Sentencia CIVIL Nº 95/2018, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 67/2018 de 05 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00095/2018
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 67/18
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a cinco de Marzo de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Juicio Verbal (Efectividad) nº 006/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, Rollo de
Apelación nº67/18 , entre partes, como apelante y demandante DON Justo , representado por el Procurador
Don José Antonio Menéndez Arango y bajo la dirección del Letrado Don Valentín Díaz García, y como apelados
y demandados DON Miguel y DOÑA Enriqueta , representados por la Procuradora Doña Ana Rosa Álvarez
Díaz y bajo la dirección del Letrado Don Oscar Manuel Trapiello Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de Pravia dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Menéndez Arango, en nombre y representación de D. Justo .

Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

Procédase a la devolución a la parte demandada de la caución de 6.000 euros depositada en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpusieron sendos recursos de apelación por Don Justo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO. - Por Don Justo se promovió juicio verbal, ejercitando la acción del art. 41 de la LH , para la efectividad del derecho de propiedad sobre la finca rústica ' DIRECCION000 ', la cesación de actividades que perturben ese derecho y la restitución de los daños ocasionados en dicha propiedad, frente a los cónyuges Don Miguel y Doña Enriqueta , solicitando se dicte sentencia en la que se condene a los demandados a que cesen y se abstengan de observar o promover cualquier conducta activa o pasiva directa o indirecta que pueda constituir una perturbación de los derechos de la parte actora sobre la DIRECCION000 ', parcela NUM000 del polígono NUM001 de Candamo, registral nº NUM002 del Registro de la Propiedad de Pravia, también conocida como ' DIRECCION000 ' y, en concreto, a dejar de hacer uso directo o indirecto con su beneficio de las partes invadidas bajo los apercibimientos oportunos en derecho. Y que se declare que la referida finca, DIRECCION000 ha sido invadida y consiguientemente perturbada la pública y pacífica posesión del actor por la construcción de un muro de hormigón a lo largo de todo el viento Oeste de la parcela del actor, apropiándose, previo relleno, de una superficie de 100 m² paralela al muro; que se declare asimismo que la finca propiedad del actor ha sido perturbada por los demandados por la construcción de una casa con porche que invade igualmente la parcela del actor en el referido viento Oeste, sin respetar a su vez los 3 m obligatorios de distancia al linde, tal como es legalmente preceptivo, y que igualmente ha sido perturbada en el viento Norte de la finca del actor al ser también invadida por los demandados, depositando áridos en una franja aproximada de 40 m de largo por 1,50 de ancho, tal como determina el informe pericial aportado y que, consecuencia de todo lo expuesto, se acuerde derribar el muro de hormigón, derribar asimismo o en su caso desplazar la parte de la casa construida en la finca propiedad del actor, retirar la tierra y los áridos depositados en el viento Norte e indemnizar al actor por los daños y perjuicios ocasionados por las perturbaciones, a determinar en ejecución de sentencia.

El actor basa su pretensión en ser propietario junto con su esposa de la finca rústica denominada de DIRECCION000 , sita en términos de Cuero, concejo de Candamo, que fue adquirida por el demandante mediante escritura de 14 de septiembre de 2.006, complementada por otra escritura de 11 de enero de 2.011 a los efectos de consignar la referencia de Catastro y que queda actualmente como sigue, según Catastro: Rústica.-Prado, llamado DIRECCION000 , de 20 áreas y 68 centiáreas, que linda: Norte, parcela 418; Sur, diseminado; Este 418, 420 y camino; y Oeste, camino las Hortonas; todas las parcelas del polígono NUM001 . Es la parcela NUM000 del polígono NUM001 ; y seguidamente se señala la referencia catastral, figura inscrita la finca en el Registro de la Propiedad de Pravia Tomo NUM003 , Libro NUM004 , Folio NUM005 , Finca NUM002 .

A la pretension actora se opuso la parte demandada, quien alegó y acreditó ser propietario de la finca denominada DIRECCION001 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Pravia al Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 , finca registral núm. NUM009 , adquirida por compra realizada mediante escritura pública el 23 de abril de 2.008; dicha finca se corresponde con la catastral número NUM010 , siendo la parcela NUM011 del polígono NUM001 de Candamo, la cual está deslindada de la del actor mediante mojones; en la certificación registral aparece esta finca; en la escritura se dice que tiene una extensión de 20 áreas y que linda al Sur con camino; Este y Norte, finca de herederos de Don Manuel y Oeste, Huerto de Obdulio y de Marisa . Según Catastro ocupa una extensión de 2.366 m². Señalan los demandados que el muro de hormigón está dentro de su finca, que no existe ningún depósito de tierra, siendo lo realizado una labor de saneamiento y acondicionamiento de su parcela y que su casa está ubicada dentro de su parcela.

En la fundamentación jurídica estiman que se produce una inadecuación de procedimiento y que su finca se encuentra igualmente inscrita en el Registro de la Propiedad.

El Juzgador 'a quo' dictó sentencia desestimando la demanda, considerando que no era este procedimiento especial el adecuado para dirimir la controversia de las partes, que tiene que ver con la superficie de las fincas y su realidad física frente a la realidad registral y catastral. Frente a esta resolución interpuso el actor el presente recurso de apelación

SEGUNDO.- Solicita el apelante la revocación de la resolución recurrida y que en su lugar, se dicte sentencia estimatoria de su pretensión actora, considerando que la prueba practicada avala su petición y que se ha practicado toda la que se ha considerado pertinente, por lo que muestra su disconformidad con la conclusión a la que llega el Juzgador 'a quo' en su resolución. Sostiene la parte recurrente que las sentencias citadas en la recurrida no presentan identidad con el supuesto de litis y que la prueba evidencia que mientras su finca ha ido disminuyendo en los propios títulos su superficie, la del la parte demandada ha ido aumentando, reiterando la prueba pericial propuesta a su instancia y mostrando su disconformidad con las manifestaciones del Arquitecto Director del proyecto de ejecución de obra de la casa de los demandados.

Expuestos los términos del debate, debe señalarse en cuanto al procedimiento seguido que como señala la sentencia de la AP de Málaga de 11 de septiembre de 2.017 : 'El procedimiento para la efectividad de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad a que se refiere el artícu lo 250.1.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, queda concebido para que el titular que inscribió en el Registro su dominio o derecho real sobre inmueble que implique posesión, uso o servicio, obtenga el mismo resultado que hubiera conseguido ejecutando una sentencia a su favor, en ejercicio de acción reivindicatoria, confesoria u otra real, por la vía ordinaria, debiendo dirigirse su acción contra quien o quienes obstaculicen la posesión o el ejercicio de dominio inscrito, sin derecho que les permitan realizar los hechos perturbadores, exigiéndose como presupuestos fundamentales para la estimación de la acción ejercitada a su amparo la concurrencia de los siguientes presupuestos: a).- Que el accionante acredite su legitimación activa dimanante de su designación como titular registral del derecho ejercitado, según certificación, que acredite la vigencia del asiento sin contradicción; b).- Que la acción ejercitada vaya dirigida contra quien aparezca como probado causante de la perturbación o despojo, y por ello, pasivamente legitimado en el proceso; c).- Que no concurra ninguna de las causas taxativas señaladas en el artículo 444.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como motivos de oposición; y d).- Que se dé una identidad entre la finca registrada a favor del accionante y aquélla objeto de los denunciados actos perturbadores o expoliadores, contra los que reacciona el titular registral.

Asimismo conviene recordar que la actuación de Jueces y Tribunales en esta clase de procesos sumarios al tratar sobre la existencia o no de la causa de oposición que se invoque, no puede desembocar en una declaración de derechos, en cuanto a lo que es materia propia de las mismas, sino a una simple apreciación de carácter medial, es decir, a los solos efectos de llegar a aquél pronunciamiento básico, de modo que, si se estimare haberse dado alguna de las causas de oposición, entonces la sentencia denegará la ejecución pedida por el titular registral, o bien ordenará dicha ejecución, en el caso contrario, debiendo precisarse, a su vez, que en función de la naturaleza sumaria del procedimiento no puede hacerse exigible a la demandada una prueba plena de su ocupación, bastando con demostrar que en su condición de contradictoria ocupante no es poseedora sin título, lo que equivale a decir, en definitiva, que no se precisa que tal prueba tenga la consistencia propia exigida en el Juicio declarativo ordinario, siendo suficiente con que de modo razonable resulte demostrado que efectivamente hay un título justificador de la posesión de la contradictoria para que se estime la causa opuesta.

El artículo 38 de la Ley Hipotecaria dispone que 'a todos los efectos legales se presumirá que todos los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quién tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos'.

El precepto recoge lo que por la doctrina se conoce como principio de legitimación registral, que viene a suponer una presunción iuris tantum de la pertenencia y disfrute del derecho inscrito, de suerte que el favorecido con la presunción de legitimación esté dispensado de probar lo que en el Registro consta inscrito, debiendo ser quien se oponga a la inscripción que a favor de aquél figure en el Registro quien pruebe lo contrario.

La naturaleza jurídica de esta acción es y ha sido muy discutida, ya se considere un procedimiento ejecutivo dirigido a la tutela de los derecho amparados por los asientos registrales, ya un auténtico proceso declarativo, pero, en todo caso y cualquiera que sea el criterio sostenido, lo cierto es que presenta un carácter especial, singular y expeditivo, orientado a la protección de los derechos reales inscritos, en tanto que consecuencia de la fuerza legitimadora del Registro de la Propiedad, al presumirse concordantes Registro y realidad, en el sentido de que el derecho inscrito existe y pertenece a su titular en la forma determinada en el asiento respectivo, al extremo de que, para contradecir esta concordancia, deberá formularse oposición con base en alguna o algunas de las causas taxativamente contempladas en la Ley, cuya prueba incumbe al contradictor.

El procedimiento exige para su viabilidad el cumplimiento por parte del actor de la aportación de la certificación del Registro que acredite la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente, pero contempla también ciertas causas de oposición taxativas o limitadas. Se trata de un proceso sumario (la naturaleza sumaria del procedimiento se ve avalada por el hecho de que concurran en él las tres características que definen la sumariedad, toda vez : a) Hay una limitación de los medios de ataque en la medida en que sólo puede ser utilizado por los titulares del derecho real inscrito; b) Hay una limitación de los medios de defensa, y así las causas de oposición están limitadas en el artículo 444.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y c) Hay limitación de los efectos de la sentencia, porque ésta no produce lo propios de la cosa juzgada - artículo 447.3 de la LEC ), en el que se permite al oponente o contradictor mediante la presentación de la oportuna demanda invocar derechos posesorios a los solos efectos de impedir el proceso de ejecución instado por el titular del derecho real inscrito pero sin que la resolución que en el mismo recaiga produzca efectos de cosa juzgada material.

La Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil modificó en su disposición final 9 ª la redacción del artículo 41 de la Ley Hipotecaria en el que venía regulado un procedimiento de carácter sumario para el ejercicio de acciones reales procedentes de derechos inscritos contra quienes sin título inscrito se oponían a los mismos o perturbaran su ejercicio, sin más requisito que el acreditar con certificación del Registro la vigencia sin contradicción alguna del asiento correspondiente. Hoy el artículo 41 contiene solamente la previsión de este procedimiento, recordando que está basado en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 de la Ley Hipotecaria y remite al juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta incorporación respondía al doble objetivo de unificar en un mismo procedimiento la gama de procedimientos sumarios y especiales, y reafirmar el ámbito general del procedimiento civil.

La demanda debe cumplir los requisitos de los apartados 1 º y 2º del número 2 del artículo 439 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone lo que sigue: ' 2. En los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, no se admitirán las demandas en los casos siguientes: 1.º Cuando en ellas no se expresen las medidas que se consideren necesarias para asegurar la eficacia de la sentencia que recayere.

2.º Si, salvo renuncia del demandante, que hará constar en la demanda, no se señalase en ésta la caución que, conforme a lo previsto en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64, ha de prestar el demandado, en caso de comparecer y contestar, para responder de los frutos que haya percibido indebidamente, de los daños y perjuicios que hubiere irrogado y de las costas del juicio.

3.º Si no se acompañase a la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante'.

Por su parte el artículo 444.2 de la LEC dispone lo que sigue: '2. En los casos del número 7.º del apartado 1 del artículo 250, el demandado sólo podrá oponerse a la demanda si, en su caso, presta la caución determinada por el tribunal en cualquiera de las formas previstas en el párrafo segundo del apartado 2 del artículo 64 de esta Ley .

La oposición del demandado únicamente podrá fundarse en alguna de las causas siguientes: 1.º Falsedad de la certificación del Registro u omisión en ella de derechos o condiciones inscritas, que desvirtúen la acción ejercitada.

2.º Poseer el demandado la finca o disfrutar el derecho discutido por contrato u otra cualquier relación jurídica directa con el último titular o con titulares anteriores o en virtud de prescripción, siempre que ésta deba perjudicar al titular inscrito.

3.º Que la finca o el derecho se encuentren inscritos a favor del demandado y así lo justifique presentando certificación del Registro de la Propiedad acreditativa de la vigencia de la inscripción.

4.º No ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado'.

En el presente caso existe discrepancia si los actos de perturbación que se denuncian en la demanda, en cuanto a la construcción de un muro y la apropiación de 106 m² de la finca de la actora por los demandados, así como la ubicación de parte de la casa en terreno del actor o el depósito de materiales en una franja de terreno del mismo, se producen, como sostiene el actor, en su finca o ello no es cierto, como manifiestan los demandados. El Juzgador 'a quo' estimó que esta cuestión, que el actor apoya en un informe pericial, no es propia del procedimiento seguido, sino que ha de acudirse al juicio ordinario pertinente, criterio que la Sala comparte, pues nos encontramos con dos partes litigantes, cada una de ellas propietaria de una finca, siendo ambas colindantes, encontrándose las dos inscritas en el Registro de la Propiedad. Practicada la prueba nos encontramos con la declaración del testigo Arquitecto que dirigió la obra de la casa de los demandados, quien manifestó haber examinado la documentación para el replanteo de la construcción de los demandados, que el Catastro es una oficina recaudatoria y que el mismo contiene muchos errores. Diversamente el Perito de la parte actora, que elabora los planos en los que se evidenciarían los actos de perturbación que se denuncian en la demanda, manifiesta que él no midió las fincas sino que descargó la cartografía del Catastro. En suma, nos encontramos con una cuestión relativa a la superficie de las fincas y al deslinde de las mismas a fin de determinar si los actos realizados por los demandados se hicieron en suelo propio o en finca ajena, extremos sobre los que no da fe el Registro, que no ampara los datos físicos; y así en la sentencia de la AP de León de 28 de julio de 2.015 se declara: 'En definitiva, se ha de tener en cuenta la naturaleza del procedimiento elegido, a los efectos del artículo 41 Ley Hipotecaria , para lo cual la finca objeto de acción ha de estar plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cuál sea ésta en la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo correspondiente, ya que la presunción de exactitud registral del art. 38LH no se extiende a garantizar los datos o circunstancias materiales y de puro hecho, relativos a la descripción física de las fincas, tales como su situación, cabida o superficie, linderos, etc. ( SS.TS de 2 noviembre 2005 , entre otras), de manera que la protección conferida al titular de un derecho real inscrito, por el art. 41LH , queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado, siendo así, se ha de reiterar, el ámbito protector de la fe pública registral no se extiende a los datos o circunstancias de mero hecho, sino sólo a los datos jurídicos (existencia del derecho real, titularidad y contenido del mismo).

Lo que se ha reiterado por las Audiencias Provinciales, así, entre otras, SAP Madrid Sección 18ª de 11 de noviembre de 2005, recurso 758/2004 : 'La existencia de una falta de delimitación suficiente de la finca reivindicada obsta por sí mismo al éxito de la acción real ejercitada, necesitada de un objeto, la finca bien deslindada de las inmediatas. La presunción posesoria consagrada en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria no puede favorecer aquellos casos, en que aparece una contradicción en las inscripciones, una inexactitud en cuanto a los linderos de la finca que se pretende reivindicar, por el procedimiento abreviado del artículo 41 de la Ley Hipotecaria , pues, como tantas veces se ha dicho, el Registro no ampara la realidad física de las fincas inscritas, y es al promotor a quien corresponde probar la plena identidad entre la finca reclamada y la inscrita'; SAP Asturias Sección 5ª de 29 de diciembre de 2014, recurso 419/2014 'Aunque, en principio es al demandado a quien incumbe la carga de probar la oposición alegada, de acuerdo con las reglas generales contenidas en el art. 217.2 y 3 de la LEC , cuando la causa de oposición es la prevista en el citado art. 444.2-4º de la LEC (RCL 2000, 34), por no ser la finca inscrita la que efectivamente posea el demandado, el actor deberá demostrar que la finca de la que es titular registral es la misma que posee indebidamente el demandado, apareciendo la detentación de éste como un hecho claro, para lo cual la finca objeto de acción ha de estar plenamente identificada, sin que puedan existir dudas racionales acerca de cuál sea ésta en la realidad física y de su coincidencia con la que aparece descrita en el título inscrito, debiendo resolverse cualquier discrepancia que pudiera existir entre la realidad registral y la extrarregistral en el juicio declarativo correspondiente'; SAP Lleida Sección 2ª de 29 de mayo de 2014 (JUR 2014, 220279) recurso 3/2013 'de suerte que la protección conferida por el art. 41 de la Ley Hipotecaria al titular de un derecho real inscrito queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado'; y SAP Granada Sección 3ª de 21 de junio de 2013 (JUR 2013, 296846) Recurso: 272/2013 'Como indica la sentencia de 28 de julio de 2011 (JUR 2011, 405233), sección 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona (rec. 967/2010 ) la protección conferida por el art. 41 de la Ley Hipotecaria al titular de un derecho real inscrito queda condicionada a una inequívoca identificación del inmueble reclamado'.

Circunstancias éstas que, de conformidad con lo señalado anteriormente, no concurren en el presente supuesto, cuando por la vía del artículo 41 LH se pretende determinar la configuración física de la finca registral y la pertenencia a la misma de un pequeño trozo de terreno de forma triangular que se encuentra entre los límites de propiedades, con la única referencia de su inclusión en el Catastro dentro de la finca de los actores, lo cual no puede determinar la protección registral que se pretende en el procedimiento. La discrepancia que surge entre las partes litigantes deberá de ser objeto del correspondiente procedimiento declarativo, en el que se podrá justificar si la descripción del Catastro es conforme con los títulos que las partes puedan aportar.

Todo ello, considerando que la inscripción registral, y la presunción del artículo 38 LH , no se extiende a los datos o circunstancias materiales y de puro hecho relativos a la descripción física de las fincas (situación, cabida o superficie, linderos, etc). El Registro de la Propiedad carece de una base física fehaciente, ya que se sustenta sobre simples declaraciones de los otorgantes y por ello caen fuera de la garantía que presta, tanto a los efectos de la fe pública como de la legitimación registral - sentencias del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 1999 , 5 de abril y 5 de junio de 2.000 , 26 de julio de 2002 y 15 de abril de 2003 (-entre otras-).

Lo que como ya se ha dicho no ocurre en el presente caso, señalando el Jugador 'a quo' que existe en el caso de litis una clara discusión entre las partes sobre la identificación física de las parcelas en la realidad, en relación con la realidad catastral y registral, con el propio deslinde y cabida de las parcelas, lo que implica que el procedimiento oportuno sería el declarativo correspondiente y no esta modalidad de procedimiento sumario, más aún teniendo en cuenta las consecuencias que se pretenden por la parte actora para la efectividad de la perturbación de su propiedad, siendo una cuestión compleja que atendiendo a la propia naturaleza del procedimiento y a las posibilidades de defensa del demandado no procede oportuno dilucidar en este procedimiento. Razonamiento que la Sala comparte plenamente.

Por todo lo expuesto, entendemos que la demanda debe ser desestimada, con confirmación de la sentencia de primera instancia.



TERCERO.- Se imponen las costas del recurso la parte apelante de conformidad con el art. 398 de la Ley de enjuiciamiento civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Justo , contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete , por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Pravia, en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.