Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 356/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 356-A/11

SENTENCIA NÚM. 95

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a cinco de marzo de dos mil doce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Elda, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada- reconviniente SAFYCUR S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr. Hernández Guillén y dirigida por el Letrado D. José Antonio Azorín Molina, y también como apelante la parte demandante-reconvenida CURTIDOS LUHER S.L., representada por el Procurador Sr. Miralles Morera con la dirección del Letrado D. José Antonio Zafrilla Pomares.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Elda en los referidos autos, tramitados con el núm. 967/08, se dictó sentencia con fecha 1 de septiembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador Sr. Rico Pérez, en nombre y representación de Curtidos Luher S.L., frente a Safycur S.L., condeno a ésta a que abone a la actora la suma de 136389'10 euros, en concepto de comisiones devengadas entre el cuarto trimestre de 2005 y el cuarto trimestre de 2006; así como al abono a la actora de las comisiones devengadas por las operaciones concluidas durante los tres meses posteriores a la extinción del contrato de agencia que ligaba a las partes, extinción que se llevó a cabo el 21 de diciembre de 2006, cuantificándose en ejecución de sentencia mediante la operación aritmética consistente en aplicar el 3'5%, importe de la comisión del agente, al importe total de las operaciones concluidas por Safycur S.L. en la provincia de Alicante; se impone a Safycur S.L. el interés legal de dichas cantidades desde la presentación de la demanda, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Y desestimando íntegramente la reconvención presentada por la Procuradora Sra. Fernández Verdú en representación de Safycur S.L. frente a Curtidos Luher, absuelvo a ésta entidad de las peticiones deducidas en la reconvención frente a ella, con imposición de las costas de la reconvención a Safycur S.L."

Con fecha 1 de octubre de 2010 se dictó auto aclaratorio de la anterior resolución, cuya parte dispositiva es como sigue:

" DISPONGO : que ha lugar a completar la sentencia dictada el 1 de septiembre de 2010 , con el núm. 99, en los presentes autos y, en consecuencia, en el FALLO de la misma, en adelante, constará, el siguiente pronunciamiento: "Se declara injustificada la resolución unilateral del contrato verbal de agencia que unía a las partes desde 1998, llevada a cabo por Safycur S.L. y se declara que dicha resolución se ha realizado sin el preaviso previsto legalmente"."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se prepararon sendos recursos de apelación por ambas partes en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fueron admitidos, y previos los traslados oportunos y el emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal, donde quedó formando el Rollo núm. 356-A/11, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 7 de febrero de 2012, en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Curtidos Luher S.L. planteó demanda contra Safycur S.L. solicitando la condena de esta al pago de las siguientes cantidades: 136.389'10 euros por comisiones del 4º trimestre de 2005 y 4º trimestre de 2006; 110.627'16 euros como indemnización por clientela; 45.202'36 euros por falta de preaviso y al pago del importe de las comisiones de ventas realizadas durante los tres meses siguientes a la resolución del contrato de agencia verbal que vinculaba a las partes.

A esas pretensiones se opuso la demandada y planteó reconvención, pidiendo la condena de la actora al pago de las siguientes cantidades: 150.317'84 euros por mercancía de su propiedad que se decía vendida por la actora; 35.533'89 euros por la indemnización de despido de seis trabajadores; 33.271'59 euros por pérdida de una subvención; 49.322'36 por gastos generales consecuencia de la falta de ventas por competencia desleal de la actora; y por último, al pago de otros 193.010'33 euros por lucro cesante.

Como consta en los antecedentes de hecho de esta resolución, la sentencia apelada estimó en parte la demanda, condenando a la actora al pago de 136.389'10 euros por comisiones del 4º trimestre de 2005 y 4º trimestre de 2006 y al pago del importe de las comisiones de ventas realizadas durante los tres meses siguientes a la resolución del contrato de agencia verbal que vinculaba a las partes, a determinar en ejecución de sentencia, desestimando íntegramente la reconvención por considerar injustificada la resolución sin preaviso del contrato de agencia, decisión contra la que ambas partes plantearon recurso de apelación.

Sin perjuicio de abordar posteriormente los concretos motivos que sustentan las apelantes, debe tenerse en consideración, por lo que aquí se debate, que el art.7 de la ley del Contrato de Agencia dispone que "Salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios. En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover."

El precepto comentado comienza reconociendo, como principio general, que el Agente, salvo pacto en contrario puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios y solamente le obliga a obtener el consentimiento del empresario cuando los productos representados sean análogos y concurrentes en el mercado, de modo que se hagan la competencia.

Por otro lado, y como precisa la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante Sección 9ª, de 3-12-2009 "el artículo 9.1 de la LCA dispone que "en el ejercicio de su actividad profesional el agente deberá actuar lealmente y de buena fe", regla que como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, de 13 de marzo de 2003 , es una concreción de la más general que se contiene en el artículo 1258 del Código Civil , el cual dice que "Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley". Cuando existe el pacto de exclusividad, el agente no puede realizar la actividad propia del contrato de agencia más que por cuenta del empresario con el que ha celebrado el contrato, si bien como excepción y a virtud de pacto en contrario, la Ley permite al agente ejercer su actividad por cuenta de varios empresarios".

Cuestión distinta es, como dice la Sentencia de la AP de Madrid, Sección 14ª, de 30 de marzo de 2007 , y no cabe confusión alguna dado el tenor literal del artículo 7 de la Ley de Contrato de Agencia que, aunque no exista pacto de exclusividad, quien haya celebrado un contrato de agencia necesite el consentimiento (expreso o tácito, verbal o escrito), del empresario con el que contrata o contrató para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiere obligado a promover; la prohibición de competencia durante la vigencia del contrato tiene su fundamento en el deber de lealtad con que el agente debe gestionar los intereses del empresario y la Ley la considera como algo consustancial al contrato, por lo que el agente sólo quedará liberado de aquella mediante el consentimiento del empresario.

SEGUNDO.- Así, ambas sociedades admiten la existencia de un contrato verbal de agencia desde el año 1998, para la comercialización de pieles de la demandada, y también se reconoce que las comisiones a percibir por la actora eran del 3% inicialmente y luego del 3'5 %, surgiendo ya las discrepancias a propósito de la exclusividad y del pacto de no concurrencia, pues mientras la actora asevera que desde el principio comerciaba también con pieles de otras empresas y ello era conocido por la demandada, esta asegura que se pactó tanto la exclusividad como la no concurrencia.

La sentencia apelada argumenta en el fundamento de derecho segundo que Safycur S.L. había venido otorgando su representación para la venta de pieles a personas y empresas que se dedicaban a la comercialización y venta de ese género; mantenía la apelante en su contestación a la demanda que en junio de 2006 y con ocasión de una visita a la mercantil Petrel 92 S.L. se enteró de que don Luís, legal representante de la actora, vendía piel de mestizo que no procedía de Safycur y sin embargo cuando el legal representante de aquella acude a testificar no se le pregunta por ese hecho que relata; tampoco considera probado la sentencia que los empleados de Curtidos Luher procedieran a esconder las pieles de esta cuando acudían los de Safycur, pues las visitas al almacén de la actora se producían dos o tres veces en semana, añadiendo que la actuación del legal representante de la actora al permitir que esta retirara las pieles de su almacén aún sin estar el presente es increíble; reseña también la Juzgadora de instancia que la actora aportó facturas demostrativas de que Safycur vendía pieles a Curtidos Luher, concluyendo que la demandada conocía desde el inicio de la relación que la actora comercializaba productos de otros empresarios y producto propio, por lo que consideró injustificada la resolución sin preaviso llevada a cabo por la demandada.

Conviene dejar expuesto que Safycur procedió a la resolución del contrato de agencia acudiendo a las vías de hecho; tal y como consta en autos, procedió a retirar el 22.12.2006 la totalidad de las pieles del almacén de Curtidos Luher, y el pretexto que dio a su legal representante fue que tenía piel sin declarar y quería evitar las consecuencias de una inspección de Hacienda, llevándoselas con la colaboración del legal representante de Curtidos Luher y de sus empleados a otro almacén que había alquilado previamente, procediendo acto seguido a interponer querella por apropiación indebida contra el legal representante de Curtidos Luher, que dio lugar a la diligencias previas 393/07.

El auto de sobreseimiento provisional de esas actuaciones se dictó el 11-02-2008, folio 162, y textualmente se reseña lo siguiente: "Safycur, mediante engaño, sacó pieles del almacén de Curtidos Luher S.L., manifestando al querellado que iban a inspeccionarles de Hacienda y que tenían en su almacén un stock no declarado, valiéndose de tal artimaña para llevarse todas las pieles de su propiedad que se encontraban en el almacén de Curtidos Luher, constando que ese mismo día ya tenían alquilado un local en Elda, al que llevaron las pieles que sacaron del almacén del querellado. Por tanto, tal hecho impide que se pueda practicar una auditoría con el inventario real existente de pieles de una y otra mercantil y, por tanto, determinar si hubo una apropiación por el querellado de pieles de Safycur", decisión que fue confirmada por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en auto de 1-07-2008 , folio 165, que desestimó el recurso de apelación de la querellante.

TERCERO.- Debe abordarse en primer lugar el recurso de apelación de la demandada reconviniente, pues si la resolución del contrato se estima justificada perdería la actora el derecho a las indemnizaciones por clientela y falta de preaviso aún cuando no se considerara prescrita la acción para reclamarlas, si bien como en el momento de formalizarse el recurso de apelación no estaban foliados los autos, el Juzgado a solicitud de dicha parte otorgó el plazo de cinco días con la finalidad de que se referenciaran los folios de los documentos y pruebas que se citaban en el recurso, lo que se contiene en el escrito de ampliación que figura a los folios 16.467 y siguientes.

Como los motivos 1º, 2º, 3º, 5º y 6º vienen a alegar incongruencia omisiva de la sentencia respecto de determinadas pruebas, debe indicarse que en realidad encubre la alegación de insuficiente motivación de la sentencia, y esa argumentación, sin perjuicio de lo que luego se reflejará respecto a su valoración, debe rechazarse. Así, entre otras la Sentencia de esta Sección 5ª, nº 306, de 15-09-06, recoge la postura mantenida en la del Tribunal Supremo de 29-09-03, según la cual "La motivación no alcanza a responder exhaustivamente a todas las cuestiones y argumentos expresados por las partes, sino el razonamiento adecuado a la decisión que se toma. Así lo ha expresado numerosa jurisprudencia que reitera y resume la Sentencia de 25 de noviembre de 2002 en estos términos: «no es necesario un razonamiento exhaustivo y pormenorizado sobre todas las alegaciones y opiniones de las partes, ni todos los aspectos y perspectivas que las mismas puedan tener de la cuestión que se decide ( SS. 25 mayo y 15 octubre 2001 ; 1 y 28 febrero y 9 julio 2002 ), pues resulta suficiente que se exprese la razón causal del fallo, consistente en el proceso lógico-jurídico que sirve de soporte a la decisión ( SS. 12 junio 2000 ; 4 junio 2001 ; 1 febrero , 13 junio , 9 y 26 julio 2002 ), lo que no es obstáculo a la parquedad o brevedad de los razonamientos ( SS. 16 y 30 mayo y 26 julio 2002 ) si permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 30 marzo 2000 ; 4 junio 2001 ; 28 febrero , 3 mayo , 10 julio y 4 noviembre 2002 )".

Ahora bien, también es preciso tener en consideración que la naturaleza del recurso de apelación, dado su carácter "ordinario", permite al Tribunal conocer íntegramente de las cuestiones resueltas en primera instancia, pudiendo no solo revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias que se someten a una nueva revisión, sino dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4.2.93 ), pues no se trata tanto de comprobar si la convicción sobre los hechos realizada por el Juez "a quo" y las consecuencias jurídicas de éstos derivada está dentro de los márgenes legales y posibles (de modo que de ser así no quepa llegar a otra convicción sobre los hechos controvertidos o sean éstos intocables o intangibles), sino si se está de acuerdo con dicha convicción de primera instancia y con sus consecuencias legales, por lo que es factible en esta alzada examinar de nuevo todo el material probatorio y la actividad jurídico-procesal desarrollada en primera instancia y, en definitiva, resolver sobre si el pronunciamiento de la resolución impugna ha sido o no correcto y se coincide en atención a las diligencias de hecho y resultados probatorios de la causa.

Se inicia el primer motivo del recurso de apelación de la demandada, tras relatar el contenido de la relación contractual, con una extensa referencia a las actuaciones penales que precedieron a estos autos, de las que ya se ha dejado constancia, que fue la actora la que con la declaración falsa de dos testigos "consiguió el archivo de las mismas", afirmación que en modo alguno puede compartirse, ya que como consta en autos la razón básica por la que se decretó el sobreseimiento se expone en el auto del Juzgado de fecha 11-02-2008, y fue la propia actuación de quien ahora apela. En efecto, y como indica esa resolución, confirmanda plenamente por la Audiencia Provincial, al haber procedido la apelante a retirar mediante engaño las pieles que tenía depositadas en poder de la actora, no fue posible comprobar tal apropiación.

Aunque esta cuestión, o sea la apropiación de pieles o la merma de las mismas se suscita en el recurso también en el motivo cuarto debe ya adelantarse que, en este punto comparte la Sala las argumentaciones de la sentencia; en efecto, tal y como apreció la juez de instancia Safycur pudo perfectamente acreditar cuantas pieles y de que clase se encontraban en poder de la actora y no lo hizo. Pudo acudir con un fedatario público al almacén de la actora o recabar su presencia e intervención nada más llevarse las pieles o solicitar del Juzgado cuando interpuso la querella esa comprobación, o siquiera, como también apunta la sentencia, fotografiara las estanterías y nada de eso se hace, siendo además significativo que se llevara a cabo esa acción en fechas muy próximas a aquella en que, como han manifestado todos los empleados, se hacía normalmente el inventario de existencias, por lo que también impidió que se hiciera el correspondiente a ese año 2006, cuando lo lógico si se alegan sospechas de varios años antes y se relata como detonante una conversación del verano de ese año, hubiera sido aprovechar el acostumbrado inventario que se hacía en fechas próximas al fin de cada año para hacer, con intervención de los empleados de la ahora apelante, un exhaustivo recuento de las pieles existentes que hubiera, eso si, despejado cualquier indeterminación al respecto de la cantidad y tipo de las pieles.

Alega la apelante que en el proceso penal no se le permitió someter a contradicción el informe pericial del perito contrario, Sr. Evaristo , y que tampoco le dio tiempo a presentar prueba pericial que acreditara la merma de piel, argumentaciones insostenibles a tenor de los argumentos plasmados en el auto de la Sección 2ª antes mencionado.

En efecto, como una de las pretensiones del recurso contra el auto de sobreseimiento era la nulidad de lo actuado por no haberse permitido solicitar aclaraciones a la pericial Don. Evaristo , la Sala resalta que tras la emisión de ese informe se siguió el trámite previsto en los arts. 456 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , celebrándose la comparecencia prevenida sin objeción alguna de las partes; indica la Sala que "Si el querellante lo hubiera deseado podía haber interesado el nombramiento de otro técnico que emitiera otro dictamen a su costa como establece el art. 471 Lcrim". Relata asimismo esa resolución que tras la emisión del dictamen y a la celebración de la comparecencia, aportó la querellante diversos documentos y el perito manifestó que no tenía nada que aclarar, concluyendo que: 1.-El hoy recurrente no ha propuesto prueba pericial. 2.-En su escrito de 12 de octubre de 2007 no se formulan aclaraciones concretas al perito, interesando con carácter general que, a tenor de la documentación acompañada, aclare o rectifique su informe. Dada la respuesta del perito, pocas aclaraciones cabe solicitar, salvo que se pretenda formalizar la disconformidad con el resultado de la pericia en un acto destinado únicamente a aclarar los puntos oscuros de su dictamen", por lo que consideró la Sección 2ª que no existió indefensión alguna.

Desde luego, la Sala no puede respaldar esa actuación de la apelante, pues pretende aprovecharse de la recogida de las pieles, llevada a cabo en las circunstancias ya descritas, para demostrar precisamente que le faltan pieles, desdeñando las posibilidades de haber practicado en aquel momento, esto es en el mes de diciembre del año 2006, de manera fehaciente y con intervención de la actora o de un fedatario público, la imprescindible comprobación de las existencias, y los esfuerzos de la parte para intentar acreditar con la pericial practicada año y pico después por el Sr. Lucas , concretamente el 10-02-2009, la merma de 55.174 pies de piel que valora en 150.317'48 euros, no pueden tener la eficacia pretendida, ni obstan a la conclusión alcanzada en la instancia, máxime cuando, como expresamente resalta la sentencia, se basa en una comprobación por colores, extremo que como se puso de manifiesto en el juicio, no es en absoluto determinante, pues la piel puede denominarse de manera diferente en función de los intereses o de los pedidos de cada cliente.

Relata la apelante que de los albaranes de pedidos de mercancía de su propiedad depositada en el almacén de la actora se le remitía por fax copia a fin de que Safycur emitiera la correspondiente factura a cada cliente, y como lo que se viene a alegar es que Curtidos Luher vendía como propia piel de Safycur, tal circunstancia se acreditaría con las facturas y demás documentación que le fue requerida a la actora y no aportó, de lo que deduce que ha de estimarse el pedimento de condena por la merma que cifró su perito en la suma ya mencionada de 150.317'48 euros.

Sin perjuicio de valorar la actuación de la demandada al respecto, ha de reiterarse la conclusión ya expuesta, es decir, que no puede atenderse a esa pretensión de condena, pues parte la apelante de dar por acreditado un hecho que no lo ha sido por su propia actuación, llevándose las pieles, e impidiendo la comprobación de las existencias, tal y como ya se ha argumentado.

En varios apartados del recurso de apelación de la demandada, insiste esta en la validez de las conclusiones alcanzadas por su perito, incidiendo en que parte de los inventarios efectuados por la actora y en la ausencia de trascendencia de la omisión de inventario cuando retiró las pieles.

No comparte la Sala esas argumentaciones, y así deben ponerse de manifiesto las circunstancias acreditadas en autos que lo impiden, y la primera es la sospecha de que ambas mercantiles efectuaban operaciones "en negro", pues esa fue la excusa que esgrimió la ahora apelante para retirar las pieles del almacén de Curtidos Luher, a la que dio pleno crédito el legal representante de esta, el cual contestó a preguntas de letrado de la demandada que hacían ventas en negro, contestación espontánea que acto seguido se intentó desvirtuar sin conseguirlo, y ello sin necesidad de tener en consideración el testimonio de doña Rosa que también indicó la existencia de ventas en negro, por su condición de ex trabajadora de la actora. Uno de los empleados de esta, admitió por dos veces en sede judicial, o sea, en las diligencias previas y en estos autos, que se falsificaban los inventarios y por otro lado, la manera en que están confeccionados, según se constata, folio 9.393, Tomo III bis, 12 tampoco asegura su plena validez a los efectos pretendidos.

Los dos peritos actuantes, o sea, Don Evaristo por la actora y Don Lucas por la demandada, aseguran partir del inventario de 2003 y llegan a conclusiones totalmente divergentes, pues mientras el primero asegura que sobran pieles, el segundo manifiesta que existe una merma superior a los 55.000 pies, divergencias que ninguno de ellos explica satisfactoriamente, y que tampoco quedan despejadas con las extensas argumentaciones de ambas partes, debiendo por último indicarse que tampoco el resultado del perito de esta apelante, que como consta reconocido ha sido auditor de la empresa demandada durante esos años, se compadece con la asunción de las existencias sin cuestionamiento alguno.

En conclusión, considera la Sala que la demandada no ha acreditado y a la misma le correspondía de acuerdo con el art. 217 de la L.E.C . la carga de hacerlo, que en el mes de diciembre de 2006 existía en poder de la demandada el número de pieles que indica, ni que falten los que indica su perito, lo que impide acoger todas las argumentaciones del recurso que toman como base algo que no se ha probado y cuya falta de prueba es directamente imputable a esta parte apelante, no solo por su inicial actuación apropiándose de las pieles, sino por la posterior inactividad tendente a contabilizarlas de manera fehaciente, como ya puso de manifiesto la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial en el auto que confirmó el sobreseimiento provisional de las diligencias previas originadas por la querella de la ahora apelante, lo que conlleva que tampoco puede invocar válidamente que se le ha causado indefensión por serle esta situación directamente imputable.

Alude por último la parte apelante en este motivo a sus intentos de reapertura del proceso penal, pero como ya se indicó al denegar la incorporación a estos autos de esos escritos, tal circunstancia no se ha producido, por lo que huelga cualquier consideración al respecto.

CUARTO.- El segundo motivo, también bajo la denominación de incongruencia omisiva, imputa a la Juzgadora de instancia que no haya tenido en consideración la prueba documental de la demandada acreditativa de la venta y facturación por Curtidos Luher de pieles propiedad de la apelante, reseñando aquellas en las que figura el mismo cliente, el mismo producto e idéntico precio, lo que en cualquier caso constituiría competencia desleal.

Aunque ya esta Sala se pronunció sobre la práctica de las pruebas pedidas por esta apelante en autos de 19 de junio y 6 de octubre de 2011, ante las reiteradas alusiones a la indefensión que se le causó a dicha parte, debe insistirse en que la proposición y práctica de las pruebas ha de acomodarse a las exigencias de la L.E.C.; en atención a esa normativa, la demandada debió proponer prueba documental y pericial en el momento de la contestación a la demanda y reconvención, y no lo hizo, pretendiendo la aportación de documentos y la práctica de periciales poco antes del acto del juicio, lo que no tiene encaje legal, y no puede argumentar que no pudo llevar a cabo antes esas pruebas porque desconocía lo que iba a resultar de las facturas requeridas a la actora porque ya en la contestación a la demanda estaba precisamente denunciando lo que luego pretendió acreditar tardíamente.

Ahora bien, que no se estime debidamente acreditada, como ya se ha argumentando, la alegación relativa a que Curtidos Luher vendía como propio producto de Safycur, no implica que no pueda analizarse la conducta de la actora desde la perspectiva del cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato de agencia.

En efecto, y como acertadamente expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de la Audiencia Provincial de Girona de 9-05-2011 "no puede desconocerse la razón o el fundamento por el cual el legislador exige que el agente pida el consentimiento del empresario cuando intermedia en productos competidores, siendo claro que tal consentimiento se exige porque difícilmente un agente puede actuar con objetividad e imparcialidad promocionando productos competidores en el mercado", o dicho en otros términos, si el agente vende los mismos productos difícilmente procederá a cumplir el contrato de agencia vendiendo los de su contratante.

La juez de instancia argumentó al respecto que la demandada confunde el concepto de exclusividad con la prohibición de competencia, y concluye que la demandada conocía que la actora comercializaba producto propio, vendiéndole incluso productos y realizándole trabajos de acabado de pieles, y que fue Safycur quién recomendó a la actora a la empresa Francopell.

Es cierto que está probado que Curtidos Luher no trabajaba de forma exclusiva para Safycur, y que vendía producto propio, pero cosa distinta es que pudiera ser agente de cualquier empresario sin límite alguno; ya se ha dicho que el artículo 7 de la Ley sobre Contrato de Agencia establece que salvo pacto en contrario, el agente puede desarrollar su actividad profesional por cuenta de varios empresarios, pero añade que "En todo caso, necesitará el consentimiento del empresario con quien haya celebrado un contrato de agencia para ejercer por su propia cuenta o por cuenta de otro empresario una actividad profesional relacionada con bienes o servicios que sean de igual o análoga naturaleza y concurrentes o competitivos con aquellos cuya contratación se hubiera obligado a promover".

Por tanto, la ausencia de suscripción de un pacto de exclusividad, no implica la tolerancia ni consentimiento expreso de la venta de productos en concurrencia directa con los suministrados por la empresa demandada, y tratándose de un contrato verbal se exige consentimiento expreso para la venta de productos concurrentes, y la carga de la prueba de que dicho consentimiento expreso se produjo corresponde a la agente.

Pues bien, ya se ha indicado que las alegaciones de la parte apelante no pueden ser acogidas respecto a la apropiación de pieles, pero también es cierto que, tal y como se argumenta en el recurso, no se valoran las pruebas que confirman que la actuación de la actora no fue conforme con el contenido del contrato de agencia, pues los esfuerzos argumentativos de la apelada no pueden desvirtuar la conclusión que se alcanza, comprobándose que, en efecto, la actora vendía los mismos productos que la demandada, y ello se deduce sin lugar a dudas de la total coincidencia de producto, precio y cliente que se detallan con referencia al folio en que figuran en el escrito de ampliación del recurso de apelación la demandada, folio 16.483, y han sido comprobadas, ejemplos de los que, dada la multiplicidad de denominaciones que se constata usaban las empresas, únicamente cabe concluir que, tal y como alega la esta parte apelante, que la actora vendía los mismos productos, con idéntica denominación e igual precio a empresas que formaban parte de la clientela de Safycur S.L., actos que han de ser calificados como constitutivos de competencia desleal y como tales justificadores de la resolución sin preaviso del contrato de agencia que la ligaba con la actora, aunque ya se ha dicho que no comparte la Sala la forma en que esa resolución se materializó.

Además, concurre otra circunstancia que tampoco es objeto de consideración en la sentencia apelada y es la falta de aportación por la actora de todas las facturas que se le requirieron, pues tal actuación contribuye a abonar la tesis de la demandada, y ello aún cuando se diera por válida la excusa que alegó, destrucción de la copia informática, folio 11.868, T.VIII.

En contra de lo que se sostiene en la sentencia, lo que resulta de la prueba es que la demandada conocía desde el inicio de las relaciones que la actora comercializaba piel, pero de forro y no de corte, y más allá de la interesada confusión que se ha querido introducir al respecto, la Sala concluye que la actividad de la actora se centraba en el forro y la de la demandada en la de corte.

Se trata de productos distintos, con especificaciones diferentes en razón a su destino dentro del proceso de fabricación del calzado, tal y como puso de manifiesto la testifical del Sr. Agapito en el acto del juicio, y también quedó probado que el precio de la piel destinada a forro no supera o supera en pocos céntimos el euro, en la generalidad de los casos, y así lo declararon los representantes de distintas empresas en el juicio, así como las certificaciones remitidas por otras y que se reseñan en la página 55 del recurso de apelación.

También se denuncia el error en la valoración de la prueba relativa a la práctica de la pericial judicial por no ajustarse el perito a los extremos pedidos, añadiendo argumentación de la que concluye que el perito de la actora contabilizó pieles que no eran propiedad de Safycur, dado que según los inventarios esta en esos años únicamente comercializaba piel de corte y en concreto napas, alegaciones que no pueden ser acogidas en base a lo que ya se ha argumentado, pues en definitiva se vuelve a insistir en la merma de las pieles que se imputa a la actora, cuestión que ya ha sido objeto de pronunciamiento, y en definitiva, pese a la extensión con que se pronuncia la parte apelante al relatar las incidencia procesales de la referida pericial, y la consiguiente indefensión que denuncia, omite tener en consideración que la indefensión la ha propiciado ella misma, como repetidamente se ha expuesto, al omitir cuando se llevó las pieles la comprobación física de las existencias y al no proponer tampoco pericial en las diligencias penales, ni efectuar al perito interviniente aclaraciones concretas, tal y como consta en el auto de la Sección 2ª ya trascrito ut supra, y esa circunstancia originada por la propia apelante es la que impide que se tenga por acreditado el importe que reclama en concepto de mermas, aunque examinadas las documentales indicadas no pueda, en efecto, compartir la Sala la afirmación de la sentencia sobre el exceso de pieles que recoge el informe pericial de la parte actora.

QUINTO.- En el sexto de los motivos de este recurso de apelación se denuncia la ausencia de valoración sobre otra conducta del agente, y en concreto respecto de la actuación de la actora frente al pedido de la empresa Durapel S.L. del producto de la demandada denominado "cabra nube", ya que el legal representante de la actora admitió que como esa empresa no quedó conforme con la fabricada por la demandada procedió ella misma a fabricar y vender ese producto.

Ante todo, debe precisarse que no es de recibo la calificación que hace la actora en su escrito de oposición al recurso de apelación de la demandada, de esta cuestión como "hecho nuevo" y por tanto inadmisible en el recurso de apelación, de conformidad con el art.456.1 de la L.E.C . y reiterada jurisprudencia que lo desarrolla, ya que denunciándose en la contestación a la demanda y reconvención hechos de constitutivos de competencia desleal, la concreción de alguno de ellos que, como este, resulte de la prueba practicada, no constituye hecho nuevo.

Pues bien, también en este punto ha de darse la razón a la demandada apelante, pues tal proceder no se compadece con las exigencias que para el agente establece el art. 9, b) y d) de la Ley reguladora de este contrato, ya que lo correcto hubiera sido que el agente comunicara a la fabricante los defectos alegados por el cliente para que pudiera suministrar nuevamente el producto, en lugar de aprovecharse de esa circunstancia para vender por si misma esa mercancía, como hizo la actora y demuestran las facturas que detalla la demandada, existiendo así otra circunstancia de la que cabe concluir que existió competencia desleal.

En definitiva, nos encontramos con un incumplimiento reiterado por la actora de obligaciones principales que le incumbían como agente de la mercantil demandada, no tratándose de incumplimientos intrascendentes que hubieran sido en alguna forma consentidos y por las razones expuestas ha de considerarse que la resolución del contrato estuvo justificada, ya que, como argumenta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, de 27-10-2011 "Siendo como es la agencia un contrato de colaboración mercantil, está basado en la mutua relación de confianza, y así dispone el artículo 9.1 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo (2) , que en el ejercicio de su actividad profesional, el agente deberá actuar lealmente y de buena fe, velando por los intereses del empresario o empresarios. Difícilmente puede concebirse una contravención más grave del contrato de agencia que la de agente que presta subrepticiamente sus servicios para una empresa competidora de su principal".

Entrando a resolver sobre la reclamación articulada por la demandada en su reconvención, ya se reflejó en el primero de los fundamento de derecho de esta sentencia los conceptos reclamados, y ya se ha argumentado la improcedencia de la reclamación articulada por la merma de pieles, y tampoco se considera procedente la de gastos generales, por lo que la decisión se ha de centrar en el lucro cesante, despido de trabajadores y pérdida de subvención.

La STS de 21 de abril de 2008 , en relación con la determinación de la prueba del lucro cesante señala que: "En cuanto a los conceptos que se reclaman por lucro cesante, esta Sala tiene declarado que el quantum [cuantía] de la indemnización por lucro cesante, cuando éste se refiere a beneficios futuros, debe obtenerse mediante apreciaciones prospectivas (juicio de probabilidad, según la STS de 14 de julio de 2003, rec. 3427/1997 ), fundadas en criterios objetivos de experiencia, entre los que pueden servir los que operan en el mundo económico, contable, actuarial, asistencial o financiero según las disciplinas técnicas o científicas correspondientes, de acuerdo con el examen y la ponderación de las circunstancias de cada asunto; pero la existencia del perjuicio por este concepto debe ser probada con una razonable verosimilitud, cosa que no ocurre cuando la ganancia o beneficio futuro se presenta como meramente posible o hipotético, existen dudas sobre su producción o no se aprecia su existencia en el marco de una lógica presunción sobre cómo habrían sucedido los acontecimientos en el caso de no haber tenido lugar el suceso dañoso ( SSTS de 6 de septiembre de 1991 , 5 de octubre de 1992 , 4 de febrero de 2005 , 31 de mayo 2007 y 18 de septiembre de 2007 ).

En el caso que nos ocupa, no se trata de beneficios futuros, puesto que la reclamación por lucro cesante responde a los beneficios dejados de obtener en los ejercicios anteriores al 2007 y tras la comparación con los de ese año, asumiendo la Sala, con la matización que ahora se dirá, las conclusiones del perito de la demandada, folio 582 y siguientes, que señala como indemnización por este concepto la cantidad de 193.010'33 euros, ya que estando admitido que dicha empresa canalizaba la mayorías de sus ventas a través de la actora y comprobándose que, tras el cese de las relaciones, se incrementó notablemente el volumen de ventas, pese a que en el año 2007 ya se iniciaba la actual situación económica, cabe concluir que existe relación de causalidad entre la competencia desleal y la disminución de ventas en esos años, y por idénticas consideraciones ha de condenarse también a la demandada al pago de las indemnizaciones reclamadas por el despido de trabajadores y consiguiente pérdida de subvención, por importe respectivamente de 35.533'89 euros y 33.271'59 euros.

Ahora bien, no puede desconocerse que en el año 2004 se produjo una crisis en el sector, derivada de la evolución negativa del mercado norteamericano, como se pone de manifiesto en la documentación aportada por la actora, y teniendo en consideración todas las circunstancias concurrentes se reducen dichas sumas en un 20%, por lo que la cantidad total a indemnizar se cifra en 209.452'65 euros, que habrá de compensarse con la suma ya reconocida en la sentencia y con la que resta por determinar, ya que las comisiones devengadas no se ven afectadas por lo que aquí se resuelve.

La cantidad que resulte adeudar la actora como resultado de la compensación operada, devengará intereses legales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde la firmeza de esta sentencia, y hasta el completo pago, de acuerdo con la doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2003 y 31 de marzo de 2005 ), en el sentido de que los intereses legales por mora no pueden imponerse a partir del vencimiento, o de la interpelación judicial o extrajudicial, cuando la reclamación hubiera sido rebajada en la sentencia, siendo la fecha de ésta la que determina el momento inicial del abono, en el caso de que la determinación de la suma haya dependido de las alegaciones o la prueba practicada en el pleito, o en el caso de que la diferencia entre la cantidad reclamada y la concedida sea sustancial, como en el caso que nos ocupa.

SEXTO.- De cuanto se acaba de exponer se concluye que el recurso de apelación de la actora no puede ser estimado, ya que al considerarse justificada la resolución del contrato, se pierde el derecho a la indemnización por clientela y daños y perjuicios por falta de preaviso, persistiendo únicamente el derecho a la retribución de las comisiones ya devengadas.

En efecto, como pone de manifiesto el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de junio de 2008 , "la doctrina de esta Sala, en Sentencias de 15 de febrero y 16 de mayo de 2001 niega que proceda toda indemnización por clientela al concesionario cuando las relaciones con el concedente de la exclusiva han sido incumplidas por el primero, afirmándose en la Sentencia de 16 de diciembre de 2005 que la doctrina jurisprudencial niega la indemnización por clientela, con aplicación analógica al contrato de distribución del art. 30 a) LCA , en los casos de incumplimiento contractual del agente o del distribuidor ( Sentencias de 15 febrero y 16 mayo de 2.001 y 20 mayo de 2.004 ), sin que quepa hacer distinciones donde de la ley no las hace ("ubi lex non distinguit nec distinguere debemus": Sentencias de 27 febrero de 1.909 , 16 de marzo de 1.951 , 12 de abril de 1.988 , 2 de abril de 1.990 , 22 de febrero de 1.993 ), doctrina que ratifican las Sentencias de 31 de mayo de 2006 y 22 de junio de 2007." Y además la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2009 : "Se ha de comenzar recordando que es doctrina consolidada que la indemnización por clientela contemplada en el art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia tiene una estructura distinta y es diferente de la indemnización de daños y perjuicios, objeto de regulación aparte por esa misma ley en su art. 29 ( Sentencia de 21 de marzo de 2007 , con cita de las de 12 de junio de 1999 , 29 de septiembre y 27 de noviembre de 2006 )."

En definitiva, aunque la documental admitida a la actora en este Rollo, permita constatar que el plazo de prescripción fue interrumpido, no tiene la actora derecho la indemnización por clientela y falta de preaviso, al considerarse que la resolución del contrato de agencia estuvo justificada por los previos incumplimientos del mismo, por lo que únicamente tiene derecho a las comisiones que se le conceden en la instancia, desestimándose, en consecuencia, su recurso de apelación.

SÉPTIMO.- No se hace declaración respecto a las costas causadas en la instancia, dada la estimación parcial de la demanda y de la reconvención. Se imponen a la actora las costas derivadas de su recurso de apelación, que se desestima, y no se hace declaración respecto a las derivadas del recurso de la demandada, en aplicación de lo que disponen los arts. 394 y 398 de la L.E.C .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación promovido por la parte demandada, y desestimando el formulado por la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Elda de fecha 1 de septiembre de 2010 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución y en su lugar, estimando la demanda planteada por Curtidos Luher S.L. contra Safycur S.L. debemos mantener y mantenemos la condena de dicha demandada a abonar a la actora la suma de 136.389'10 euros en concepto de comisiones devengadas más la cantidad que resulte en ejecución respecto de las operaciones de los tres meses posteriores al 21-12-2006 en los términos que se reseñan en el fallo de la sentencia apelada, desestimando el resto de las pretensiones de la demanda. Asimismo, estimando parcialmente la reconvención de Safycur S.L. contra Curtidos Luher S.L., debemos declarar y declaramos justificada la resolución del contrato de agencia que ligaba a las partes, condenando a la actora a indemnizar a la demandada en la suma de 209.452'65 euros, e intereses en la forma especificada en el fundamento de derecho quinto, debiendo efectuarse la oportuna compensación en ejecución de sentencia tras la cuantificación de las comisiones concedidas en la instancia. No se hace declaración respecto a las costas de la instancia ni de las del recurso de apelación de la reconviniente, imponiéndose a la actora las derivadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación. Contra ella cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo con arreglo a lo dispuesto respectivamente en los arts. 477.2.3 º y 469 y Disposición Final decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que podrán formalizarse ante esta Sección de la Audiencia en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la suscribe, hallándose celebrando Audiencia Pública. Doy fe.