Sentencia Civil Nº 95/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 7592/2011 de 05 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla

REFERENCIA:VERVAL UNIPERSONAL

JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº2 DE ECIJA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 7592/2011

JUICIO Nº 1154/2010

FALLO:REVOCATORIA

S E N T E N C I A Nº 95

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA

En la Ciudad de SEVILLA a cinco de marzo de dos mil doce.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla ,ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 1-6-11, recaida en los autos de 1154/2010 seguidos en el JUZGADO MIXTO Nº2 DE ECIJA promovidos por Damaso representado por el Procurador Sr JOSE TRISTAN JIMENEZ contra GESIMOVA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L. representado por la Procuradora Sra. INMACULADA RODRIGUEZ-NOGUERAS MARTIN , pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte Damaso contra sentencia recaída en autos.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO MIXTO Nº2 DE ECIJA cuyo fallo es como sigue: "que DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador D. Luis Losada Valseca en nombre y representación de D. Damaso , contra Gesimova proyectos inmobiliarios, S.L., sin que haya lugar a lo solicitado por el actor.

Se condena al actor al pago de las costas del presente procedimiento ."

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SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Damaso que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.

TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : La resolución recurrida desestimó la pretensión actora porque la acción ejercitada era derivada del art. 1902 y 1903 del código civil y no del art. 1591 del mismo cuerpo legal , de donde deduce que la solidaridad que se predica entre el promotor y todos los que intervienen en el proceso constructivo no es la propia derivada de la acción decenal en garantía del adquirente de vivienda, sino que es la solidaridad derivada del art. 1903, de responder por actos de otros que de alguna manera se encuentra en el círculo de disposición y ordenación de aquél a quien se está exigiendo la responsabilidad; estima la sentencia que no se ha dado la responsabilidad del art. 1903 pero tampoco la del 1902 en cuanto a la culpa in eligendo del contratista. Esta responsabilidad es aceptada por el recurrente, es decir la que derivaría de la especial relación habida entre el dueño de la obra, en este caso el promotor, y el contratista. No se discute que los daños causados en la vivienda del actor fuesen producidos como consecuencia de las obras realizadas en la vivienda colindante promovidas por el demandado, pero la sentencia entiende que quien ha de responder es quien llevaba a cabo tales obras. No obstante ello, el apelante sostiene que existe una errónea interpretación en el contrato mediado entre el promotor y el contratista, aportado a los autos, porque en virtud del mismo el promotor si que tenía intervención directa en la ejecución de la obra. En efecto así es, pues analizando tal contrato se observa que la contratación para la ejecución de parte de los trabajos lo fue por el sistema de administración, es decir la puesta a disposición del promotor de una serie de trabajadores por los que se facturaría por horas trabajadas y en función del precio por hora y categoría profesional, además del suministro de los materiales necesarios y el resto de los servicios como fontanería, electricidad, etc.; ello significa que necesariamente se daba un control directo del promotor sobre el desarrollo de la obra, y es tal control el que crea el vínculo de la solidaridad por la que ha de responder. A este respecto, es clara la doctrina actual del Tribunal Supremo, que de forma amplia se glosa en la STS de 7 de diciembre de 2006 , RJ 2007/377, cuando afirma que "En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 [ RJ 1982, 178 ] y 8 de mayo de 1999 [ RJ 1999, 3101] ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC [ LEG 1889, 27] ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Cabe, también, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo [en la elección], cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad (que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 [ RJ 2005, 9251] ).

c) Esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratación. Según la STS de 18 de julio de 2005 ( RJ 2005, 9251) , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 [ RJ 1996 , 9197] , 12 de marzo de 2001 [ RJ 2001 , 3976] , 16 de mayo de 2003 [ RJ 2003, 4756 ] y 22 de julio de 2003 [ RJ 2003, 5852] , entre muchas otras).

La sentencia citada, acogiendo el planteamiento antes expuesto con carácter general para el propietario comitente, exige además, para apreciar la inexistencia de responsabilidad por hecho propio ligada a la obtención de provecho por actividades de riesgo, que el contratista obre con la diligencia propia de un empresario comprobando, al elegir al subcontratista, su capacidad y aptitud para llevar a cabo de forma adecuada y segura las actividades que se había comprometido a ejecutar en virtud del contrato." Quiere con ello decirse que en el supuesto de autos se da una responsabilidad ex art. 1903 mas que la del 1902, todos del código civil , lo que conduce a la revocación de la sentencia, previa estimación del recurso, y a la estimación de la demanda, no habiéndose discutido la cuantía de los daños. De los que ha de responder, así como de los intereses legales generados a tenor del art. 1101 y 1108 del mismo cuerpo legal .

SEGUNDO : De conformidad con el art. 398 en relación con el 394, ambos de la ley de enjuiciamiento civil , procede imponer las costas de la primera instancia a la parte demandada condenada, y sin especial pronunciamiento respecto de las causadas en sede de apelación.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso de autos.

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Damaso frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia nº 2 de Écija, recaída en autos nº 1154/10, la que revocamos.

2º.- Estimamos la demanda interpuesta por la representación de dicho apelante frente a GESIMOVA PROYECTOS INMOBILIARIOS S.L., a la que condenamos al pago de DOS MIL euros, más los intereses legales desde la fecha de la sentencia y las costas de la primera instancia.

3º.- No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada

Al estimarse el recurso de apelación, devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme porque frente a ella las partes podrán interponer recurso de casación por interés casacional, o el extraordinario por infracción procesal, en este caso conjuntamente con el anterior, ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días a contar del siguiente a la notificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Sevilla, a 05 de marzo de 2012

La anterior sentencia fue leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la dictó, que ha sido en esta alzada, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial y en mi presencia, quedando registrada en el Libro de Sentencias con el número 95. Certifico.