Sentencia CIVIL Nº 95/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 234/2019 de 26 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 934866180

FAX: 934867112

EMAIL:aps14.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0812142120138272469

Recurso de apelación 234/2019 -C

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 1612/2013

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0660000012023419

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 14 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0660000012023419

Parte recurrente/Solicitante: Valeriano, Rodolfo, COMPANYA D'ASSEGURANCES REALE

Procurador/a: Susana Perez De Olaguer Sala, Joan Manuel Fabregas Agusti, Joan Manuel Fabregas Agusti, Esther Bartra Corominas

Abogado/a:

Parte recurrida:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 95/2021

Ilmos. Sres.

Don Agustín Vigo Morancho (Presidente)

Don Guillermo Arias Boo

Don Antonio J. Martínez Cendán (Ponente)

En Barcelona, a 26 de febrero de 2021.

La Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el procedimiento ordinario núm. 1612/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró , por demanda de don Valeriano, representado por la procuradora doña Ester Bartra i Corominas y defendido por el letrado don Joaquim Bartra i Corominas, contra don Rodolfo y REALE SEGUROS GENERALES, S.A., representados por la procuradora doña Susana Pérez de Oleguer Sala y defendidos por la letrada doña Isabel Rull Sabaté, que pende ante nosotros por virtud de los recursos interpuestos por ambos litigantes contra la sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 1 de diciembre de 2017.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado Ilmo. Sr. don Antonio J. Martínez Cendán, que actúa como ponente.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juicio núm. 1612/2013, tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró, se dictó sentencia el día 1 de diciembre de 2017, cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente:

'Estimando parcialmente la demanda entablada por la representación procesal de Don Valeriano frente a Don Rodolfo y a Reale Seguros Generales, SA, debo condenar y condeno solidariamente a estos últimos pagar al actor la suma de 116.483,16 euros con el interés legal devengado desde la fecha de la interpelación judicial y sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia'.

Con fecha 8 de noviembre de 2018 se dictó auto aclaratorio, con la siguiente parte dispositiva:

'Rectificar el error material existente en el fundamento jurídico 7º de la sentencia al no aludir al pago extraprocesal realizado por la aseguradora demandada al actor por importe de 5077,57 euros, agregándose al final de dicho fundamento jurídico un nuevo párrafo del siguiente tenor:

'Dicha cantidad habrá de minorarse por el importe de la indemnización satisfecha por Reale Seguros Generales, SA a Don Valeriano, la cual asciende 5077,50 euros, con lo que el importe pendiente de pago se fija definitivamente en la suma de 111.405,66 euros'.

Rectificar el error material apreciado en el fallo de la sentencia recaída en estos autos en el sentido de quedar redactado su primer párrafo en los siguientes términos:

'Estimando parcialmente la demanda entablada por la representación procesal de Don Valeriano frente a Don Rodolfo y a Reale Seguros Generales, SA, debo condenar y condeno solidariamente a estos últimos pagar al actor la suma de 111.405,66 euros con el interés legal devengado desde la fecha de la interposición de la demanda que dio origen a los autos del juicio ordinario nº 15/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró y todo ello, sin imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia'.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución actor y demandados interpusieron recurso de apelación.

A continuación las partes fueron emplazadas ante esta Sala, compareciendo en tiempo y forma.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección el 3 de abril de 2019, sin necesidad de celebración de vista, el día 28 de enero de 2021 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

CUARTO.-En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor, a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes del litigio.

1.- El Sr. Valeriano presentó demanda (ordinario núm. 1612/2013 del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró) en reclamación de la suma de 45.618,19 euros, en concepto de daños personales sufridos en un accidente de circulación que tuvo lugar el día 20 de febrero de 2011. Posteriormente presentó nueva demanda (ordinario núm. 15/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Mataró) en reclamación de la suma de 139.571,09 euros, siendo acumulados ambos procedimientos.

2.- Los demandados opusieron la prescripción de las acciones y, en cuanto al fondo, aceptaron la reclamación hasta el límite de 10.907,47 euros, invocando la concurrencia de culpa de la víctima en la producción del daño y la falta de continuidad del proceso curativo del lesionado más allá de los 241 siguientes a la fecha del accidente, rechazando la aplicación del factor corrector por incapacidad permanente total del lesionado para el ejercicio de su profesión.

3.- La sentencia de primera instancia desestimó que las acciones hubieran prescrito y, en cuanto al fondo, estimó que la culpa del accidente era única y exclusivamente atribuible al demandado quien, con grave omisión de las reglas más elementales de prudencia, infringió las normas sobre prioridad de paso en el cruce entre dos calles y, de ese modo, se interpuso de forma súbita, imprevisible y repentina en la trayectoria de la motocicleta conducida por el demandante, sin que éste pudiera hacer nada para evitar la colisión. Finalmente, reconoció una indemnización inferior a la solicitada en la demanda, estimando parcialmente la demanda.

4.- El Sr. Valeriano apeló parcialmente la anterior resolución, impugnando los pronunciamientos relativos a: 1) el quantum indemnizatorio otorgado a las lesiones temporales, secuelas e incapacidad permanente; 2) la existencia de patología previa; 3) la no inclusión de gastos reconocidos por la demandada, 4) la falta de condena a los intereses del art. 20 LCS, y 5) falta de condena en costas de la primera instancia pese a la estimación sustancial de la demanda.

La parte contraria se opuso a dicho recurso planteando, con carácter previo, la inadmisibilidad del mismo por no manifestar los pronunciamientos que se impugnan y por la constitución extemporánea del depósito para recurrir.

5.- El Sr. Rodolfo y la compañía REALE formularon recurso de apelación en base a los siguientes motivos: 1) error en la interpretación de la norma y doctrina, en lo que se refiere al modo de proponer la demanda acumulada y al factor corrector sobre secuelas estéticas; 2) incongruencia al conceder el juzgador más de lo peticionado en la demanda (incremento IPC no solicitado), y 3) error en la valoración de la prueba respecto de la incapacidad permanente total, en la prescripción de la acción y en la concurrencia de la culpa del actor.

El Sr. Rodolfo presentó escrito de oposición al anterior recurso.

6.- Los litigantes plantean en sus respectivos escritos diversas cuestiones y motivos de apelación. Un orden lógico pasa por analizar, en primer lugar, aquellas cuestiones que impedirían el conocimiento del fondo del asunto; en segundo lugar, la responsabilidad y, en su caso, concurrencia de culpas en la producción del daño; en tercer lugar, el resultado lesivo y valoración del daño; en cuarto, los intereses del art. 20 de la LCS y, finalmente, las costas de la primera instancia.

SEGUNDO.- Admisibilidad del recurso de apelación del Sr. Valeriano.

La parte demandada se opone a la admisión de dicho recurso por no manifestar los pronunciamientos que se impugnan ( arts. 458. 2 y 3 de la LEC), y por constitución extemporánea del depósito para recurrir ( Disposición Adicional 15ª de la LO 1/2009, de 3 de noviembre).

Sobre la primera cuestión, estimamos que en modo alguno concurre tal objeción, habida cuenta de que la sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, de modo y manera que el recurso de apelación tiene por objetivo obvio la impugnación de los pronunciamientos desfavorables a las pretensiones. La lectura del recurso de apelación permite comprender fuera de toda duda los pronunciamientos que se impugnan. Ninguna indefensión se aprecia para la parte apelada, que ha podido contestar enteramente a esos motivos de la apelación con todas las garantías.

Sobre la constitución del depósito, consta en las actuaciones la presentación del escrito de apelación y de un escrito acompañando la constitución del depósito, así como dos diligencias de ordenación teniendo por interpuesto el recurso y la constitución del depósito, sin que el órgano de primera instancia hubiera advertido defecto alguno que subsanar.

Y tampoco apreciamos objeción alguna en la admisión del recurso. La STC 129/2012 nos recuerda, en el ámbito de los recursos civiles, que siempre que el requisito incumplido o defectuosamente formalizado no se configure por ley como un presupuesto procesal 'de indeclinable cumplimiento en tiempo y forma', deberá permitirse a la parte subsanar el defecto, favoreciendo el principio de conservación de los actos procesales del art. 243 LOPJ y garantizando la realización del derecho a la tutela judicial efectiva. El TC ha afirmado que la inadmisión de un recurso por la falta de constitución de ese depósito se considerará una decisión irrazonable y contraria al art. 24.1 CE, si la norma aplicable prevé la posibilidad de un trámite de subsanación del que no quede excluido, precisamente, el supuesto de la falta de constitución, y siempre que la parte recurrente cumpla el requisito dentro del plazo otorgado por el órgano judicial.

La Sentencia del Tribunal Supremo 256/2016, de 19 de abril, en el mismo sentido que la doctrina del TC, recuerda que hay que partir del tenor literal del párrafo segundo del apartado 7 de la D.A. 15ª LOPJ, que permite la subsanación, no solo en los casos en los que no se haya aportado el justificante que acredite o justifique la constitución del depósito, sino también en los supuestos en los que no se haya efectuado aún la consignación o cuando se hubiera efectuado fuera del plazo legalmente establecido para ello.

TERCERO.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda acumulada.

Bajo este apartado plantean el Sr. Rodolfo y la compañía REALE diversas cuestiones relativas a la determinación de los periodos lesionales, modificación de la demanda principal, duplicidad de reclamaciones o incompatibilidad de algunas cuestiones, interesando el sobreseimiento de la demanda acumulada al amparo del art. 424 de la LEC.

El motivo se desestima por las siguientes razones:

i) la sentencia recurrida no contiene mención alguna a la cuestión enunciada -defecto legal en el modo de proponer la demanda- por lo que este tribunal, de competencia revisora, no podría pronunciarse sobre la misma al no haber cumplimentado la hoy recurrente el trámite a que se refiere el art. 215.2 LEC ( art. 459 LEC);

ii) no obstante, en modo alguno puede acogerse la pretensión de sobreseimiento al amparo del art. 424 LEC, pues dicho precepto, con el título 'Actividad y resolución en caso de demanda defectuosa', solo prevé, tras las aclaraciones y precisiones realizadas por el actor en el acto de la audiencia previa, el sobreseimiento del pleito si no fuese en absoluto posible determinar en qué consisten las pretensiones del actor y, visionado el acto de la audiencia previa, se observa que el letrado de la parte actora realizó en dicho acto diversas aclaraciones o precisiones, que éstas fueron trasladadas a la parte demandada sin que ésta objetara nada y que el juez acordó continuar con el acto de la audiencia previa, pasando a la fijación de los hechos controvertidos. De esta forma, descartada de forma implícita la excepción de demanda defectuosa, quedó resuelta la excepción. Es claro que la referida excepción pudo ser resuelta definitivamente de forma expresa, porque esta es precisamente una de las finalidades de la referida actuación procesal, y con la que se pretende depurar cuantos defectos de esta índole concurran en el supuesto de que se trate, que pudieran en su momento determinar una desestimación de la demanda sin entrar en el fondo, como así resulta de la literalidad del apartado 1 del artículo 414 en relación al 416-1-5ª de la LEC, y

iii) por cuanto la demanda interpuesta reúne los requisitos que exige el artículo 399 de la LEC, a saber: identificación de las partes, exposición de los hechos y fundamentos de derecho, referencia a la acción que se ejercita y suplico o 'petitum'.

CUARTO.- Prescripción de la acción.

El Sr. Rodolfo y la compañía REALE sostienen que la parte actora formuló en el año 2013 la demanda principal reclamando la suma de 45.618,19 euros y que, al sufrir una recaída en sus lesiones, interesó la suspensión del procedimiento (se acordó por decreto de 30 de septiembre de 2014) y estuvo suspendido hasta el 28 de junio de 2016, momento en que formula la segunda reclamación, primero a través de una ampliación de demanda por hechos nuevos (que no es admitida) y, posteriormente, a través la demanda acumulada. Como entre ambas reclamaciones ha transcurrido más de un año, razonan los apelantes, la reclamación presentada en la demanda acumulada, por daños sobrevenidos, está prescrita, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1902 en relación al 1968 del CC.

El motivo es desestimado.

Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de julio y 8 de diciembre de 1982, 9 de diciembre de 1983, 22 de septiembre y 16 de julio de 1984, y 9 de mayo de 1986), que la prescripción, como limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una aplicación rigorista, al ser institución que por no hallarse fundada en la justicia intrínseca del derecho, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo, descansando en la inactividad del titular del derecho, apta para deducir por vía de presunción legal el abandono de la acción durante el tiempo requerido al efecto.

En este sentido, ha venido siendo doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil, que el 'dies a quo'viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001), de modo que tratándose del ejercicio de la acción de resarcimiento por daños el plazo se debe contar desde que cesaron los mismos y se puede fijar con toda exactitud y en toda su extensión el resultado dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2000 y 28 de enero de 2004).

En este caso, en el que se trata del resarcimiento por unas lesiones producidas por un accidente de circulación en el año 2011, la sentencia firme de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña que declaró la incapacidad permanente total del actor para el ejercicio de su profesión es de 11 de abril de 2016, en tanto que la demanda acumulada, tras un periodo de suspensión del procedimiento inicial instado de mutuo acuerdo, se interpuso en enero de 2017, por lo que, con independencia de que esa incapacidad pueda tener o no relación de causalidad con el siniestro de autos, lo cual será objeto de examen en los siguientes fundamentos de derecho, a los efectos del cómputo del plazo de la prescripción y atendido el tratamiento fuertemente restrictivo que, doctrinalmente, según lo expuesto, merece la institución, se estima procedente no estimar la prescripción de la acción respecto de la segunda demanda.

QUINTO.-Responsabilidad y concurrencia de culpa del propio actor en el resultado lesivo producido.

Los demandados discrepan de la valoración realizada en el fundamento de derecho tercero de la sentencia cuando afirma que la culpa del accidente es única y exclusivamente atribuible al demandado. Razonan que la señal de stop que afectaba al Sr. Rodolfo fue respetada y fue por una imprudencia, por una distracción del propio actor por lo cual se produjo el accidente. Esta imprudencia fue girar la cabeza (perdiendo con ello la visión de la carretera y de todo lo que acontecía delante suyo) para saludar con el brazo levantado a un grupo de amigos ciclistas, situados unos metros antes de donde se produjo el accidente.

El motivo es desestimado. Ni estimamos culpa del actor ni concurrencia de culpas en el resultado lesivo producido.

Es preciso señalar que la revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada, del recurrente.

Pese a que el actor hubiera saludado a unos ciclistas metros antes de llegar a la confluencia de las calles Torrent Lloveras y Libertad de Vilassar de Dalt, es lo cierto que circulaba con preferencia de paso y vio interceptada su trayectoria por el vehículo conducido por el demandado, que no respetó de forma escrupulosa la señal de stop que le afectaba, al reemprender la marcha sin asegurarse de que con ello no entorpecía a los vehículos que tenían preferencia, con infracción de la norma del art. 26.1 del Texto Refundido de la Ley sobre tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial. Así resulta de la propia mecánica de la colisión y de la posición de los vehículos.

SEXTO.- El resultado lesivo y valoración del daño.

Bajo este epígrafe analizaremos las alegaciones del Sr. Valeriano relativas al quantum indemnizatorio otorgado a las lesiones temporales, secuelas e incapacidad permanente, la existencia de patología previa y la no inclusión de gastos, así como las alegaciones del Sr. Rodolfo y la compañía REALE sobre la valoración de la prueba respecto de la incapacidad permanente total y el factor corrector sobre secuelas estéticas, así como la incongruencia al conceder el juzgador más de lo peticionado en la demanda.

Una vez examinado el conjunto de la prueba ya adelantamos que la mayor parte de los motivos de apelación serán desestimados y ello porque la sentencia aparece suficientemente motivada y su valoración imparcial, lógica y racional, no puede ser sustituida por la parcial, subjetiva e interesada de los recurrentes.

1.- Incapacidad temporal.

Consideramos prudente la decisión de acoger la duración propuesta por la Dra. Médico Forense por basarse en el hecho objetivo de la finalización del tratamiento rehabilitador, frente a las posiciones de los peritos de parte por basarse en estimaciones estadísticas o datos inciertos.

De esta forma, habría un primer periodo de incapacidad de 241 días impeditivos, de los cuales cuatro son con estancia hospitalaria, al que sería de aplicación el baremo aplicable a la fecha de sanidad o alta definitiva (año 2016), que coincide con el del año 2014 y es el último publicado en el BOE (resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros, BOE de 15 de marzo de 2014), que fija por día de estancia hospitalaria la cantidad de 71,84 euros y por día impeditivo 58,41 euros.

Y un segundo periodo desde la intervención quirúrgica de octubre de 2014 hasta cinco meses después de la implantación de una prótesis en la rodilla realizada el 24 de enero de 2016, que la sentencia fija en 540 días impeditivos, cinco de ellos con estancia hospitalaria, en atención al principio de congruencia con lo pedido (en total sólo se pidieron 815).

En este punto hay que estimar el motivo del recurso del Sr. Valeriano, al apreciarse un error aritmético: el segundo periodo comprende 574 días y, dado que el primero es de 241 días, la suma hace los 815 días interesados en la demanda.

Deben añadirse 34 días impeditivos al segundo periodo, esto es, la cantidad de 1.985,94 euros (34 días multiplicados por 58,41 euros), menos la depreciación del 25%, lo que hace 1.489,46 euros.

La sentencia de primera instancia, en relación a este segundo periodo de incapacidad temporal, analiza los diversos medios de prueba y concluye que debe valorarse la incidencia de la patología previa por un accidente ocurrido en 2007, con anterioridad al accidente que motiva este procedimiento. Esta incidencia la cifra en un 25%, que posteriormente también la tendrá en cuenta en la valoración de la secuela funcional e incapacidad.

Considera determinante el criterio expresado por el Dr. Fausto, por ser el médico especialista que dirigió el tratamiento aplicado al paciente y que le intervino quirúrgicamente en varias ocasiones tras el accidente del 20 de febrero de 2011, como lo había hecho también con ocasión de su patología previa.

El Sr. Valeriano apela este pronunciamiento, razonando que precisamente el Dr. Fausto declaró en juicio que de la primera lesión había una curación total, que le permitía una vida totalmente normal sin limitaciones o impedimentos.

Desestimamos el presente motivo, dando por reproducidas las anteriores consideraciones sobre la valoración de la prueba por el juez de la instancia. No consideramos errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente la moderación de los diversos conceptos por la existencia de una patología previa. A pesar de haber obtenido una curación total de la primera lesión, no se puede negar que la lesión osteocondral se encuentra relacionada con la ya presentada en el año 2010.

Y compartimos también las razones expuestas en la recurrida, que justifican que esta depreciación afecte al segundo periodo de incapacidad temporal y no al primero, con lo que también desestimamos el motivo que sobre esta cuestión formuló la demandada.

Efectivamente, como indica la sentencia, la intervención practicada el 20 de febrero de 2015, motivada por una 'lesión osteocondral del cóndilo femoral externo, artrofibrosis e inestabilidad medial' y que consistió en un desbridamiento del cartílago con realización de nanoperforaciones, aplicación de 'BST CarGel' en la úlcera condral y limpieza articular artroscópica (Dr. Fausto) entronca claramente y de modo siquiera parcial con la implantación de un injerto osteocondral en el cóndilo femoral externo de la rodilla derecha, que se llevó a término el 11 de junio de 2010.

2.- Incapacidad permanente.

La sentencia valora una secuela funcional derivada de la implantación al Sr. Valeriano de una prótesis total en su rodilla derecha, conforme al testimonio del Dr. Fausto, quien sostuvo en el acto de juicio que el paciente presenta un arco de movilidad de su rodilla del 50% con limitaciones en la bipedestación y la flexión, que se traducen en dificultades para caminar y en la imposibilidad de correr y realizar cualquier actividad física importante. La sentencia concede 24 puntos, no los 25 interesados en la demanda, razonando que la puntación más alta debe reservarse a supuestos de mayor gravedad, depreciando la suma resultante en un 25% por la patología previa. Fija la indemnización en 22.654,80 euros.

Nos parece una valoración razonable y el motivo del recurso del Sr. Valeriano, al pretender 25 puntos, debe ser desestimado.

También se desestima el motivo de la adversa sobre que dicha prótesis no es consecuencia directa del accidente. Ya hemos dicho, y damos por reproducidos, que la sentencia contiene suficientes argumentos que acreditan su existencia y la valoración otorgada.

La sentencia también valora el daño estético derivado de las cicatrices quirúrgicas y la cojera sufrida, que valora en seis puntos y una indemnización de 5.267,82 euros.

3.- Factor de corrección del 10% sobre secuelas estéticas.

La resolución recurrida aplica a las indemnizaciones básicas por secuelas funcionales y estéticas el factor corrector por ingresos netos de la víctima por su trabajo personal del 10%.

Se razona en el motivo de apelación de la parte demandada que el factor de corrección por perjuicios económicos sólo puede aplicarse a las secuelas fisiológicas, siendo improcedente la suma de 526,78 euros fijadas como perjuicio económico sobre las secuelas estéticas.

El motivo es estimado.

Aunque no existe una doctrina uniforme y consolidada, estimamos de aplicación el criterio de excluir la aplicación de este factor de corrección a las secuelas estéticas expresado en la sentencia del TS de 12 de julio de 2013, nº 485/2013, aplicado en la de 15 de julio de 2013, nº 490/2013 y reiterado en la de 5 de noviembre de 2019, nº 585/2019, al establecer:

'No obstante, contra la razonado por la parte recurrente, no ha de aplicarse factor de corrección alguno a la indemnización del perjuicio estético, ya que tales factores de corrección únicamente están previstos para las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes o incapacidad temporal, siendo así que la regla novena establece que la ponderación de la incidencia que el perjuicio estético tenga sobre las actividades del lesionado (profesionales y extraprofesionales) se valorará a través del factor de corrección de la incapacidad permanente, en caso de que resulte para la realización de dichas actividades. La edad y el sexo de la persona lesionada no influyen en la calificación del perjuicio estético (regla octava), y los conceptos que generan factores de corrección propios de la incapacidad permanente hay que vincularlos a esta situación y no al perjuicio estético, que sólo indirectamente determinará su aplicación cuando comporte incapacidad'.

4.- Factor corrector por incapacidad permanente total.

Este factor corrector, establecido en la Tabla IV del Anexo al Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, requiere la existencia de 'secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado'y la indemnización oscila entre 19.172,55 y 95.862,67 euros.

La sentencia recurrida, en atención a la declaración de incapacidad permanente total para el ejercicio de su profesión por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 11 de abril de 2016, se sitúa en la zona media de la banda legalmente establecida y fija una indemnización, moderada en un 25% por la contribución causal de la patología previa en su rodilla, por importe de 47.931,34 euros.

El Sr. Valeriano postula en su recurso que debe concederse el máximo grado de incapacidad en atención a las especiales circunstancias de edad, profesión y familiar, mientras que la aseguradora postula la improcedencia en cuanto la incapacidad reconocida por la jurisdicción social obedece a unas lesiones totalmente ajenas al accidente, así como que el importe está mal calculado.

Los motivos serán desestimados.

Nuevamente compartimos la valoración de la sentencia de primer grado, que expresa con suficientemente claridad los argumentos tenidos en cuenta para su estimación en un determinado grado. Poco más podemos añadir, siendo evidente que antes del accidente el Sr. Valeriano, aun conservando una patología por ese accidente anterior, desarrollaba una vida totalmente normal sin limitaciones o impedimentos (Dr. Fausto).

5.- Incongruencia al conceder el juzgador más de lo pedido por la parte actora.

Argumenta la parte demandada que el deber de congruencia exige la necesaria correlación entre las pretensiones de las partes, teniendo en cuenta el petitum y la causa petendi, y el fallo de la sentencia y, en este caso, el juzgador otorga más de lo pedido al conceder unas indemnizaciones aplicando el correspondiente IPC sobre las cantidades fijadas en el baremo del año 2014, cuando la parte actora no había interesado la actualización conforme al IPC.

El motivo es desestimado.

El punto primero del anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, en su número 10 establece: 'Anualmente, con efectos de 1 de enero de cada año y a partir del año siguiente a la entrada en vigor de este texto refundido, deberán actualizarse las cuantías indemnizatorias fijadas en este anexo y, en su defecto, quedarán automáticamente actualizadas en el porcentaje del índice general de precios de consumo correspondiente al año natural inmediatamente anterior. En este último caso y para facilitar su conocimiento y aplicación, se harán públicas dichas actualizaciones por resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones'.

Sin embargo, la resolución recurrida no actualiza conforme al IPC el baremo de 2014 al año 2016, como se afirma en el motivo de apelación. La sentencia, aunque la estabilización lesional se produce en el año 2016, aplica el baremo de 2014 por ser el mismo (dada la evolución del IPC de esos años) y sobre el cual están basados los cálculos propuestos por la parte actora en su demanda de 30 de diciembre de 2016.

6.- Gastos médicos.

El Sr. Valeriano postula que deben incluirse en la condena la suma de 2.047 euros, reclamada en las demandas, que la sentencia no entra a valorar por error u omisión.

El motivo es estimado.

La existencia de gastos médicos y la obligación de resarcirlos fue admitida expresamente por la aseguradora demandada de forma extrajudicial (documento núm. 9 de la contestación de la primera demanda). Debe incluirse en la condena y no apreciamos razones para depreciar dicha cantidad.

SÉPTIMO.- Infracción del art. 20 LCS . Inclusión de los intereses por mora del asegurador.

Excluidos en la sentencia de instancia por aplicación del punto 8º del art. 20 LCS, apela el Sr. Valeriano dicha decisión argumentando que en el juicio de faltas la aseguradora realizó una consignación mínima e insuficiente, mientras que la oferta realizada posteriormente no cumple los requisitos del art. 7.3 LCS.

El motivo es estimado.

Tanto la consignación de 5.076 euros efectuada en el juicio de faltas 238/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Mataró, como los ofrecimientos efectuados el 2 (9.130 euros) y 10 de diciembre de 2013 (10.907,47 euros), cuando ya se disponía de los informes médicos forenses de 30 de junio de 2011, 6 de septiembre de 2011 y 7 de febrero de 2012 (folios 78 y ss), que contemplaban un periodo de sanidad de 241 días impeditivos, secuelas por 8 puntos y perjuicio estético por 5 puntos, son claramente insuficientes y carentes de motivación.

Debe recordarse que, naciendo con el siniestro el derecho a la indemnización (no tiene naturaleza constitutiva sino meramente declarativa la sentencia que fija el quantum), la aplicación de la excepción contenida en la regla 8ª del artículo 20 de la LCS requiere la cumplida justificación por parte de la aseguradora de que concurrían razones suficientes para no pagar ni siquiera el importe mínimo; razones que ha referido en concreto la jurisprudencia a una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre 'en torno al nacimiento de la obligación', esto es, únicamente a aquellos casos en los que las dudas afectan a la realidad misma del siniestro o a la cobertura del seguro ( SSTS de 4 de junio de 2009, 12 de julio, 7 y 17 de diciembre de 2010, 31 de enero y 28 de junio de 2011, 18 de diciembre de 2012 y 12 de junio de 2013).

Ninguna de las dos expuestas situaciones se da en el caso que nos ocupa pues la realidad del siniestro y la cobertura del seguro eran indiscutibles desde el primer momento, siendo irrelevante a los fines analizados la incertidumbre sobre la concreta cuantía de la indemnización.

OCTAVO.- Costas de la primera instancia.

Argumenta el Sr. Valeriano que las costas de la primera instancia debieron imponerse a la aseguradora sobre la base del criterio jurisprudencial de estimación sustancial de la demanda.

No compartimos dicha argumentación y el motivo es desestimado.

Conforme al artículo 394 LEC, si bien en materia de costas de la instancia rige el principio de vencimiento objetivo para los juicios declarativos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS de 25 marzo de 2008, Recurso de Casación núm. 219/2001, entre otras), ha venido declarando que, si bien en el supuesto de que no se estimen totalmente las peticiones de la demanda, la regla a seguir debía ser, en principio, la de no hacer condena en costas, salvo temeridad; cuando las pretensiones que no se acogen son meramente accesorias o de escasa entidad respecto de las estimadas, resultaba aplicable el criterio de la 'estimación sustancial', en cuya virtud, cuando el acogimiento de la demanda comprende en gran medida, cualitativa o cuantitativamente, lo postulado, aunque no lo sea totalmente, procede aplicar la norma del vencimiento en costas.

Como quiera que, en el presente caso, se concedió una indemnización inferior en más de un 30% de la solicitada no cabe apreciar el criterio de la estimación sustancial.

NOVENO.- Recapitulación.

Estimaremos en parte el recurso de apelación formulado por la representación el Sr. Valeriano, al estimar la pretensión relativa a la incapacidad temporal del segundo periodo, que debe incrementarse en 34 días impeditivos por importe de 1.489,46 euros, deben incluirse los gastos médicos por importe de 2.047 euros y la cantidad resultante devengará el interés del art. 20 de la LCS , desestimando las demás pretensiones.

Estimaremos también en parte el recurso de apelación formulado por la representación del Sr. Rodolfo y REALE, al dejar sin efecto la suma concedida en concepto de factor de corrección por las secuelas estéticas de 526,78 euros, desestimando los demás motivos del recurso.

En consecuencia, el importe objeto de la condena quedará fijado en la suma de 114.415,34 euros.

DÉCIMO.- Costas y depósito para recurrir.

Estimándose parcialmente ambos recursos no procede pronunciamiento sobre las costas de la apelación, conforme a lo dispuesto en el art. 398 LEC .

Conforme al punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , procede la devolución de los depósitos.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido:

1º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Valeriano contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2017, dictada en el juicio ordinario núm. 1612/2013, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mataró.

En consecuencia, estimamos la pretensión relativa a la incapacidad temporal del segundo periodo, que debe incrementarse en 34 días impeditivos, deben incluirse los gastos médicos y la cantidad resultante devengará el interés del art. 20 de la LCS, desestimando las demás pretensiones.

2º Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de don Rodolfo y REALE SEGUROS GENERALES, S.A. y acordamos dejar sin efecto la suma concedida en concepto de factor de corrección por las secuelas estéticas, desestimando los demás motivos del recurso.

3º Confirmar la resolución de primera instancia en todo lo demás, quedando fijada la indemnización en la suma de 114.415,34 euros, que devengará el interés del art. 20 de la LCS en caso de la aseguradora demandada.

4ºNo imponer las costas procesales causadas en esta alzada y decretar la devolución de los depósitos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo acordamos y firmamos.