para el mantenimiento del hijo común se fijase en 750.-€., abonándose los gastos extraordinarios al 50% por los cónyuges, entendiéndose por tales cualquier tratamiento no cubierto por la sanidad pública tales como ortodoncias, tratamientos bucales, oftalmológicos u otro tipo, vacunas o medicación no cubierta por el Sistema General de la Seguridad Social adicional a la que toma en la actualidad, matrículas, viajes y actividades extraescolares, así como estudios que no tengan carácter gratuito y formación en los mismos términos. Serán sufragados en todo caso, debido a la situación especial del menor, y serán considerados como necesarios los que sean determinados por prescripción o recomendación médica, psicológica, psicopedagógica o psiquiátrica de los profesionales que le atienden. Adaptaciones necesarias en la vivienda o lugar de residencia del menor, cualquier incremento de las horas de las terapias existentes o de sus precios. Guarderías o escuelas normales o especiales en periodos vacacionales y otros futuros en imprevistos. Subsidiariamente interesaba que, caso de considerar el juzgador que el importe de la pensión alimenticia debe ser inferior, interesaba que se estableciese en relación con todos los gastos extraordinarios del menor una contribución por el padre de 80%, y el 20% restante la madre y, que se estableciese una pensión compensatoria para la recurrente por importe de 500.-€/mes, durante 4 años.

A fin de sostener el recurso de apelación se fundaba la recurrente en la infracción de diferentes preceptos legales, todos ellos en definitiva venían a sostener el profundo desequilibrio generado por las medidas definitivas, atendido, de un lado los escasos ingresos económicos que percibe la recurrente por su trabajo, que ascienden a 1000.-€/mes, como consecuencia de que, aun ostentando la condición de licenciada en derecho, desarrolla empleo de auxiliar administrativo; la marcha del domicilio del Sr. Florentino , coincidiendo prácticamente con la extinción de la prestación por desempleo, exigió su inmediata incorporación al mercado laboral para, de este modo, obtener ingresos con los que atender las necesidades del hijo común, el cual, como consecuencia de un trastorno del desarrollo por autismo de etiología no filiada, presenta una dependencia en grado 2 (dependencia severa), lo que, constante matrimonio, supuso la conformidad de ambos progenitores, de mejorar al máximo su evolución aunque las expectativas fueran desfavorables.

También formuló recurso la representación procesal de D. Florentino , combatía tanto la cuantía de la contribución que le ha sido impuesta para subvenir los alimentos del hijo común y que considera excesivos, como la cuantía impuesta a la Sra. Delia como contribución por el uso del domicilio, la cual considera insuficiente.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

Cada uno de los recurrentes formuló oposición al recurso de contrario, incluso la presentación procesal de Dª. Delia interesó la inadmisión del recurso de D. Florentino por cuanto el recurso de apelación se da contra los pronunciamientos del fallo, no contra los fundamentos de derecho como combate el recurrente

SEGUNDO .-La primera cuestión que se ha de resolver es la admisibilidad o no del recurso de D. Florentino , debiéndose desestimar la inadmisibilidad del mismo propugnada por Dª. Delia . Indudablemente el recurso se da contra los pronunciamientos de la sentencia, como claramente se infiere de la LEC, pues los fundamentos de derecho expresan las razones de derecho que fundan los pronunciamientos del fallo, no obstante, no resulta proporcional, entre otras muchas razones, atendido el principio pro actione, dar lugar al a inadmisión del recurso, cuando de su examen, se infiere claramente cuales sean los pronunciamientos recurridos.

TERCERO.-Ambos litigantes combaten la pensión por alimentos impuesta al progenitor en beneficio del hijo común. En el presente caso es pacífica la convivencia compartida del menor con ambos progenitores, discrepando ambos respecto de la cuantía de contribución a los mismos. El art. 7 de la Ley 5/2011, de la Generalitat Valenciana regula la cuestión controvertida, y según el mismo:

1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas menores.

2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas menores.

3. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores de conformidad con lo acordado entre ellos. A falta de pacto, la autoridad judicial decidirá el modo en que deberán ser sufragados, con independencia de quien los satisfizo y de si el régimen de convivencia es compartido o no. En todo caso, los gastos necesarios de educación y formación no cubiertos por el sistema educativo y los de salud no cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier otra mutualidad u organismo al que pudieran estar afiliados los hijos e hijas menores, tendrán que ser sufragados obligatoriamente por ambos progenitores en la proporción que establezca la autoridad judicial.

4. En función del régimen de convivencia con los hijos e hijas menores que se haya establecido, la autoridad judicial decidirá el modo concreto en que hayan de ser satisfechos los gastos de atención a los hijos e hijas menores.

En el caso presente son cuestiones relevantes para la resolución de la controversia la edad del menor, que actualmente cuenta con siete años de edad, y padece un trastorno del espectro autista, siendo la recomendación de los profesionales, tanto de la educación como sanitarios, la realización de tratamiento rehabilitador y estimulación, presenta el menor un grado total de discapacidad del 49%, teniendo reconocida una situación de dependencia grado 2 (severa). Consta en autos documentación acreditativa del fuerte compromiso de ambos progenitores a fin de proporcionar al menor las terapias que puedan mejorar y fomentar su autonomía, así el menor acudía a terapia Psicotrade, natación, musicoterapia, clases particulares en domicilio, ambos progenitores han admitido como necesaria la ayuda doméstica (aunque discrepan de la cuantía) y la toma de medicación específica (en autos consta risperadal y concerta), el menor disfruta de seguro médico privado que lo abona el progenitor. La progenitora, calcula en 2.396'82.-€/mes las necesidades del menor, el progenitor lo calcula en 958'50.-€/mes ; debe señalarse que el progenitor, en sus cálculos ha omitido valorar la necesidad de ayuda doméstica, pese a que admite su necesidad, tampoco computa el progenitor la necesidad de clases particulares a domicilio, ni computa los gastos de consumos ordinarios de energía y suministros de que disponga el menor en el domicilio. Todo ello revela unas considerables necesidades del menor que indudablemente han de quedar comprendidos en las necesidades alimenticias del menor conforme al art. 142 CC y que en cuanto a su cuantía por los parámetros que fija el art. 146CC , y art. 7 de la Ley 5/2011 de la Generalitat Valenciana , anteriormente transcrito, han de ser proporcionales al caudal de quien los da y a las necesidades de quien lo recibe. Expresadas las anteriores necesidades, debe analizarse el caudal de los respectivos progenitores ( art. 7.1 y 2 Ley 5/2011 ) .

El progenitor en el ejercicio 2012 percibió aproximadamente 3.678.-€/mes netos. La esposa 1000.-€/mes, desarrollando un empleo a tiempo parcial, y aun cuando es titulada superior, el trabajo que actualmente desarrolla es de cualificación inferior. El menor percibe 500.-€/semestrales como ayuda pública.

Las necesidades del menor y el muy dispar caudal de uno y otro progenitor hace necesario fijar una mayor contribución al sostenimiento del hijo común, interés más digno de protección frente a cualquier otro, a cargo del Sr. Florentino , y que la Sala considera adecuado fijar en 600.-€, manteniendo el progenitor el pago del seguro médico privado, bien entendido que la citada cuantía incluye terapia Psicotrade, natación, musicoterapia, clases particulares en domicilio, ayuda doméstica y la toma de medicación específica cubierta por la Seguridad Social. No desconoce este Tribunal que la cuantía fijada, a lo largo de la vida del menor, puede ser variable, variabilidad condicionada por las alteraciones que pueden experimentar esos parámetros, sin embargo, en el momento actual y con la prueba practicada, resulta lo más conveniente para el menor, a fin de garantizar su protección integral y promover la adquisición de la mayor autonomía y capacidades.

CUARTO.-Es cuestión controvertida por ambos recurrentes la compensación económica establecida a cargo de Dª. Delia , y en beneficio de D. Florentino por el uso de la vivienda familiar. La sentencia de instancia fijó la contribución en la cuantía de 150.-€. La Sra. Delia interesa que la atribución del uso se efectúe sin compensación, o bien que, subsidiariamente el pago quede diferido hasta la liquidación de la sociedad de gananciales, interesaba igualmente que las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios fueran abonadas por mitad.

Como consta al primero de los fundamentos de derecho, D. Florentino , combate la cuantía fijada como compensación por el uso de la vivienda familiar, la que, a su entender, no puede ser inferior a 250.-€/mes.

El juzgador a quo justificaba la cuantía señalada como compensación por el uso de la vivienda por la muy dispar económía de uno y otro, criterio interpretativo que puede no compartir el recurrente pero que motiva y razona la fijación del quantum.

Fijado lo anterior, han de confirmarse igualmente los pronunciamientos de la sentencia recurrida relativos al pago de los gastos ordinarios de la comunidad de propietarios La muy reciente STS de 25 de septiembre de 2014 , analiza la cuestión controvertida y señala: 'Es evidente, que en las relaciones entre la Comunidad de Propietarios y los propietarios individuales, los gastos de comunidad corresponden al propietario, y éste o éstos serán los legitimados pasivamente para soportar las acciones de la comunidad en reclamación de las correspondientes cantidades, sin perjuicio de las acciones de repetición entre los copropietarios, si procediere ( art. 9 LPH ).

Ahora bien, nada obsta a que un Tribunal de familia acuerde, en aras al equilibrio económico entre las partes ( art. 103 C. Civil ), que el excónyuge que utilice la vivienda ganancial, sea el que deba afrontar los gastos ordinarios de conservación. Este pronunciamiento no es contrario al art. 9 de la LPH , pues este rige las relaciones entre propietarios y Comunidad, sin perjuicio de las relaciones internas entre aquellos, como ocurre en este caso en el que la cuota ordinaria de comunidad se impone en la resolución judicial a la hoy recurrente. Ahora bien, ello no obsta para que de acuerdo con el art. 9 de la LPH , sean ambos propietarios los que deberán afrontar, en su caso, las reclamaciones de la Comunidad de Propietarios, conforme al tan citado art. 9 de la LPH .

En este mismo sentido, el art. 20 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 permite, que aún cuando la obligación de pago de los gastos de comunidad corresponde al propietario, éste pueda pactar con el arrendatario que se haga cargo de la misma.

Por otra parte los arts. 500 y 528 C. Civil establecen que el titular del derecho de uso o habitación será el responsable de costear los gastos ordinarios de conservación.

Es decir, la solución adoptada en la sentencia recurrida no infringe norma alguna y se acomoda a las soluciones adoptadas por el legislador para supuestos análogos.

En conclusión, como refiere la doctrina, si bien frente a terceros, esto es la Comunidad de Propietarios, no se puede alterar el que es el titular de la vivienda obligado al pago de los gastos a que se refiere el art. 9 LPH , en las relaciones internas entre los cónyuges, igual que en las relaciones internas entre inquilino y propietario, puede la sentencia matrimonial, en el primer caso, como el contrato de inquilinato, en el segundo, alterar el responsable de su pago en las relaciones internas que surgen entre los titulares del uso y de la propiedad.'

La consecuencia de la precedente jurisprudencia ha de llevar necesariamente a la confirmación del pronunciamiento que se analiza la resolución recurrida, sin que sea admisible en el caso presente diferir el abono de la compensación por el uso de la vivienda pues efectivamente no se aprecian méritos para ello.

QUINTO.-Resta por analizar la pretensión relativa al establecimiento de una pensión compensaoria en beneficio de la esposa. Consta que ambos litigantes contrajeron matrimonio en junio del año 2000, la esposa es titulada superior, trabajó por cuenta ajena hasta diciembre del año 2010, en que fue despedida por amortización de su puesto de trabajo, a partir de dicho momento dejó de desarrollar actividad laboral para permanecer en el hogar familiar e incrementar la dedicación familiar, ante las evidentes necesidades familiares. En septiembre de 2012, el esposo marcha del domicilio, concluyendo la prestación por desempleo de la Sra. Delia en diciembre de 2012; y es cierto que en febrero de 2013 la recurrente inició nuevamente actividad profesional, sin embargo, se trata de un puesto con categoría de auxiliar administrativo. Indudablemente la marcha del domicilio el recurrente ha generado un menoscabo en la situación de la esposa, quien desde 2010 se ha dedicado al cuidado del hogar y si bien es cierto que la Sra. Delia dispone de formación superior, no es menos cierto que las circunstancias y necesidad de hacer frente al propio mantenimiento y el del menor ha ocasionado una incorporación al mercado laboral no acorde con su formación, no obstante lo cual, este Tribunal considera que el desequilibrio económico causado por la ruptura, atendidas las circunstancias de edad de la recurrente y formación, podrán ser superadas en un periodo prudencial de dos años, fijándose una pensión compensatoria de 150.-€/mes pues realmente ha sido breve el tiempo de dedicación a la familia (desde diciembre de 2010 a febrero de 2013), sin perjuicio de que las necesidades del menor exigiesen un mayor afán o esmero en esta dedicación familiar cuando se desempeñaba por la recurrente el cuidado familiar , debiéndose valorar igualmente que esta dedicación familiar unida a la ruptura ha implicado una reincorporación al mundo laboral en nivel profesional no acorde con su nivel académico.

SEXTO.-La estimación parcial del recurso ha de dar lugar, por aplicación de los arts. 394 y 398 LEC a la no imposición de las costas causadas. Con devolución del depósito.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Delia y DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Florentino , ambos contra la sentencia de divorcio de 16 de abril de 2014 , y su auto aclaratorio de 2 de mayo de 2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Valencia , autos nº 694/13, y revocar la resolución recurrida en los únicos particulares relativos a la cuantía de la pensión alimenticia a cargo de D. Florentino , en beneficio del hijo común, que se fija en 600.-€/mes, en los términos expresados en el tercero de los fundamentos de derecho, y la fijación de una pensión compensatoria a cargo de D. Florentino y en beneficio de la esposa en la cuantía de 150.-€/mes por plazo de dos años, manteniendo el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida. Sin imposición de las costas en esta alzada y con devolución del depósito efectuado por la Sra. Delia .

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.