Sentencia CIVIL Nº 958/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 851/2018 de 21 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120170076744
Recurso de apelación 851/2018 -3
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 408/2017
Parte recurrente/Solicitante: BANCO DE SABADELL S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: JOSÉ MANUEL ALBURQUERQUE
Parte recurrida: Natividad , Paulino
Procurador/a: Jesus De Lara Cidoncha
Abogado/a: MONTSE ANDRES SABATE
Cuestiones: nulidad de cláusula de gastos. Impuesto, arancel notario y arancel registro.
SENTENCIA núm. 958/2019
Composición del tribunal:
JUAN F. GARNICA MARTÍN
ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL
MARTA PESQUEIRA CARO
Barcelona, a veintiuno de mayo de dos mil diecinueve.
Parte apelante: Banco Sabadell, S.A.
Parte apelada: Paulino y Natividad .
Objeto: nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas.
Resolución recurrida: Sentencia.
Fecha: 6 de febrero de 2018.
Parte demandante: Paulino y Natividad .

Parte demandada: Banco Sabadell, S.A.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada, aclarada por el auto de 9 de febrero de 2018, es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús de Lara Cidoncha, actuando en nombre y representación de D. Paulino y Dª Natividad , contra BANC SABADELL, representado por la Procuradora Dª Marta Pradera Rivero, y DECLARO: La nulidad de la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario de 28 de octubre de 2010 -Cláusula Tercera bis.3-.

La nulidad del acuerdo transaccional de fecha 22 de enero de 2015, debiendo Banc Sabadell restituir a los actores los importes cobrados en aplicación de dicha cláusula con arreglo al cálculo de la demanda y los actores, a Banc Sabadell, 843,83 euros ,con más los intereses desde la fecha de su pago/cobro.

La nulidad de la cláusula Quinta referente a gastos incluidos en la escritura pública de préstamo hipotecario suscrito por las partes en los términos señalados en esta resolución.

Que Banc Sabadell debe reintegrar a los actores MIL CUATROCIENTOS VENTIÚN EUROS CON CERO SIETE CÉNTIMOS (1.421,07 euros) (228,29+ 762,08+430,70) con los intereses legales desde la fecha de su pago.

La nulidad de la cláusula sexta -intereses moratorios- en los términos señalados en la presente resolución '.



SEGUNDO. Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Sabadell, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 15 de mayo pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. JUAN F. GARNICA MARTÍN.

Fundamentos

PRIMERO . Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1. La parte actora, Paulino y Natividad , interpuso demanda contra Banco Sabadell, S.A. solicitando la nulidad de las siguientes estipulaciones incluidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 15 de abril de 2008: a) La cláusula suelo del 2,5 %.

b) La relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle las sumas pagadas a su amparo por todos los conceptos.

c) La relativa a los intereses moratorios del 29 %.

También solicitó la demanda la declaración de nulidad del acuerdo transaccional firmado entre las partes el 22 de enero de 2015 en relación con la cláusula suelo.

2. Banco Sabadell, S.A. se opuso respecto a la solicitud de nulidad de todas y cada una de las cláusulas, así como respecto de la cantidad reclamada en concepto de efectos de la nulidad de la cláusula de gastos por considerar que los gastos reclamados pesaban sobre los prestatarios. También se opuso a la nulidad de la transacción.

3. La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nulas todas las estipulaciones impugnadas, y condenó a la demandada a la devolución de 1.421,07, en concepto de todas las partidas de gastos reclamadas salvo el Impuesto. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario. También declaró la nulidad del acuerdo transaccional y condenó a la demandada al pago de las cantidades indebidamente percibidas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo.

4. El recurso de la demandada cuestiona todos los pronunciamientos con salvedad del relativo a los intereses moratorios, respecto del que nada se dice en el recurso.



SEGUNDO . Sobre la nulidad de la cláusula de gastos.

5. La jurisprudencia ha tenido ocasión de pronunciarse en dos resoluciones distintas respecto del carácter abusivo de las cláusulas relativas a los gastos del contrato de préstamo hipotecario: (i) la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:5618 ), en el ámbito de una acción colectiva; y (ii) la Sentencia 147/2018, de 15 de marzo de 2018 ( ECLI:ES:TS:2018:848 ), en el ámbito de una acción individual.

6. En la STS 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 , el TS justifica el carácter abusivo de la cláusula de gastos en que aparecía expresamente recogida en el listado de cláusulas que la Ley considera abusivas (la llamada lista negra), concretamente, en el artículo 89.3º del TRLGDCU. También alude a que la estipulación ocasiona al consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, lo que implica una remisión a la norma general sobre cláusulas abusivas del artículo 82.1 del RDL 1/2007 ( artículo 3.1 de la Directiva 93/13 ), que dice lo siguiente: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'.

7. Las posteriores Sentencias del Tribunal Supremo 147/2018 y 148/2018, ambas de 15 de marzo de 2018 , insisten en esa misma idea y la desarrollan en relación con los efectos, esto es, analizan a qué concretos conceptos alcanza la declaración de nulidad. De todas esas sentencias del TS podemos deducir que el fundamento de la abusividad de la cláusula de gastos en la jurisprudencia del TS es doble: (i) De una parte, porque se encuentra expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la Ley tipifica como abusivas, en concreto en las del artículo 89.3º TRLGDCU.

(ii) De otra, en la cláusula general de abusividad del art. 82 TRLGDCU, al considerar el Tribunal Supremo que se trata de una cláusula que impone al consumidor todos los gastos de forma indiscriminada.

8. Aunque pueda ser objetable tal fundamento, al menos así se lo ha parecido a una parte de la sala, como puede verse en el voto particular formulado por dos de sus componentes a las primeras sentencias que dictamos en esta materia (a título de mero ejemplo puede verse nuestra Sentencia de 11 de julio de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:6923 - entre las que recogen los principales argumentos que han suscitado la atención de la Sala y el signo final de nuestra decisión mayoritaria favorable a declarar nula la cláusula en alguno de sus contenidos particulares), estimamos que hemos de partir de esa doctrina jurisprudencial conforme a la cual la cláusula contractual relativa a la atribución de los gastos al prestatario consumidor es nula por abusiva.



TERCERO. Sobre los efectos derivados de la nulidad.

9. La jurisprudencia antes referida no establece un efecto automático de la nulidad de la cláusula (o cláusulas) de imputación de gastos que determine que deban ser soportados incondicionalmente por el predisponente. Por tanto, la condena al predisponente a retornar todos los gastos no es un efecto inherente a la nulidad sino que resulta obligado analizar en cada caso quién debe soportar cada uno de los conceptos sin tomar en consideración la cláusula anulada.

10. En resoluciones anteriores (particularmente nuestra Sentencia de 16 de octubre de 2018 - ECLI:ES:APB:2018:10094 -), a las que en aras a la brevedad nos remitimos, hemos venido estableciendo cuáles son los criterios a seguir respecto de la imputación de los gastos, que resumidamente exponemos: a) En cuanto al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados , ha de estarse a lo que resulta de la STS de 15 de marzo de 2018 , esto es, que son de cargo del prestatario porque así resulta de la interpretación de la normativa tributaria hecha por la jurisprudencia de la Sala correspondiente del propio TS.

b) En cuanto a los gastos notariales y registrales , deben ser repartidos por partes iguales entre el prestamista y el consumidor, ya que no existe una disposición sectorial que los imponga a una de las partes y el interés en que se formalice debidamente la operación es compartido.

c) El mismo criterio que respecto de los gastos notariales y registrales es de aplicación a los gastos de gestoría y también por la misma razón.

d) Contratación de seguro de daños . La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 descarta que se trate de una previsión desproporcionada o abusiva, por cuanto ' no deriva de una obligación legal (art. 8 LMH), habida cuenta que cualquier merma del bien incide directamente en la disminución de la garantía. Es decir, no se trata de una garantía desproporcionada, en el sentido prohibido por el art. 88.1 TRLGCU, sino de una consecuencia de la obligación de conservar diligentemente el bien hipotecado y de asegurarlo contra todos los riesgos que pudieran afectarlo. Pero, en todo caso, se trata de una previsión inane, puesto que la obligación de pago de la prima del seguro corresponde al tomador del mismo, conforme al art.

14 de la Ley de Contrato de Seguro .' No es posible, por tanto, su traslación al prestamista.

e) Gastos de tasación . Por lo que respecta a los gastos de tasación de la finca hipotecada, entendemos que deben ser soportados en su integridad por el prestatario y, en consecuencia, que no se pueden repercutir en la entidad de crédito. Corresponde al prestatario ofrecer el bien inmueble que garantice la devolución del préstamo y acreditar que la garantía es suficiente. Se trata de un gasto precontractual, que asume el prestatario, se formalice o no la operación. Además, la descripción del inmueble dado en garantía y su valoración aprovecha al comprador más allá de la concesión del préstamo.

11. En las recientes Sentencias del TS núm. 44/19 , 46/19 , 47/19 , 48/19 y 49/19, todas ellas de 23 de enero de 2019 y del Pleno, se ha establecido criterio por el Alto Tribunal en relación con la comisión de apertura y con los gastos notariales, registrales y de gestoría en el sentido que hemos expresado en el apartado anterior con una sola salvedad, los gastos registrales, que ha considerado que deben ser soportados en su integridad por el Banco a cuyo favor se inscribió en el Registro la escritura de hipoteca. Por consiguiente, procedemos a corregir nuestro criterio para adecuarlo en lo sucesivo a esa doctrina jurisprudencial.

12. Haciendo aplicación en el caso de tales criterios, hemos de concluir que la resolución recurrida se ha excedido al incluir la totalidad de gastos notariales y de gestoría. Hecha la oportuna rectificación, se ha de fijar la condena en la suma de 824,68 euros.



CUARTO. Sobre la nulidad del acuerdo transaccional.

13. La resolución recurrida ha considerado que el acuerdo transaccional que las partes firmaron el 22 de enero de 2015 y por medio del cual acordaron la supresión de la cláusula suelo así como la devolución de la suma de 843,83 euros, que el Banco consideró indebidamente percibida, es nulo por considerarlo contrario al orden público.

14. No compartimos que tal negocio jurídico resulte irrelevante, como ha considerado la resolución recurrida confundiendo dos planos distintos: de una parte, el de la irrenunciabilidad de los derechos de los consumidores y usuarios realizada ex ante; y de otro, la posterior renunciabilidad de los mismos cuando ya han podido ser conocidos sus efectos y esa renuncia está referida a los mismos.

15. En nuestro caso, los consumidores no renunciaron a perseguir una cláusula nula sino que ambas partes aceptaron la nulidad y transaccionaron poner fin a las incertezas con la supresión de la cláusula del ámbito de sus relaciones, así como con la fijación de una suma en concepto de efectos por las cantidades indebidamente percibidas. Por tanto, en realidad, a lo único que el consumidor puede considerarse que renunciara es a reclamar una cantidad superior, esto es, a una suma de dinero, que podía figurar como probable que consiguiera. Ese pacto es válido y solo podría ser cuestionado desde la perspectiva de los vicios en el consentimiento ( art. 1817 CC ), lo cual ni siquiera ha sido el caso, pues la parte se ha limitado a pretender una supuesta nulidad por ser contrario tal pacto a normas imperativas.

16. Por tanto, debemos estimar el recurso en este punto y dejar sin efecto el pronunciamiento de anulación de este pacto lo que comporta asimismo una consecuencia añadida, el dejar sin efecto asimismo el pronunciamiento de anulación de la cláusula suelo, que es incompatible con el contenido del pacto, que previamente la había dejado sin efecto y había transaccionado sus efectos. Por tanto, a él hay que estar, como se deriva de lo previsto en el art. 1816 CC .



QUINTO. Costas.

17. Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC , que remite al art. 394.1 LEC , no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso.

18. Estimada en parte la demanda no es procedente imponer las costas de la primera instancia ( art.

394.2 LEC ).

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Sabadell, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 44 de Barcelona de fecha 6 de febrero de 2018 , dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el sentido de dejar sin efecto los pronunciamientos de nulidad relativos a la cláusula suelo y al contrato de transacción de 22 de enero de 2015 y el de condena asociado a los mismos y de fijar el importe de la condena consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos en la suma de 824,68 euros, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición de las costas de la primera instancia.

No se imponen las costas del recurso, con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.