Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 501/2010 de 10 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 11

MADRID

SENTENCIA: 00095/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION UNDECIMA

SENTENCIA Nº

Rollo: RECURSO DE APELACION 501 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANTONIO GARCÍA PAREDES

D. FELIX ALMAZAN LAFUENTE

D. JESUS GAVILAN LOPEZ

En MADRID, a diez de febrero de dos mil doce.

La Sección 11 de la Ilma. Audiencia Provincial de MADRID, ha visto en grado de apelación, los autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 2437 /2009 del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 57 de MADRID seguido entre partes, de una como apelante Doña Concepción , representado por la Procuradora Sra. Rujas Martín y de otra, como apelado EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA DE MADRID, S.A. , representado por el Procurador Sr. Cobo Martínez de Murguia, sobre desahucio en precario.

Antecedentes

La Sala acepta los antecedentes de hecho de la resolución apelada. PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 57 de Madrid, en fecha 14 de Abril de 2.010 , en el juicio verbal de desahucio por precario de referencia, se dictó sentencia con el siguiente FALLO: "Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Cobo Martínez de Murguía, en nombre y representación de la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A. contra Dª Concepción representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rujas Martín debo DECLARAR y DECLARO haber lugar al desahucio de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 de Madrid, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración, y a que una vez sea firme la presente, deje la misma libre, vacía y a disposición de la parte actora, dentro del término legalmente previsto, con apercibimiento de que si así no se hiciese, será lanzada a su costa, con imposición de costas a dicha demandada".

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución, contra la misma, previa su preparación en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación, la procuradora Doña Raquel Rujas Martín, en la representación acreditada de DOÑA Concepción , dándose al mismo el trámite correspondiente, turnándose las actuaciones a esta Sección.

TERCERO .- Recibidos los autos se formó el correspondiente rollo de sala con el nº 501/2.010 y no considerándose necesaria la celebración de vista pública, se señaló la correspondiente deliberación, votación y fallo del recurso cuando por turno le correspondía y celebrada la misma, quedó concluso para sentencia.

CUARTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia que no ha sido por acumulación de asuntos.

Visto siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don FELIX ALMAZAN LAFUENTE.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en todo aquello que no sea contradicho por los siguientes.

PRIMERO.- A través del presente recurso, la procuradora Doña Raquel Rujas Martín, en la representación acreditada de DOÑA Concepción , demandada en la instancia, muestra su oposición a la sentencia dictada por el Juzgador a quo, estimatoria de la solicitud de desahucio por precario contra ella deducida por la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A., aduciendo como primer motivo de apelación, infracción del artículo 47 de la Constitución , haciendo hincapié en que la demandante no es un particular, sino una empresa municipal que tiene por objeto facilitar el acceso a una vivienda a los sectores más desfavorecidos, siendo la demandada una madre soltera con unos eventuales ingresos que, dentro de sus posibilidades, siempre ha tratado de hacer frente a los gastos de la vivienda. Como segundo motivo de apelación se invoca el artículo 39 de la Constitución y el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , al convivir con la recurrente, su hijo menor de edad, que tiene derecho a recibir de las Administraciones Públicas, la asistencia adecuada, obligación también recogida en la Declaración de los Derechos del Niño, de 20 de Noviembre de 1.959. Concluye su recurso la apelante, solicitando se dicte sentencia que tras revocar la de instancia, legitime la permanencia de DOÑA Concepción y su hijo en la vivienda sita en la CALLE000 NUM000 , NUM001 NUM002 de esta capital, con imposición de costas a quien se opusiera.

SEGUNDO.- El precario es una institución con escasa regulación legal, ya que solo se encuentran referentes normativos de la misma en el artículo 1.563. 3º, de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 (actualmente, en el artículo 250.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000), en el artículo 1.750 del Código Civil e, indirectamente, en el artículo 41 de la Ley Hipotecaria ; su desarrollo se ha producido, primordialmente, a través de los pronunciamiento judiciales que el planteamiento de cuestiones referentes a esta institución ha ido generando, desarrollo jurisprudencial que se vió seriamente afectado con la modificación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881, llevada a cabo el 23 de julio de 1.966, pues a partir de tal cambio legislativo, el Tribunal Supremo solo se pronunció esporádicamente sobre esta materia, al dejar de tener acceso a la casación el juicio de desahucio.

No obstante, existen algunas resoluciones del Alto Tribunal, esclarecedoras en cuanto al concepto del precario, así la STS. de 30 de octubre de 1.986 dice: tiene declarado esta Sala, en sentencia de 13 de febrero de 1.958 , que conforme a repetida jurisprudencia, el concepto de precarista a que alude el número 3.º del artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se refiere a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello, o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor, y como ha declarado la sentencia de 28 de junio de 1.926 , tomando el precario en el apropiado y amplio sentido que le ha dado la jurisprudencia, es aplicable al disfrute o simple tenencia de una cosa sin título y sin pagar merced, por voluntad de su poseedor, o sin ella, pues si bien es cierto que la oposición del propietario pone término, naturalmente, a su tolerancia, la resistencia contraria del tenedor u ocupante no puede mejorar su posición ni enervar la acción del dueño para hacer efectiva su voluntad de rescatar la cosa, pues, según lo también declarado por la jurisprudencia, ésta ha ido paulatinamente ampliando el concepto del precario hasta comprender no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva; así como que como síntesis de la doctrina jurisprudencial elaborada en torno al concepto de precario, merece ese calificativo, para todos los efectos civiles "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho"; el hecho de pagar merced que excluya la condición de precarista no está constituido por la mera entrega de una cantidad de dinero, sino que ha de ser esa entrega por cuenta propia y a título de merced o de alquiler por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga "siendo acatada la entrega", en tal concepto, sin que equivalga a la renta los gastos o pagos que sobre el ocupante de los bienes pesen en su propia utilidad como los de luz, gas, calefacción y conservación ( Sentencia de 10 de enero de 1.984 ), por lo que, en el supuesto que nos ocupa, si se tiene en cuenta que la resolución recurrida sienta como hecho probado, sin que tal conclusión fáctica haya sido combatida con éxito en casación, que el actor señor D. Juan ocupaba las de su padre sin título alguno que legitime su posesión y sólo por mera tolerancia de su padre, es obvio que se aplicó correctamente la doctrina del precario postulada por el demandado reconvinente, sin que a tal conclusión pudiera oponerse el abono, por otra parte no acreditado en los autos, a costa del actor, de unos gastos a que en modo alguno se pueden imputar al concepto de renta, por lo que debe rechazarse este último motivo.

En igual sentido, la STS. de 31 de enero de 1.995 , señala que el precario no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor.

Una de las novedades que ha aportado la normativa procesal actual, es la supresión de la cuestión compleja, como alegación que, de prosperar, comportaba la desestimación de la demanda en los procesos de esta naturaleza, y ello porque, contrariamente a la situación existente antes de la entrada en vigor de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el juicio de desahucio por precario, o lo que es lo mismo, el proceso verbal a que se refiere el artículo 250.1.2º de referida Norma , no es un juicio sumario, sino un proceso plenario que finaliza por sentencia con efectos de cosa juzgada. Por tanto, en el presente proceso no cabe la alegación de cuestión compleja, ya que en el mismo se pueden y deben ventilarse todas las cuestiones referentes a la posesión, tal y como se señala en la Exposición de Motivos de la Ley Procesal (Ordinal XII), que al justificar la no inclusión de este proceso en el artículo 447 , esto es dentro de aquellos en los que la sentencia dictada carece de los efectos de cosa juzgada, justifica tal exclusión al decir que: "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad".

TERCERO,- En el presente caso, la apelante no cuestiona la existencia del precario, sino que basa su impugnación a la sentencia de instancia, en la condición de la demandante -la EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A.- relacionándola con el artículo 47 de la Constitución , haciendo hincapié en el objeto de la actora que no es otro que facilitar el acceso a una vivienda a los sectores más desfavorecidos, siendo la demandada una madre soltera con unos eventuales ingresos, estando al cargo de un hijo menor cuyo protección también se aduce, invocando el artículo 39 de la Constitución , el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor y la Declaración de los Derechos del Niño , de 20 de Noviembre de 1.959.

La sentencia de instancia, en su fundamento de derecho tercero, examina la cuestión planteada en esta segunda instancia y da adecuada respuesta a la parte apelante en cuanto al alcance y aplicación del artículo 47 de la Constitución , argumentación que suscribimos en su integridad, haciendo hincapié en la consideración de que nuestro texto constitucional no otorga al precepto citado una aplicación directa e inmediata, sino que para poder ser alegado ante los tribunales, requiere de un desarrollo legislativo en el que en su caso habrían de establece los requisitos de acceso para el disfrute de ese derecho constitucional a una vivienda.

En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valladolid (Sección 1ª), de 16 de Mayo de 2.008 , cuando dice: "

Finalmente la invocación en el recurso de la infracción que se entiende cometida del artículo 47 de la Constitución Española no es más que una mera alegación retórica sin justificación alegatoria alguna, pues se limita el recurrente a la cita de uno de los derechos fundamentales reconocidos en el capítulo tercero del título I de la Constitución Española dedicado a los principios rectores de la política social y económica que consagra el derecho de todos los españoles a disfrutar de una vivienda digna y adecuada, pero no fundamenta porqué entiende que infringe este derecho la sentencia recurrida al decretar el desahucio del demandado por ocupar sin título alguno que le legitime para ello una vivienda de propiedad municipal".

No debe olvidarse, por último que, como dice la Sentencia de esta Audiencia Provincial (Sección 20ª):

" La finalidad social perseguida por la " EMPRESA MUNICIPAL DE LA VIVIENDA Y SUELO DE MADRID, S.A.", no permite amparar la ocupación de una vivienda de protección pública de forma clandestina por quien no resulta ser su titular, fuera del procedimiento establecido para su adjudicación, pues en definitiva lo que se pretende por la hoy apelante es que se haga de mejor condición a quien ocupa por la vía de hecho una vivienda de protección pública, frente a aquéllos que acuden al procedimiento de adjudicación establecido por las normas administrativas".

Es patente, que lo predicado respecto al artículo 47 de la Constitución es de plena aplicación en cuanto a la invocación del artículo 39 de dicho Texto Legal y del artículo 10 de la Ley Orgánica 1/1.996 de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor , debiendo llegar a la necesaria conclusión de que la sentencia de instancia es plenamente ajustada a derecho, por lo que la presente apelación no puede prosperar, debiéndose confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.- La desestimación del recurso, obliga a imponer a la apelante, las costas de esta alzada, todo ello conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Raquel Rujas Martín, en la representación acreditada de DOÑA Concepción , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de Madrid, en fecha 10 de Abril de 2.010 , en el juicio verbal de referencia, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución; todo ello con expresa imposición a la recurrente, de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con copia certificada de la presente resolución.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, si concurren las circunstancias previstas en el artículo 477.2.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal, en la forma prevista en la Disposición Final Decimosexta de la citada Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 469 de referida Norma .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.