Sentencia Civil Nº 95/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 485/2013 de 24 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA NÚM. 9 5

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE ILTMO. SR.

D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES.

MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.

Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ

D. ANTONIO MARÍN FERNÁNDEZ.

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº. Cinco de Chiclana de la Frontera.

AUTOS: Procedimiento Ordinario Nº.148/2012.

ROLLO DE APELACIÓN N.º485/2013.

En Cádiz a veinticuatro de abril de dos mil catorce.

Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen, recursos de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario Nº 148/2012 seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Doña Regina , representada por el Procurador Don Juan Luís Malía Benítez y defendida por el Letrado Don Vicente Rodríguez Ramos, siendo parte apelada Doña Antonia , representada por el Procurador Don Fernando Lepiani Velázquez y defendida por la Letrado Doña Elda Folgar Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia del margen dictó Sentencia el día 20 de febrero de 2013 en el procedimiento del margen, cuya parte dispositiva es como sigue:

'Desestimo la demanda formulada por el Procurador Sr. Malía Benítez en nombre y representación de Dª. Regina , frente a Dª Antonia , bajo la representación procesal del Procurador Sr. Crespo Grosso e impongo a la demandante las costas procesales originadas en la instancia'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída y por la representación procesal de la actora, se dio traslado a la parte contraria, oponiéndose, siendo emplazadas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta. No solicitada prueba ni vista, que no se consideró necesaria, se señaló fecha para la deliberación y votación, llevándose a cabo conforme a lo acordado.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARGARITA ÁLVAREZ OSSORIO BENÍTEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Doña Regina se presentó recurso de apelación contra la Sentencia de instancia solicitando su revocación para que se acuerde estimar la demanda interpuesta por la misma contra Doña Antonia , declarando la resolución del contrato de arrendamiento de almacén existente entre las partes, sito en Benalup, en la calle Manuel Sánchez nº. 10-12, condenando a la demandada a dejarlo libre, vacío y expedito y a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento caso de no hacerlo y al pago de las costas de ambas instancias.

La parte apelada se opuso interesando la desestimación del recurso, con confirmación íntegra de la Resolución combatida y expresa condena en costas de la alzada a la parte contraria.

SEGUNDO.-Es pacífico en la instancia como en la alzada que Don Luis Antonio arrendó por contrato verbal el local dedicado a almacén sito en Benalup en la calle Manuel Sánchez nº 12, nº. 10 de registro catastral, antes de 1985, siendo en la actualidad propiedad de la actora, Doña Regina , de sus hermanas y sobrinos. Don Luis Antonio falleció el 22 de noviembre de 1987, constando que a dicha fecha regentaba en Benalup una Estación de Servicios, un negocio al por menor de artículos de ferretería y un negocio de expendeduría de tabaco. A su muerte los negocios fueron explotados por su viuda, la demandada Doña Antonia y sus hijos. Considerando la propiedad que el almacén estaba en desuso, requirió a la arrendataria el 2 de marzo de 1988, para que ante Notario se constatara el destino de la finca arrendada, respondiéndosele que a almacén y examinado el mismo el Fedatario hizo constar en Acta que en su interior había almacenados materiales de saneamiento, tuberías colchones, cajas, material de ferretería, estanterías, etc, no habiendo luz y algunas manchas, al parecer de humedad, en la pared y techo.

El 6 de mayo de 2011, nuevo requerimiento notarial hace que se extienda Acta por la Fedataria quien, examinando el local desde el exterior, a través de sus ventanas, hace constar que el mismo presentaba signos evidentes de inactividad dado su aparente deterioro, estado de conservación y abandono. Estaba cerrado y en sus tres fachadas a la vía pública no existía ningún cartel o anuncio publicitario; tras llamar a la puerta de entrada nadie respondió, advirtiendo que la misma presentaba evidentes signos de deterioro, estando oxidada ( se acompaña fotografía que lo pone de relieve ). A través de las ventanas como hemos dicho ( hay cinco, una frente a la puerta de entrada y cuatro en la pared lateral izquierda entrando, según se hizo constar en el Acta notarial primera ), constató que dicho local se encontraba desocupado, siendo su estado aparente el de abandono. 'Tanto los enseres y objetos existentes que puedo observar están dispersos, sin orden alguno y sin signos de ser utilizados, presentando todas las dependencias observadas como objetos existentes en la misma mucha suciedad',según se dice textualmente. En la fachada trasera del inmueble, sobre un hueco tapiado de ladrillos, existe una caja donde se ubican los contadores la que se encontraba vacía, apreciándose las terminaciones de los cables eléctricos; había también un extremo de tubería de agua sin conexión. En el local de la derecha denominado 'Casa Flores' el que dice ser encargado les comenta que el local permanecía cerrado desde hacía años y que en una sola ocasión vio la puerta abierta por un momento; no albergaba negocio alguno y creía que no se utilizaba como almacén. El único contador de suministro eléctrico ubicado en la calle Manuel Sánchez pertenecía al local que regentaba, dejándose constancia con fotografías del estado externo del local; así se aprecia, además de la puerta de entrada oxidada, carteles en las paredes, que están descarnadas, como también los zócalos.

Cuando el 9 de noviembre de 2012 la Fedataria se persona nuevamente en el local a requerimiento de la actora, vuelve a comprobar que el local presenta signos evidentes de inactividad dado su aparente deterioro, estado de conservación y abandono. Igualmente estaba cerrado y en las fachadas no había ningún anuncio o cartel publicitario que denotara actividad; tampoco abrieron la puerta pese a las llamadas y los signos antes descritos se repitieron: puerta de entrada oxidada, constatación a través de sus ventanas de estar desocupado, en aparente estado de abandono; objetos y enseres dispersos en las habitaciones, sin orden y sin signos de ser utilizados y con gran suciedad todos los objetos y dependencias; fachadas del local empapeladas casi en su totalidad con carteles publicitarios, caja de contadores vacía, con terminaciones de cables eléctricos, tubería de agua sin conexión, manifestaciones del encargado del establecimiento contiguo 'Casa Flores' de estar el local cerrado desde hacía años, viendo la puerta abierta una sola vez por un momento, creyendo que no se utilizaba como almacén y único contador de luz de la calle el de su local.

La demandada alegó seguir regentando la Estación de Servicios y haber presentado el 6 de marzo de 2012 al Ayuntamiento escrito refiriendo que la finca había sido adecentada hacía unos 6 años, habiendo solicitado presupuesto de pintura y de limpieza del local. Ha de hacerse constar que la demanda se presentó el 7 de febrero de 2012, que según se hace constar por el Ayuntamiento de Benalup, no está destinada a ninguna actividad comercial, no consta reflejado en la Agencia Tributaria ( no es necesario para almacén determinada documentación solicitada ), que el Ayuntamiento había requerido de la arrendataria el 26 de enero de 2012 para que adecentara la fachada, siendo su respuesta posterior a la presentación de la demanda y asimismo el presupuesto y factura de pintura y fachada ( esta última de 9 de octubre de 2012 ).

TERCERO.-El Juzgador a quo luego de establecer la normativa aplicable y causa invocada de resolución contractual: artículo 62.3º, en relación con el artículo 114.11 del Texto Refundido de la LAU de 1964 , de aplicación por remisión de la Disposición Transitoria Tercera de la LAU de 9 de mayo de 1995, recoge la contestación de la demandada de haber estado destinado el local a las necesidades propias de almacenaje complemento de los negocios tenidos por el primitivo arrendatario Sr. Luis Antonio , estando hoy vinculado a la actividad de Estación de Servicios, cuya concesión y licencia fiscal reseña, negocio solo explotado hoy por la demandada. Respecto a la carencia de agua y luz, dado el destino de almacenaje a que se dedicaba, no resultaba necesario, como tampoco que se publicitara y respecto al aspecto exterior destaca el intento frustrado de adecentar el local. Respecto al almacén, exigiendo la Ley que para ser causa de resolución por no uso era preciso su cierre durante más de seis meses en el curso de un año, acude al concepto de local de negocio y, en este caso al de almacén, conectado con el de ' cierre' en su sentido jurídico, en que lo relevante era que dejara de prestar al arrendatario la utilidad económica que es protegida por la referida legislación arrendaticia, debiendo entenderse que el cómputo de seis meses hace referencia a 365 días que no tenían que coincidir con el año natural.

Sentado lo anterior pasa a analizar la prueba, en primer lugar las Actas notariales antes expuestas y sostiene que no podía decirse que el almacén estuviera destinado a actividad mercantil determinada porque varias eran las actividades de tal índole del Sr. Luis Antonio como se desprendía de su testamento, pudiendo deducirse que el almacén era utilizado indistintamente como almacén auxiliar de los distintos negocios. En segundo lugar, respecto a la no dotación de los servicios de agua y electricidad, consideraba que no eran necesarios para el almacén y tampoco se había acreditado que al tiempo de la celebración inicial del contrato el mismo existiera. En tercer lugar, respecto de la publicidad, tampoco era necesaria al ser el almacén accesorio de la actividad principal. En cuarto lugar, tampoco había sido posible determinar si el inmueble con referencia catastral 80590112TF4285N001GZ estaba afecto al Comercio Menor de Carburantes y aceites a que se dedica la Sra. Antonia ya que en ninguno de los modelos ( 036 y 845-IAE-) existía la obligación de reflejar la referencia catastral del local afecto, de forma que aunque dispusiera de un local de 750 m2, no implicaba el que el local arrendado no pudiera estar afecto a la actividad regentada por la demandada, repitiendo tener el almacén un carácter residual o auxiliar de las actividades mercantiles desarrolladas por el fallecido Sr. Luis Antonio .

Referente a las dos Actas notariales de 2011 considera que su contenido solo es un mero indicio de desocupación, destacando que el Notario no describe los enseres que aprecia a través de la ventana, lo que si se hace en el Acta notarial primitiva. Tampoco se identifica al encargado del local 'Casa Flores', no trayéndose a juicio a ningún testigo identificado que pudiera deponer sobre la falta de uso, no pudiendo apreciarse por el aparente estado de abandono o desidia del exterior del local su no uso, considerando la prueba insuficiente, invocando al efecto el artículo 217.2º de la LEC , pudiendo haber acudido la actora a otros medios que permitieran certificar el desuso con mayor certeza tales como testificales de conocedores de la zona o informes de detectives privados.

Al articular su recurso la parte apelante sostiene que ha existido una errónea apreciación de la prueba por el Juzgador a quo al establecer que la carga de la prueba es enteramente de la parte actora y nada de la demandada, habiendo justificado con pruebas objetivas el desuso del local, analizando dicha parte la prueba

Como se sostiene la actividad mantenida hoy por la arrendataria es solo la de la Estación de Servicios, considerándose en la alzada que los indicios y presunciones, basadas en pruebas objetivas, no han sido valoradas adecuadamente por el Juzgador a quo por las razones que se exponen. Y es que si bien en el Acta notarial de 22 de marzo de 1988, después del fallecimiento de Don Luis Antonio , acaecido el 22 de noviembre del año anterior, cuando tenía los tres negocios que constan en su testamento el Notario pudo entrar en el local, pudo constatar que los materiales que se almacenaban tenían relación con el negocio de ferretería: materiales de saneamiento, de ferretería, tuberías , colchones, estanterías...., más ninguno con el de la Estación de Servicios que luego la demandada ha venido explotando únicamente. Ciertamente desde entonces hasta 2011 ha transcurrido mucho tiempo y aunque pueda entenderse que servicios como el del agua no es necesario para un almacén, no ocurre lo mismo con el de la electricidad. Piénsese que el local inicialmente se arrendó como complemento de un negocio de ferretería y el horario de dicho negocio suele ser coincidente con el de luz solar, más no ocurre así con el de la Estación de Servicios, que es mucho más amplio y en el que el alumbrado, aunque sea mínimo, se impone.

Consideramos que pos tratarse de hechos negativos la facilidad probatoria la tenía la parte demandada quien podía haber constatado que el almacén estaba en uso al ser complementario de su actividad empresarial. Y la prueba que aporta es que, finalmente, regentaba un negocio, más no que el almacén le sirviera de complemento para la misma. Decir que seis años antes de la demanda se había preocupado de adecentar el local ( basta ver las fotografías aportadas que evidencian el deterioro del inmueble ), no se sostiene, siendo el Ayuntamiento quien le requirió que limpiara la fachada un mes antes de la interposición de la demanda y toda su actuación de pintura, etc.., la realizó después. Sobre las Actas notariales de 2011 entendemos que no se le ha dado el valor y relevancia que la fe pública del Notario tiene respecto de los hechos que constata. Las cinco ventanas del almacén son suficientes para constatar desde fuera su interior, a lo que contribuye a que en ambos casos las diligencias notariales se practicaron a las trece treinta y cinco horas, es decir, con luz suficiente. No reseña materiales en el interior del local porque se dice que está desocupado y los enseres y objetos que se dicen dispersos y sin signos de uso y sucios ( quiere decir que ninguno de ellos merece ser definido ), suciedad que también se aprecia en el local. Las fotografías, repetimos, son sumamente ilustrativas de abandono, pues basta ver la puerta de entrada oxidada, las paredes y zócalos con desprendimientos, los carteles en fachadas, etc.... Es cierto que por la Fedataria no se identificó al que dijo ser encargado del local colindante, 'Casa Flores', más ha de admitirse que la Fedataria oyó decir al que así se consideró ( quien le facilitó otros datos de interés para poder identificarlo como el de ser de su negocio el único contador de luz de la calle ), que el local estaba cerrado y que solo en una ocasión y por un momento lo vio abierto. Este indicio ha de estimarse en su justa medida con las demás pruebas, no siendo necesario acudir a un detective privado como se dice ( el tiempo y periodo de vigilancia es muy largo ).

Entendemos que el hecho de acreditar la vigencia del negocio de Estación de Servicios por la arrendataria ( en lo que se ha centrado básicamente el Juzgador a quo), no tiene que significar necesariamente que precise de un complemento como un almacén, sino que efectivamente en este caso es así. Es más la demandada no precisó adecuadamente que mercancías u objetos de su negocio tiene que almacenar y, repetimos, ninguna vinculada con el de la demandada constató la Fedataria: latas de carburantes o aceites, por ejemplo, destacándose también que casa mal el estado de abandono y suciedad que presentaba el local con que se depositaran en él mercancías del negocio de la Estación de Servicios, pues los carburantes y sus anexos son mercancías peligrosas y en su conservación y almacenaje ha de extremarse el cuido.

Por ello, que entendamos que la valoración de la prueba del Juzgador a quo ha sido parcial e incompleta, considerándose, por las razones apuntadas, existir prueba suficiente para concluir que se dan los requisitos para considerar el no uso del almacén para la actividad mercantil de la arrendataria, procediendo la resolución del contrato y el desahucio consiguiente.

De ahí que proceda estimar el recurso y la revocación de la Sentencia de instancia.

CUARTO.-En cuanto a las costas, se imponen a la demandada las de la instancia, de conformidad con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no se hace especial imposición de las de la alzada, en consonancia con el artículo 398.2 de dicha Ley .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su S.N. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

PRIMERO.- ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Regina contra la Sentencia de 20 de febrero de 2013, dictada por el Sr. Juez de Primera Instancia e Instrucción N º. Cinco de Chiclana de la Frontera, en el Procedimiento Ordinario nº.148/2012, REVOCANDOla misma, que queda sin efecto, resolviendo en su lugar estimar la demanda de la actora apelante contra Doña Antonia , declarando resuelto el contrato de arrendamiento vigente entre las partes del almacén sito en Benalup, calle Manuel Sánchez nº. 10-12, condenando a la demandada al desahucio del mismo debiendo dejarlo libre vacío y expedito en plazo de un mes desde la notificación de la presente Resolución, con apercibimiento de lanzamiento de no hacerlo voluntariamente y con expresa condena en costas de la instancia.

SEGUNDO.-No se hace especial imposición de las costas de la alzada, con devolución del depósito constituidos para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndole saber en materia de recursos que cabe, si se cumplen los requisitos, el prevenido en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.