Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 144/2014 de 26 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00095/2014

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistradosque se expresan al margen, ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A N Ú M: 95/2014

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRÍSIMOS SRES.

PRESIDENTA

DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

MAGISTRADOS

DON JESÚS GARCÍA GARCÍA

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

En la ciudad de Ávila, a veintiséis de septiembre de dos mil catorce.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 422/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, RECURSO DE APELACIÓN Nº 144/2014, entre partes, de una como recurrente COMUNIDAD DE PROPIETARIOS URBANIZACIÓN000 , representada por la Procuradora Dª. CLAUDIA ALFONSO RODRÍGUEZ, dirigida por el Letrado D. JESÚS SÁNCHEZ RODRÍGUEZ, y de otra como recurrido D. Juan Ramón , representado por el Procurador D. CARLOS FERNANDO ALONSO CARRASCO y dirigido por el Letrado D. CARLOS HERNÁNDEZ GUÍO.

Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE ARENAS DE SAN PEDRO, se dictó sentencia de fecha 12 de febrero de 2014 , cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: ESTIMAR la demanda deducida por Juan Ramón , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' URBANIZACIÓN000 ', y en consecuencia, se condena a ésta a ejecutar las obras contempladas en el informe pericial del arquitecto técnico D. Benedicto .

DESESTIMAR la demanda reconvencional deducida por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' URBANIZACIÓN000 ' contra Juan Ramón .

Se imponen las costas del presente procedimiento a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS ' URBANIZACIÓN000 ''.

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación, que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para deliberación, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Es objeto de recurso la sentencia que estimó la demanda deducida por Don Juan Ramón frente a la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 , en ejercicio de acción por culpa aquiliana, con motivo de daños consecuencia de obras de arreglo y renovación de conducciones y aceras de la urbanización, cuya medida fue acordada en Junta General de fecha 1 de mayo de 2010, y en cambio desestimó la reconvención formulada de adverso contra el actor para ejecución de obras consistentes en supresión de una puerta de acceso a la vivienda titularidad del reconvenido.

Se alza la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 oponiendo dos motivos a propósito de la cuestión principal, titulado el primero 'Vulneración de artículo 24 Constitución Española , por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, por cuanto la sentencia recurrida omite completa y absolutamente una valoración de determinados medios de prueba que deben considerarse fundamentales, en este supuesto se omite totalmente la valoración de las testificales. Vulneración del artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '; mientras que el segundo reúne denuncia por error iuris, vulneración de los artículos 1902 del Código Civil y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, por aplicación indebida , 9.1b) de la Ley de Propiedad Horizontal , por falta de aplicación, aspectos que mezcla la apelante con reproche por error en la valoración de la prueba, con singular mención a la prueba pericial, en que se habría preterido las reglas de la sana crítica impuesta por el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para después referirse a la reconvención en un tercer motivo, también mixto, por error facti y error iuris relativo a la aplicación indebida del artículo 7 del Código Civil , y artículos 7 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , por falta de aplicación.

TERCERO.- A propósito de la valoración de la prueba venimos repitiendo que el Juez disfruta de soberanía para la estimación y valoración de la prueba como facultad propia de los Tribunales y sustraída a los litigantes, quienes pueden aportar las pruebas pero no imponer su evaluación. Las mismas están sujetas a ponderación, en concordancia con las restantes, en valoración conjunta, con predominio de la libre apreciación, potestad del tribunal de instancia, y aunque el recurso ordinario de apelación se concibe como una revisión del procedimiento anterior, y permite al tribunal ad quem resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito, tanto procesales como de fondo, no puede ser utilizado como medio que canalice la sustitución del proceso valorativo de las pruebas llevado a término en la instancia, objetiva e imparcialmente, por el propio del recurrente en defensa de sus intereses particulares; e incluso el ejercicio por el Juzgador de primer grado jurisdiccional de la facultad para apreciar libremente y en conciencia las pruebas ha de respetarse por la Sala siempre que tal proceso valorativo se motive o razone en lo necesario y no sea ficticio, o ponga de relieve un manifiesto y claro error, con magnitud y claridad que haga necesaria, conforme a criterios objetivos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la sentencia; más concretamente podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba practicada en su presencia en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales (vid. las sentencias del Tribunal Constitucional de 1 de marzo de 1.993 , y del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1.990 , 26 de julio de 1.994 y 7 de febrero de 1.998 ).

Además, en el sistema de la Ley de Enjuiciamiento Civil el Juzgador realiza su tarea valorativa de la prueba pericial según el criterio de la sana crítica, sin apoyo en una norma preestablecida, como indica el artículo 348 de la Ley, y siguiendo el principio de la valoración conjunta, y motivada, por exigencia del artículo 120 de la Constitución española que tiene expresa plasmación en el artículo 218.2 de la Ley procesal .

En efecto, la libre valoración de la prueba pericial ha sido reiteradamente destacada por la Jurisprudencia, así por ejemplo la sentencia de 10 de febrero de 1994 , para la cual la misión del perito es únicamente asesorar al Juez ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias, sin que en ningún caso se le puede negar la facultad de valoración del informe que recibe, de modo que el Juez puede prescindir totalmente del dictamen pericial, puede si existen varios aceptar el resultado de alguno y desechar el de los demás peritos, e incluso sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí según su preparación para conocer y apreciar el objeto o la cuestión litigiosa que hubiera necesitado de la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2002 , 25 de septiembre y 2 de octubre de 2001 ).

El dictamen pericial será tanto más convincente cuanto más preciso, adaptado al caso y fundado sea, careciendo de fuerza los que adolecen de tal fundamentación, de ahí que las sentencias de 30 de junio y 29 de noviembre de 1994 , 11 y 18 de julio de 1995 recuerden que no son las conclusiones por sí solas las que determinan la eficacia probatoria de esta prueba, sino los razonamientos y el encadenamiento lógico de dichas conclusiones a los datos que constituyen el punto de partida. En el caso de dictámenes contradictorios el órgano judicial debe discernir cuál considera más certero y convincente, poniendo en relación esas pericias con otros medios de prueba practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos y declaraciones testificales, para así elegir el que resulte más convincente y objetivo, teniendo en cuenta los medios e instrumentos empleados y los datos en que se sustentaron, y la competencia y formación profesional o cualificación de los técnicos, (vid. sentencias de 28 de noviembre de 1992 y 10 de febrero de 1994 ) y razón de ciencia o superior explicación racional que ofrezcan, siendo, por último, de citar la sentencia de 11 de mayo de 1981 en cuanto indica que 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'; y existirá vulneración de las reglas de la sana crítica cuando no conste en la sentencia valoración del resultado del dictamen pericial, cuando se prescinda del contenido del mismo, omitiendo datos, alterándolos, valorándolos incoherentemente etc o cuando sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el Tribunal en base a los mismos, llegue a conclusiones distintas, y también cuando los razonamientos del Tribunal en torno a la pericia atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios o contradictorios, o lleven al absurdo (vid. sentencias del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 , 13 de julio de 1995 , y 11 de abril de 1998, las citadas en esta última , y la de 5 de diciembre de 2001 ).

CUARTO.- Hechas las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales a propósito de la apreciación de la prueba conviene ahora abordar los aspectos fácticos y jurídicos suscitados.

Refiriéndonos en primer término a la acción principal, entiende la Sala que ningún error cometió la Juzgadora de instancia al valorar la prueba. En la presente litis revisten singular importancia los informes periciales, cuya apreciación desde luego estaba sometida a la sana crítica, ex artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, tomando como base el reportaje fotográfico unido a autos, algunas de cuyas imágenes permiten constatar la situación anterior y posterior a las obras, ponen de manifiesto las modificaciones sufridas por los dos accesos de la vivienda del demandante a raíz de la intervención para rehacer las aceras, y, en concreto, respecto al acceso sur -puerta principal de la vivienda- es paladino que se ha resaltado la nueva acera en aproximadamente tres centímetros frente al estado anterior, item más ese pormenor no es negado de adverso, aunque sí la consecuencia de falta de evacuación del agua pluvial en el patio del actor, efecto que atribuye la demandada al tipo de solado, empedrado y rugoso; sin embargo es evidente que el escalón formado impide la salida del agua y prolonga el encharcamiento sea cual sea el tipo de solado. Además resulta que ese aumento de la acera provoca que la bajante del canalón evacuatorio de agua pluvial quede en parte soterrada, situación que facilita el taponamiento por depósito de hojas, arena, papeles etc. Y en lo que hace al acceso trasero, la intervención ha derivado en que a mayores del escalón ya existente se produzca otro, doblando la altura a salvar para el acceso al patio, siendo además inclinado el nuevo peldaño y quedando oculta la parte inferior de la puerta, modificaciones perjudiciales, por la dificultad de acceso que comportan y por la acumulación de residuos en el espacio existente entre la puerta y la acera.

Entendemos que ambas situaciones descritas son perjudiciales para el demandante, y que la obra debió hacerse con un planteamiento técnico que respetase el estado de cosas, aunque hiciese ello preciso puntuales medidas tales como el rebaje de la acera en algún tramo, solución que el perito Sr. Ildefonso niega haber empleado en otros casos, atribuyendo a las pendientes el resultado en distintas puertas traseras no obstaculizadas.

QUINTO.- Respecto a la reconvención, cuyo pedimento es la clausura de la puerta del acceso trasero o este de la vivienda del demandante, pues su apertura se habría hecho sin autorización comunitaria, la sentencia de instancia rechaza tal petición por entenderla abusiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 del Código Civil , y en apoyo de esta tesis recuerda la antigüedad de la puerta -ya abierta cuando el actor adquirió el inmueble, lo que sitúa al menos en el año 2005 su instalación-, el aquietamiento de la Comunidad de Propietarios, la existencia de otras viviendas en la urbanización que también tienen puertas traseras sin que sus propietarios hayan sido conminados a tapiarlas, y la conexión temporal entre el ejercicio de la acción por culpa aquiliana y la exigencia del cierre, como respuesta al ejercicio de sus derechos por el perjudicado, y como medio para evitar la responsabilidad de la Comunidad de Propietarios derivada de la realización de las obras.

Aunque la recurrente alega ahora que la apertura de la tan citada puerta comporta una alteración de elementos comunes sin autorización comunitaria, todos los indicios apuntan a que el acceso es de origen, construyéndose el edificio hace varios decenios con esa particularidad, aunque no figure en el proyecto de obra, y obtuvo de esa guisa la licencia de primera ocupación, que presupone la expedición de certificación final de obra, y, desde luego, cuando el actor reconvenido adquirió en el año 2005 la vivienda unifamiliar ya existía la puerta, cuya característica se hizo constar en el presupuesto para un contrato de seguro con la entidad Ocaso (documento Nº 2 de la contestación a la reconvención); coincide esto con los datos, proporcionados por el testigo Don Nemesio , vecino de la urbanización y cuya vivienda disfruta también puerta trasera desde hace más de treinta años, corroborando otros testimonios prestados por Don Segundo , Don Carlos María y Don Pedro Jesús , en punto al aquietamiento de la Comunidad de Propietarios respecto a esos accesos a los viales de la urbanización.

En tales circunstancias hemos de concluir, como la Juez de instancia, que la pretensión de clausura de la puerta es abusiva, pues haya existido o no autorización comunitaria para su apertura, lo cierto es que hubo una amplia tolerancia y silencio absoluto durante décadas al respecto, por lo que entra en consideración la doctrina legal representada por las SSTS de 23 de octubre y 5 de noviembre de 2008 y 26 de noviembre de 2010 , que distinguiendo las nociones 'conocimiento' y 'consentimiento', no equiparables, y que el silencio no implica una declaración genérica, no obstante impone estar a los hechos concretos para decidir si el silencio puede ser apreciado como manifestación tácita de la voluntad, valorando las relaciones preexistentes entre las partes, la conducta de éstas y las circunstancias que preceden y acompañan al silencio susceptible de ser interpretado como asentimiento; y abundan en el sentido de estimar que en el presente caso hubo aquiescencia la pasividad, a pesar de la notoriedad, la tardanza, la multiplicidad de casos semejantes, siempre tolerados etc, a lo que hemos de añadir ahora que sería desproporcionado en función del interés comunitario ordenar el cierre de la puerta, que en nada perjudica a la Comunidad de Propietarios, consolidando a la par un agravio comparativo o discriminación respecto a otros copropietarios que conservarían sus accesos laterales sin ser compelidos a su clausura.

En definitiva, conforme a la disciplina del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial procedía el rechazo de la pretensión como abusiva y el artículo 7.2 del Código Civil no fue indebidamente aplicado, sin que tampoco se observe otras infracciones legales denunciadas, relativas al régimen legal de la Propiedad Horizontal, por falta de aplicación, cuales son las relativas a modificación de elementos arquitectónicos privativos o comunes y régimen de formación de la voluntad comunitaria a través de los acuerdos ( artículos 7 y 17 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, sobre Propiedad Horizontal , y artículo 12, derogado por la disposición derogatoria única 1ª de la Ley 8/2013, de 26 de junio ).

SEXTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso y confirmar la resolución impugnada, imponiendo las costas de esta alzada a la apelante, ex artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás aplicables.

Fallo

que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad de Propietarios URBANIZACIÓN000 contra la sentencia de fecha 12 de febrero de 2014, dictada por la Titular del Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de Arenas de San Pedro , en el procedimiento civil Nº 422/2012, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus particulares, e imponemos las costas de esta alzada a la recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber los recursos que caben contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitido con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.