Sentencia CIVIL Nº 949/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 676/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00949/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2018 0009208
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000676 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000315 /2018
Recurrente: Melchor
Procurador: LUIS FELIPE FERNANDEZ DE SIMON BERMEJO
Abogado: JUAN LUIS PEREZ GOMEZ-MORAN
Recurrido: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: MARIA IGLESIAS LUELMO
S E N T E N C I A NÚM. 949/2019
Sección Cuarta
Rollo de Sala 676/2019
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a cinco de diciembre del año dos mil diecinueve.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio Ordinario
número 315/2018 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis
de Murcia entre las partes, como actor y ahora apelante D. Melchor , representado por el Procurador Sr.
Fernández de Simón Bermejo y defendido por el Letrado Sr. Pérez Gómez-Morán, y como demandada y ahora
apelante la mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., (en lo sucesivo BBVA) representada por la
Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano y defendida por la Letrada Sra. Iglesias Luelmo. Siendo ponente
don Francisco José Carrillo Vinader que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 28 de septiembre de 2018 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por D/DOÑA Melchor , representado/a por el/la procurador/a don/doña Luis Felipe Fernández de Simón Bermejo, contra 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA', representada por el/la procurador/a don/doña Ana Campos Pérez Manglano: 1.- Declaro la nulidad de pleno derecho por abusiva y por no puesta la cláusula sobre gastos inserta en el contrato de préstamo con garantía real concertado por las partes el 22 de mayo de 2009 formalizado en escritura otorgada en la misma fecha ante la fe del/la notario/a don/doña Sebastián Fernández Rabal, con número de protocolo 1643, al imponer al prestatario el pago de los impuestos y gastos sobre aranceles notariales, registrales, de gestión, tasación derivados de la formalización, modificación y cancelación del préstamo y de la garantía hipotecaria, y, en su consecuencia, condeno a la entidad demandada a que abone a la parte demandante la cantidad de 1.281,45€ más el interés legal de la referida cantidad desde el 23 de enero de 2018 hasta la fecha la presente resolución y el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

2. Todo ello sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. Melchor , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 676/2019. Tras personarse las partes, por providencia del día 13 de noviembre de 2019 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Melchor plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad prestamista, BBVA, para que se declare nula la cláusula de gastos establecida en la escritura notarial de préstamo con garantía hipotecaria fechada el 22 de mayo de 2009, reclamando los gastos por él abonados de impuestos, notaría, registro de la propiedad, tasación y gestoría, por importe total de 4.18292 €, más costas e intereses.

La demandada se opone alegando cosa juzgada, validez de la cláusula combatida y oponiéndose, en su caso, a la procedencia de devolución de cantidades, por lo que interesa la desestimación de la demanda, con costas.

Tras la audiencia previa se dicta sentencia que declara la nulidad de la cláusula de gastos, por abusiva, al ser el actor consumidor, y condena a la demandada a la devolución de la cantidad de 1.28145 € por gastos indebidamente impuestos al prestatario (la mitad de los de notaría, y la totalidad de los de registro, tasación y gestoría), más intereses legales desde la reclamación extrajudicial, sin imposición de costas a ninguna de las partes.

El actor presentó escrito pidiendo aclaración y/o rectificación de sentencia, denunciando error material al no imponer las costas a la demandada, cuando lo concedido era una de las pretensiones subsidiaria/alternativa que se formuló en la demanda, invocando jurisprudencia del TS.

Por el Juzgado se dictó auto de fecha 30 de enero de 2019 declarando no haber lugar a la aclaración, al plantear una cuestión estrictamente jurídica.

Entonces el actor interpone contra la sentencia recurso de apelación, en el que cuestiona los pronunciamientos de imposición de los intereses desde la reclamación judicial sobre el dies a quo y la no condena en costas de la primera instancia.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria que se ha opuesto al mismo, sosteniendo el acierto de la sentencia en la fijación de los hechos, en la invocación y aplicación de las normas jurídicas y en los pronunciamientos alcanzados, por lo que interesa su desestimación, con costas.



SEGUNDO.- De la condena al pago de intereses No se cuestiona la declaración de nulidad de la cláusula de gastos acordada en la sentencia de primera instancia, como tampoco la condena al pago de parte de las cantidades que por la incorrecta aplicación de la cláusula de gastos debe abonar la demandada a los actores, pero sí lo hace el actor inicial por el pronunciamiento que determina que la demandada deba pagar intereses legales desde la reclamación extrajudicial (23 de enero de 2018), ya que entiende el recurrente que, conforme a reciente jurisprudencia ( STS, de Pleno, nº 725/2018, de 19 de diciembre ), deben devengarse desde que se abonaron.

La entidad demandada, ahora como apelada, sin hacer referencia alguna a la comentada sentencia, entiende que deben pagarse los intereses desde el momento en que se procedió a su reclamación fehaciente extrajudicial, 'como lo viene reconociendo gran parte de nuestras Audiencias Provinciales', mencionando a continuación sentencias de diversas Audiencias, aunque todas ellas de fechas anteriores a la del Pleno del Tribunal Supremo mencionada en el recurso de apelación planteado por el actor inicial Es cierto que el art. 1.303 CC no es de aplicación al caso ahora examinado, pues en el mismo se habla de restituir, y ello no es posible aquí porque la entidad demandada no recibió tales cantidades. El negocio jurídico celebrado entre las partes no suponía que el dinero abonado por los prestatarios en tales conceptos se entregara a la prestamista, sino a otros organismos o personas que realizaban tareas complementarias.

La responsabilidad de la devolución deriva del enriquecimiento injusto por parte del banco o del perjuicio ocasionado a los consumidores a consecuencia de una actuación abusiva por parte del empresario, por lo que viene obligado a indemnizarles los daños y perjuicios ocasionados con su conducta abusiva. La errónea invocación de la norma no impide que el Tribunal pueda fundar su resolución en la correcta, pues así lo autoriza el principio iura novit curia, actualmente recogido en el art. 218.1, párrafo segundo LEC .

Pero ello no conlleva que la fecha de devengo de los intereses sea, como pretende la parte apelada, la de la reclamación extrajudicial. En este sentido se ha pronunciado el TS, en su sentencia nº 725/2018, de Pleno, de fecha 19 de diciembre de 2018 , que en su Fundamento Jurídico Segundo establece: " 3...Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor.

Puesto que la figura del enriquecimiento sin causa, injusto o injustificado tiene como función corregir un desplazamiento o ventaja patrimonial mediante una actuación indirecta: no se elimina o anula la transacción que ha generado el desplazamiento patrimonial (el pago al notario, al gestor, etc.), pero se obliga al que ha obtenido la ventaja a entregar una cantidad de dinero al que, correlativamente, se ha empobrecido.

Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC , en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía.

4.- Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CC no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13 .

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC , puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubre ). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayo , declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CC excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101 y 1108 CC (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).

5.- En consecuencia, el recurso de casación debe ser estimado, y al asumir la instancia, por las mismas razones expuestas para estimar el recurso de casación, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primera instancia, aunque el razonamiento jurídico no haya sido exactamente coincidente" Dicha doctrina ya ha sido recogida por esta Audiencia, en su Sec. 4ª, en numerosas resoluciones, entre otras en las sentencias 17/2019 y 30/2019, ambas de 10 de enero , la 647/19, de 12 de septiembre y la 851/2019, de 7 de noviembre .

Por todo ello debe estimarse el presente motivo del recurso y fijar como fecha a partir de la que deben abonarse intereses legales de las cantidades satisfechas por el actor y a cuya indemnización se condena a pagar a la demandada, la de los respectivos abonos.



TERCERO.- De las costas de la primera instancia El otro pronunciamiento combatido por el recurrente es el de la no condena en costas de la primera instancia a la demandada. La sentencia de primera instancia, aunque en la parte dispositiva se limita a decir que estima la demanda, sin precisar si es una estimación total o parcial, en el Fundamento Jurídico Tercero dedicado a las Costas, afirma no imponerlas expresamente 'habida cuenta de la estimación parcial de la demanda', lo que concuerda con el hecho de que en la demanda se interesaban 4.18292 € y se han concedido 1.28145 €.

Frente a ello el apelante pretendió la aclaración y/o rectificación de la sentencia para que cambiara el pronunciamiento de no imposición de costas por el de condena a su pago a la demandada por haberse estimado una de sus pretensiones alternativas/subsidiarias, lo que equivaldría, conforme a una jurisprudencia que menciona, a una estimación integral Tal petición le fue denegada, con pleno acierto, pues no se trataba de un error material ni un pronunciamiento confuso, sino que se pretendía variar la aplicación de la norma, cuyo cauce procesal adecuado para cuestionarlo era el recurso de apelación.

Plantea entonces el actor-apelante recurso de apelación en base al mismo argumento expuesto en su escrito de aclaración y a que imponer las costas al banco demandado es la solución más ajustada al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión.

El actor en su demanda (y lo mantiene en la audiencia previa) realiza la siguiente pretensión: 1.- Que se DECLARE la nulidad parcial de la estipulación quinta, y en concreto de la repercusión a mi mandante de todos los gastos derivados de notario, gestoría, impuestos, tasación y registro, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta y se CONDENE a la entidad demandada como consecuencia derivada de la acción de nulidad, Que a la restitución de los gastos indebidamente abonados por mi mandante en la suma de 4.182,92 euros que se desglosan en 762,93 euros de notario, 233,94 de gestoría, 2.520 de impuestos, 406 de tasación y 260,05 de registro, más los intereses que legalmente correspondan.

2 BIS.- ALTERNATIVAMENTE a la anterior.- Que se DECLARE la nulidad parcial de la estipulación quinta, y en concreto de la repercusión a mi mandante de todos los gastos derivados de notario, gestoría, tasación y registro, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta y se CONDENE a la entidad demandada como consecuencia derivada de la acción de nulidad, Que a la restitución de los gastos indebidamente abonados por mi mandante en la suma de 1.662,92 que se desglosan en 762,93 euros de notario, 233,94 de gestoría, 406 de tasación y 260,05 de registro, más los intereses que legalmente correspondan.

2.- TRIS ALTERNATIVAMENTE a las anteriores.-Que se DECLARE la nulidad parcial de la estipulación quinta, y en concreto de la repercusión a mi mandante de todos los gastos derivados de notario, gestoría y registro, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta y se CONDENE a la entidad demandada como consecuencia derivada de la acción de nulidad, Que a la restitución de los gastos indebidamente abonados por mi mandante en la suma de 1.256,92 euros que se desglosan en 762,93 euros de notario, 233,94 de gestoría y 260,05 de registro, más los intereses que legalmente correspondan.

3.- CUATRI ALTERNATIVAMENTE a las anteriores.- Que se DECLARE la nulidad parcial de la estipulación quinta, y en concreto de la repercusión a mi mandante de todos los gastos derivados de 50% de notario, 50% de gestoría y registro, con la consecuencia de que se tendrá por no puesta y se CONDENE a la entidad demandada como consecuencia derivada de la acción de nulidad, Que a la restitución de los gastos indebidamente abonados por mi mandante en la suma de 758,49 euros, que se desglosan en 381,47 euros del 50% de notario, 116,97 del 50% de gestoría y 260,05 de registro, más los intereses que legalmente correspondan.

4.- MÁS ALTERNATIVAMENTE aún, Que se DECLARE la nulidad de la estipulación quinta en relación a los gastos de constitución de hipoteca, y se CONDENE a devolver a mi mandante las cantidades que legalmente procedan.

5.- Todo lo anterior, con imposición de costas a la demandada.

Esta cuestión ya ha sido resuelta por esta Sección de la AP en su reciente sentencia nº 896/2019, de 21 de noviembre, que en su FJ Tercero recoge la STS. de 9 de junio de 2006 que establecía: «En cuanto a la alegación del apartado a) del motivo, -dice 'esta parte, de forma subsidiaria, interesó la condena de las codemandadas a la cantidad que pudiera fijar el Juzgado; por tanto, cualquier cantidad que pudiera considerar la Sala supondría la estimación completa de nuestra demanda'-, carece totalmente de consistencia.

Añadir a un petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria, en que se interesa 'aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento', no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que 'si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos'. Nos hallamos ante una 'pseudo' pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma - dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber qué cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso».

La comentada sentencia de esta Audiencia a lo expuesto añadía: "A la vista de ello, no podemos admitir que estamos ante la estimación íntegra de una de las pretensiones subsidiarias, ya que lo que se produce es una artificiosa desmembración parcial del suplico, con una cascada de estos para evitar la aplicación del art 394.2LEC . No hay pretensión subsidiaria propiamente dicha, de distinta naturaleza a la principal, sino una suerte de agotamiento de todas las posibles combinaciones de condena de la misma pretensión (la devolución de cantidades cobradas indebidamente) para asegurase la condena en costas, evitando así que entre en juego la norma del art 394.2LEC ; comportamiento que no debe ser amparado por los tribunales ( art 7 CC y 11 LOPJ ). En este sentido se pronuncia la SAP de las Islas Baleares, Sección 5ª, número 158/19, de 7 de marzo o la SAP de León de 19 de febrero de 2018 , con cita de la SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2018 según la cual: 'la particular redacción de la súplica de la demanda que, en relación con la obligación de restitución, no dejaba apenas margen de la estimación parcial. Tal forma de proceder, acumulando pretensiones subsidiarias que agotan las posibilidades de la estimación parcial, la venimos entendiendo como contraria a la buena fe procesal».

Por último, la sentencia de esta AP que venimos comentando concluía: "5. Finalmente, es cierto que el TS en las sentencias invocadas por el impugnante efectúa una interpretación de los arts. 394 y 398 LEC conforme al principio general del vencimiento en relación con los principios de no vinculación y efectividad. Pero como dijimos en nuestra sentencia de 25 de julio de 2019 : «debe puntualizarse que el supuesto planteado no es el mismo. Lo que se pedía era la no imposición de las costas de las instancias por presentar el caso serias dudas de derecho sobre el alcance temporal de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo. Ello explica que la sentencia diga '... en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).' Mientras allí era un litigio en el que el consumidor había vencido en su totalidad, esa hipótesis aquí no concurre.

Tampoco la segunda justificación empleada por el Alto Tribunal, pues no se trata de una modificación de la jurisprudencia nacional debida a lo resuelto por el TJUE, por lo que el anclaje del principio de efectividad no se aprecia.» Por todo lo expuesto debe desestimarse este motivo del recurso.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición al apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia ( art. 398.2 LEC), con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional 15ª.8 LOPJ).

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Fernández de Simón Bermejo, en nombre y representación de D. Melchor , contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 315/2018 ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Murcia, y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Campos Pérez-Manglano, en nombre y representación de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S. A., debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia únicamente en el pronunciamiento sobre el inicio de la obligación de pago de los intereses legales de las cantidades a que se condena a la demandada a abonar al actor determinadas cantidades, que será desde los respectivos pagos, todo ello sin hacer expresa imposición de las causadas en esta segunda instancia.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.