Sentencia Civil Nº 96/2010, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 499/2009 de 19 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00096/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 499/2009

SENTENCIA Nº 96

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

D. JAUME MASSANET I MORAGUES

En PALMA DE MALLORCA, a diecinueve de marzo de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor, bajo el Número 271/03, Rollo de Sala Número 499/09, entre partes, de una como actor apelante D. Roque , representado por la Procuradora Dª. Magdalena Darder Balle y defendido por el Letrado D. Miguel Jordi Girart Tous; de otra como demandado apelado D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font y defendido por el Letrado D. Juan Mulet Perera; de otra como demandada apelada Dª. Agustina , representada por el Procurador D. Antonio Ferragut Cabanellas y defendida por el Letrado D. Gabriel Lladó Vidal; de otra como demandada apelada la Entidad "Construcciones Juan Ruiz Arenas S.L.", representada por el Procurador D. Francisco Javier Gayá Font y defendida por el letrado D. David Castro Rabadán; y de otra como demandada apelada la Entidad "Construcciones Dineco S.L.", no comparecida en esta alzada.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Manacor, en fecha 17 de septiembre de 2007 , se dicto Sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de D. Roque y ABSUELVO a cada uno de los codemandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la anterior Sentencia y por la representación procesal de la parte actora, se interpuso recurso de apelación y, seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 8 de febrero del corriente año, con asistencia de los Letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado todas las prescripciones legales salvo el plazo para dictar Sentencia a tenor de la complejidad y la multiplicidad de las cuestiones discutidas, y a la interposición de un Recurso de Reposición en esta alzada sobre solicitud de pruebas, y que debe resolverse en la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Formulada demanda de Juicio Ordinario, en reclamación de cantidad, por culpa extracontractual derivada de accidente laboral, por parte de D. Roque , contra D. Jose Miguel (Aparejador), Dª. Agustina (Arquitecto Superior) y las entidades "Construcciones Dineco S.L." y "Construcciones Juan Ruiz Arenas S.L.", en suplico de que "se condene a los codemandados, Don Jose Miguel y Doña Agustina así como a las entidades Construcciones Dineco SL y CONSTRUCCIONES JUAN RUIZ ARENAS SL solidariamente al pago de CIENTO CUARENTA Y OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SEIS EUROS (148154'66 EUROS) cantidad que deberá ser incrementada con los intereses y costas.

Que se desglosa de la siguiente manera:

A.- Las secuelas padecidas por mi mandante han sido valoradas en 42 puntos*1267'232055 euros asciende a la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS VEINTITRES EUROS CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (53223'75 EUROS).

B.- SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (73325'24 euros), en concepto de indemnización por la incapacidad total para la profesión habitual.

C.- SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS (769'38 EUROS) en concepto de indemnización por 14 días de baja hospitalaria y SIETE MIL TRESCIENTOS SESENTA Y SIETE EUROS CON SESENTA Y OCHO EUROS) en concepto de indemnización por días de baja impeditiva no hospitalaria.

D.- El 10% de factor de corrección (tabla IV) de las cantidades antes mencionadas que asciende a la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SESENTA Y UN EUROS (13468'61 EUROS)", fue contestada y opuesta por todos los codemandados y, previa resolución de la cuestión de competencia por declinatoria, y tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, incluida la pericial médica, recayó Sentencia a 17 de septiembre de 2007 , cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que DESESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA formulada por la representación procesal de D. Roque y ABSUELVO a cada uno de los codemandados de todos los pedimentos formulados contra ellos, con expresa imposición a la actora de las costas causadas en el presente procedimiento". Contra cuya resolución se alza la representación procesal de D. Roque , alegando infracción de los artículos 1.902 y 1.144 del Código Civil , la producción de graves consecuencias lesivas por ejecución de obras sin la diligencia exigible por parte de los demandados según la prueba practicada, con inversión de la carga de la prueba, y por compatibles las indemnizaciones por vías civil y laboral, por todo lo cual interesa la revocación de la Sentencia dictada en la instancia por estimación íntegra de la demanda.

La representación procesal de la entidad "Construcciones Juan Ruiz Arenas, S.L.", se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la incoincidencia en el motivo que causó el volteo del tablero según los distintos informes técnicos, y que no puede estimarse que la oponente haya incurrido en falta de medidas de seguridad que pueda conllevar su responsabilidad, por continuas revisiones para verificarlas, y que los tableros eran nuevos y regados; al igual que la representación procesal de la entidad "Construcciones Dineco S.L.", alegando que los tableros eran nuevos en su mayoría y que los usados fueron regados, y bien colocados, y que el trabajador caminaba rápidamente sobre los tableros y tiró bruscamente las tablillas que llevaba sobre los mismos originando el desencaje de uno; y al igual que la representación procesal de la Sra. Agustina , alegando inexistencia de culpa en el cumplimiento de las obligaciones como Arquitecto, y ello en reclamación por incumplimiento de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales y de la LOE-38/99 , y contratado el Estudio de Seguridad y Salud y el Plan de Seguridad a empresa externa, en virtud del principio de responsabilidad en el ejercicio de las respectivas funciones y de división del trabajo, siendo que el accidente pudo producirse por distintas causas, sin que el Arquitecto Superior deba verificar el desarrollo de ejecución de los elementos constructivos y de los materiales empleados; y asimismo por la representación procesal del Sr. Jose Miguel , alegando que la obra estaba dotada de todas las medidas de seguridad exigibles y con visitas periódicas de comprobación, que los materiales eran nuevos y regados para evitar abombamientos, que el accidente fue una situación puntual y que, sin perjuicio de la posible incidencia que sobre el desajuste de una de las piezas del encofrado pudo tener el propio trabajador, la responsabilidad sería sólo del contratista, y que en todo caso procedería descartar de la posible indemnización lo percibido por el trabajador a través de la "Mutua Balear".

SEGUNDO.- A tenor de las documentales adicionadas en los escritos de recurso de apelación y de oposición al mismo, y unidas al presente Rollo de Sala, y reiteradas y valoradas en el acto de la vista celebrada a 8 de febrero de 2010 (Auto de 23 de noviembre de 2009 ) se insiste, resolviendo el recurso de reposición contra el Auto de fecha 2 de febrero de 2010 , que las pruebas reinteresadas nada clarificarían sobre las causas del siniestro, siendo además que fueron valoradas por la parte recurrente en fase de conclusiones según es de ver y oír en la grabación del juicio y en el escrito de su recurso. Consiguientemente, se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la indicada resolución por parte de la representación procesal del Sr. Roque , por innecesarias las pruebas propuestas en esta alzada.

TERCERO.- Con carácter previo al análisis de las causas que pudieron provocar el accidente de referencia, conviene recordar que tradicionalmente, la influencia en el resultado dañoso del hecho causal de la víctima se ha enfocado desde la perspectiva exclusiva de la denominada concurrencia de culpas, es decir de la intervención negligente del perjudicado, de forma activa, en la propia causación del accidente. Sin embargo, junto a la concurrencia de culpas en sentido estricto existe otra modalidad de comportamiento causalmente relevante de la víctima, que en no pocas ocasiones se confunde con aquélla, pero que reviste características propias que la dotan de autonomía conceptual y que exige un tratamiento separado para poder abordar con los instrumentos dogmáticos adecuados la solución de importantes y frecuentes supuestos prácticos. Esta otra especie que, junto a la concurrencia de culpas, integra el género más amplio de la participación relevante de la víctima en el daño producido, es la asunción del riesgo por parte de la misma.

Cuando en materia de responsabilidad civil se habla de la asunción del riesgo se alude específicamente no a los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto, sino a lo que la doctrina alemana denomina consentimiento en la puesta en peligro propia por un tercero; es decir, al consentimiento de la víctima en participar de un acontecer arriesgado desarrollado y controlado por otro, a la asunción autorresponsable de un riesgo de creación ajena. Mientras los supuestos de autopuesta en peligro en sentido estricto son casos de concurrencia de conducta también imprudente por parte de la víctima, los de asunción del riesgo se caracterizan porque la conducta de la víctima no tiene eficacia causal en la generación del hecho dañoso, pero sí, junto con la del creador del riesgo, en el daño padecido. Son casos en que la víctima no se causó propiamente el daño, exclusivamente imputable al agente, pero éste aparece estrechamente vinculado con el riesgo consentido.

Obviamente, la asunción del riesgo por la víctima constituye una categoría intermedia entre el simple conocimiento del riesgo y el consentimiento en el resultado. La distinción con esta última categoría, determinante de la total exoneración de responsabilidad civil del agente, suele ser sencilla, porque en la asunción del riesgo no hay la voluntad de aceptar un daño actual, sino la voluntad de aceptar la exposición a un daño eventual. En cambio, la distinción con el simple conocimiento del riesgo, que por lo general constituye un indiferente jurídico, puede resultar problemática por la dificultad de distinguir entre la simple conciencia del peligro y su voluntaria asunción. La jurisprudencia inglesa, que aborda el problema por aplicación de la máxima romana volenti non fit iniuria, ha desarrollado todo un casuismo acerca de la necesidad de que el consentimiento de la víctima sea libre, verdadero y expreso o tácito, éste inducible de las circunstancias concluyentes del caso. Esta alusión a los facta concludentia, sin que ello implique aceptar la concepción negocial o declarativa latente en el enfoque anglosajón, es útil para decidir los supuestos fronterizos entre el mero conocimiento y la asunción del riesgo, porque cuando éste es notorio y elevado, la simple exposición voluntaria al mismo implica su asunción.

La categoría de la asunción del riesgo es útil en el derecho de daños, porque permite dar una solución adecuada a supuestos que no la encontrarían en la figura tradicional de la concurrencia de culpas en sentido estricto. En ésta, a la actuación culpable del creador del riesgo se añade una actuación culpable de la víctima que influye causalmente en la producción del hecho dañoso en sí; en cambio, en la asunción del riesgo, a la conducta (culpable o inculpable) del creador del riesgo se superpone una actuación culpable de la víctima que no influye causalmente en la producción del hecho dañoso, pero sí en la de los daños sufridos por ella.

Como quiera que la asunción de riesgos y la concurrencia de culpas comparten un mismo fundamento -el deber o carga de la víctima de cuidar su propia integridad- y una misma consecuencia jurídica -la exoneración o disminución indemnizatoria- es explicable que ambas modalidades del comportamiento relevante de la víctima tiendan a confundirse, máxime cuando su delimitación en determinados supuestos prácticos puede ser discutible.

Claro está, por otro lado, que la asunción del riesgo por parte de la víctima sólo es relevante en la medida en que se dé un doble presupuesto: que la asunción se produzca respecto de un riesgo no permitido, y que ese riesgo sea el que se realiza en el resultado.

En el caso se estima que se da una concurrencia de culpas, en los agentes causales que se dirán, y no una asunción de riesgo por omisión, por parte del trabajador, de las preceptivas medidas de seguridad, tal como el hecho de no utilizar cinturón de seguridad como, en este caso, se ha acreditado que no era obligatorio; que las causas del accidente pueden ser infinitas y sin embargo a efectos de sistematizar las mismas pueden clasificarse, según las condiciones a las que afectan en los siguientes grupos:

1) Las referidas a las condiciones de seguridad, ya sea las condiciones materiales en que se realiza la tarea, o las estrictamente estructurales. Por ejemplo, inestabilidad de una plataforma de trabajo o falta de protección colectiva en un equipo de trabajo.

2) las referidas a las condiciones personales del trabajador accidentado o de otros trabajadores. Por ejemplo, falta de información sobre el proceso o la tarea.

3) las referidas a las condiciones higiénico ambientales. Por ejemplo, exposición a agentes cancerígenos, por inhalación de polvo de maderas duras en la actividad de carpinterías, excesos de temperatura en lavandería industrial, o exceso de ruido en un proceso industrial.

4) las referidas a organización del trabajo y gestión de la prevención. Por ejemplo, falta de metodología preventiva para realizar el proceso productivo concreto, dejando a la decisión del trabajador la realización del mismo, o bien no controlando la eficacia preventiva de las medidas establecidas, falta de coordinación ante el supuesto de concurrencia con otros trabajadores en el mismo lugar de trabajo, o falta de instrucciones en general.

Dentro del marco de la causalidad es interesante mencionar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15 de abril de 2004 , en supuesto de accidente de trabajo con resultado de fallecimiento: "Distingue al respecto, nuestro Tribunal Supremo entre las coberturas objetivas (que, con independencia del daño producido, la causa del mismo o cualquier otra incidencia de elementos objetivos o subjetivos, se asegura por el sistema de prestaciones ) frente a la culpa subjetiva que impone una concreta actuación negligente dentro de la esfera del cumplimiento contractual, de acuerdo a los preceptos que el Código Civil determina con carácter general para el cumplimiento de las obligaciones en sus artículos 1101 y siguientes, no pudiendo considerarse la automaticidad de la responsabilidad empresarial por la mera producción del riesgo, al resultar necesario que entre el incumplimiento y el daño medie una precisa relación de causalidad, elemento esencial y no sólo sostén, sino también condición permanente de su eficacia y contenido, (pues) si la causa desaparece, se extingue el crédito (y) si experimenta cambios sustanciales, los experimenta también el objeto de la obligación".

La primera cuestión trascendental que se plantea en un comentario de esta naturaleza reside en la determinación de la competencia del orden civil de la Jurisdicción ratione materiae. De una parte, conforme al artº 123..3 de la LGSS la responsabilidad suscitada por la omisión o imperfección de las medidas de prevención de riesgos y de la seguridad de las instalaciones y medios personales de protección es compatible con responsabilidades de orden civil. Ahora bien, las responsabilidades de orden civil pueden y deben exigirse ante la jurisdicción especializada laboral, bien que ejercitando acciones de contenido indemnizatorio, si nos hallamos ante una responsabilidad de orden genuinamente contractual derivada del artº 1.101 del Código Civil . En este sentido, es indiscutida la sólida Jurisprudencia emanada de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de Justicia en el sentido de que el orden social de la Jurisdicción debe entender de las reclamaciones de indemnización por daños y perjuicios engendradas por el incumplimiento de las obligaciones patronales. La propia Sala IV del Tribunal Supremo entiende que no existe óbice para que la atribución de competencia del orden social también alcance a los supuestos en que la indemnización se postula por el incumplimiento de los deberes en materia de Prevención de Riesgos Laborales y, más específicamente, en el área del deber genérico de seguridad que le impone al empresario el derecho laboral correlativo del artº 4..2.d) del Estatuto de los Trabajadores o ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ) y de su despliegue más preciso contenido en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales antes aludida y Reglamentos específicos.

La cuestión ha dado lugar a una controversia jurídica de envergadura, incluso manifestada a través de líneas jurisprudenciales divergentes en la propia Sala Primera del Tribunal Supremo. Por su parte, la Sala de Conflictos de Competencia (véanse autos de 4 de abril de 1994 y de 10 de junio de 1996) ha resuelto atribuir al orden jurisdiccional social el conocimiento de las reclamaciones de indemnización por los daños causados en accidentes laborales, "cuando deriven del incumplimiento de las obligaciones que constituyen el contenido esencial del contrato de trabajo".

En esta nota de esencialidad radica una de las claves, si no la única determinante, de la atribución de competencia. Sobre esta clave la Sala Primera del Tribunal Supremo ha orillado las tesis mantenidas en sentencias anteriores de la misma Sala del Alto Tribunal que repudiaron el conocimiento por el orden civil de la Jurisdicción de las reclamaciones dimanantes de la infracción de los deberes de seguridad a cargo del empresario. Son expresivas de la línea superada y abandonada las sentencias de 2 de octubre de 1994 y de 24 de diciembre de 1997 , en las que se aceptaba como doctrina válida que la yuxtaposición de la responsabilidad contractual y extracontractual debía reconducirse al ámbito de la jurisdicción social, toda vez que no resultaba posible plantear como reclamación extracontractual, y por ello buscando amparo en el orden civil, lo que en realidad suponía que la conformación de obligaciones de carácter contractual, necesariamente incardinadas en el ámbito del orden social "...no puede alterarla para resolver como si se hubiera ejercitado la acción derivada de contrato o de su incumplimiento, y a la inversa...".

Como se advierte, latía en el fondo del problema la vieja querella relativa a si el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual y la vindicación de la acción de responsabilidad extracontractual conforman o no la misma sustancia a efectos procesales. Como se ha anticipado, aquella doctrina ha sido hoy completamente abandonada por la Sala Primera, por lo que se deduce de las sentencias más recientes. Hoy domina el criterio contrario, inspirado precisamente en que la propia LGSS, en su artículo 123.3 aludido, es la que compatibiliza las responsabilidades derivadas del incumplimiento de las obligaciones patronales en materia de accidentes de trabajo con otras responsabilidades de todo orden, incluso penal. Como más expresiva, puede citarse la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , en la que: "Ha de tenerse en cuenta... que según la más reciente doctrina de esta Sala (sentencias de 28 de noviembre y de 2 de julio de 2001, de 7 de julio de 2000 , de 1 de febrero, 10 de abril, 13 de julio y 30 de noviembre de 1999, entre otras) corresponde al orden jurisdiccional civil la competencia para conocer de las reclamaciones de responsabilidad civil dimanantes de culpa extracontractual del empresario por muerte o lesiones del trabajador sufridas mientras desempeñaba su actividad laboral, fundamentándose esta atribución de competencia en el principio de compatibilidad entre las indemnizaciones que puedan reconocer uno y otro orden jurisdiccional por cuanto las acordadas por los órganos de lo Social dimanan de las relaciones de Seguridad Social y las de los órganos civiles de la existencia de culpa extracontractual. En las sentencias antes mencionads se reafirma la competencia de estos últimos Tribunales siempre que la demanda se funde no en el incumplimiento por el empresario de las obligaciones derivadas del contrato de trabajo, sino en la culpa extracontractual de aquél que establece el artº 1902 del Código Civil ".

Por otra parte, el hecho de concertar la ejecución de una obra en régimen de contrata, así como el hecho de que el primer contratista subrogue a su vez la ejecución parcial en un subcontratista no elimina necesariamente las responsabilidades respectivas del "principal" o del "contratista" cuanto éstos se hayan reservado, como es frecuente, importantes atribuciones en labores de "vigilancia y dirección de obra", de modo que siempre que concurra esta facultad de supervisión de obra por parte de aquéllos les alcanzará la posibilidad de ser responsables por el incumplimiento de la "deuda de seguridad" genérica (Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2003, y 4 de octubre de 2004 ). En estos supuestos será regla muy extendida la que vincula la cadena principal-contratista y contratista-subcontratista a una responsabilidad compartida o concurso de culpas. De igual modo, el dueño de la obra que no controle satisfactoriamente la actividad de la empresa también podrá ser implicado por responsabilidad "in vigilando" e "in eligendo" (Sentencia del TS de 3 de Diciembre de 2003 ).

En lo que respecta a la responsabilidad de los sujetos periféricos al empresario, atados a la deuda de seguridad por su especialización profesional o por su posición de sujeto especialmente obligado según la normativa de Prevención de Riesgos, cabe decir que es regla general, si no omnímoda, la exoneración de culpas que pudieran recaer sobre los "Arquitectos Superiores", que no tienen competencias profesionales relativas a la ejecución de las obras. En cambio, es regla igualmente general que los Aparejadores y Arquitectos Técnicos sean responsabilizados, casi siempre en concurso de culpas con el empresario, de los siniestros debidos a deficiencias de las medidas de seguridad exigibles (Ss. Del TS de 12 de abril de 2004 y de 3 de julio de 2003).

De otra, la acción protectora de la Seguridad Social únicamente otorga protección contra la pérdida de retribuciones que conlleva la merma de capacidad laboral derivada de accidente de trabajo y no siempre lo hace con prestaciones que le cubran el 100% de lo que ganaría trabajando, por lo que en buena parte de los casos habrá una merma de ingresos (lucro cesante) y, además, un daño no compensado por la Seguridad Social (el dolor e incertidumbre de la situación cuando uno está en proceso de curación, la separación de los seres queridos si hay ingresos hospitalarios, la no posibilidad de hacer una vida normal, la influencia de las secuelas en otros órdenes de la vida del trabajador, etc.). Para la reparación de esos daños el trabajador accidentado o sus causahabientes tienen, como regla, derecho a su reparación íntegra, pudiendo ejercitar las acciones tendentes a ello.

En esta materia, la jurisprudencia civil ha venido reclamando para sí la competencia, aunque con una trayectoria poco rectilínea, como se reconoce en la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2004 , reconociéndose también el alto grado de desacuerdo entre las decisiones judiciales, incluso del máximo nivel, sobre cuál debe ser el orden jurisdiccional competente para conocer de la responsabilidad civil del empresario por los daños que sufra el trabajador con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta de aquél.

La jurisprudencia civil ha venido declarándose competente distinguiendo entre los supuestos en los que la acción se funda en una infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales, en cuyo caso considera que se trata de un supuesto de responsabilidad contractual, con la consecuencia de la competencia del orden social de la jurisdicción para resolver la cuestión, de aquellos otros supuestos en los que la acción se funda en la existencia de culpa o negligencia del empresario no penadas por la Ley (artículos 1089 y 1093 del Código Civil), en cuyo caso habría una responsabilidad extracontractual o aquiliana y la competencia correspondería al orden civil.

En la práctica, la jurisdicción civil está resolviendo supuestos de responsabilidad contractual, porque la verdad es que, es prácticamente imposible que una acción culposa empresarial no vulnere algún precepto de la normativa de prevención de riesgos laborales y aunque no fuere así, el contrato de trabajo obliga al empresario a dar seguridad al trabajador en su prestación de servicios y los actos imprudentes del empresario que originan un accidente laboral infringen esta obligación.

Los problemas de esta dualidad de jurisdicciones para conocer de la misma materia, creada jurisprudencialmente, se agravan por la diversidad de criterios entre la jurisdicción civil y social sobre el carácter objetivo o subjetivo de la responsabilidad civil. La jurisdicción civil tampoco en este punto mantiene una posición clara, como se explica en la sentencia de la Sala primera del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 2003 , y la aplicación de su propia doctrina sobre culpa extracontractual la han llevado a menudo a posiciones cuasi-objetivas.

Sobre los criterios de imputación de responsabilidad prevista en la LOE es individualizada, personal y privativa, en consonancia con la culpa propia de cada agente en el cumplimiento de las obligaciones que le incumbe en el proceso constructivo, así salvo los defectos relativos a elementos de terminación o acabados de los que responde el constructor y, por supuesto, el promotor por su condición de garante, del resto de daños materiales recogidos en el artículo 17.1a y 17.1b responden los distintos agentes de la edificación según la esfera de sus obligaciones.

El constructor responderá de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos derivados de la impericia, falta de capacidad profesional o técnica, negligencia o incumplimiento de las obligaciones atribuidas al jefe de obra y demás personas físicas o jurídicas que de él dependan, así como de los daños cometidos por los subcontratistas, y los causados por las deficiencias de los productos de construcción adquiridos o aceptados por él (artículo 17-6 ). Igualmente responderá cuando no ejecute la obra conforme al proyecto, legislación aplicable y las instrucciones de la dirección técnica (artículo 11.2 .a).

El proyectista responderá de la insuficiencia, incorrección o inexactitud del proyecto (17.5), obligándose a redactarlo conforme las disposiciones legales (10.2b ). Responde directamente de los cálculos, estudios o dictámenes cuando se los hayan encargado a un tercero. Asimismo, cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, responderán solidariamente.

El director de obra y el director de ejecución de obra responderán de los daños causados por los defectos previstos en el artículo 17.1 LOE cuando éstos sean imputables al incumplimiento de las obligaciones descritas en los artículos 12 y 13 LOE. En este sentido, señala la Exposición de Motivos "Para los distintos agentes que participan a lo largo del proceso de edificación se enumeran las obligaciones que corresponden a cada uno de ellos, de las que se derivan sus responsabilidades". El director de la obra y director de ejecución no sólo responden de la veracidad y exactitud del certificado final de obra (17.7), sino de los daños derivados del incumplimiento de sus obligaciones.

Por otra parte, seguirán siendo de aplicación las dos corrientes jurisprudenciales sobre la responsabilidad de la dirección facultativa de la obra, tanto la que entiende que al director de la obra le alcanzan la mayoría de los vicios al ser el "supremo" vigilante y responsable de la obra, como aquélla que entiende que no responderá cuando se acredite que los defectos tienen su origen en el ámbito de actuación de otro agente de la edificación. El director de la obra (generalmente arquitecto superior) dirige el desarrollo de la obra en los aspectos "técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales... con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto" (artículo 12.1 ) y le corresponde "resolver las contingencias que se produzcan en la obra y consignar en el libro de Órdenes y Asistencias las instrucciones precisas para la correcta interpretación del proyecto" (artículo 12.3.c ). Y al director de ejecución (generalmente arquitecto técnico) le corresponden funciones tan amplias y genéricas como "dirigir la ejecución material de la obra y de controlar cualitativa y cuantitativamente la construcción y la calidad de lo edificado" (artículo 13.1 ) o "verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas", "comprobando la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones" (artículo 13..2 .b y c).

Como excepción a la regla de la responsabilidad individual el legislador, recogiendo una vez más las soluciones jurisprudenciales, ha regulado los supuestos de solidaridad. Señala el artículo 17.3 LOE "No obstante, cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido, la responsabilidad se exigirá solidariamente".

La norma prevé dos supuestos: a) Cuando no pueda individualizarse la causa del daño, y b) los supuestos de concurrencia de culpas sin determinación del grado de intervención.

Existen otras dos reglas específicas de responsabilidad solidaria: 1) En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios o defectos de construcción (artículo 17.3 LOE ). 2) Cuando el proyecto haya sido contratado conjuntamente con más de un proyectista, los mismos responderán solidariamente (artículo 17.5 LOE ).

Se ha discutido por la doctrina la incidencia que debía producir la concurrencia de culpas en la valoración penal de los delitos imprudentes y si bien se ha venido negando virtualidad atenuatoria, es lo cierto que se ha posibilitado la atenuación cuando la contribución de la víctima al resultado era en tal forma determinante o decisiva que convertía en inocua la intervención del imputado.

En el ámbito de la imprudencia laboral la jurisprudencia ha mantenido resueltamente la escasa incidencia de la imprudencia de la víctima en la calificación jurídico-penal al entender que "es un principio definitivamente adquirido en el ámbito de las relaciones laborales el de la protección del trabajador frente a sus propias imprudencias profesionales, principio que inspira toda la legislación en materia de accidentes de trabajo (STS 1.329/2001 (Sala 2ª.), de 5 de septiembre ). Más resueltamente, la STS 1853/2001 (Sala 2ª) de 17 de octubre , señala que: "la pretendida concurrencia de culpas, cuando existe, tiene su incidencia en el orden civil de la responsabilidad, pero rara vez en el orden penal, ya que cada uno de los culpables concurrentes han de ser juzgados por separado según su participación en el hecho y su nivel de responsabilidad".

En esta misma sentencia, concluye el Tribunal Supremo señalando que no se produce culpa de la víctima y por tanto no se puede hablar de concurrencia de culpas en el supuesto de falta de reclamación del trabajador en orden a subsanar las deficiencias existentes o falta de negativa del trabajador a realizar los trabajos en condiciones inseguras.

Sin embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han venido reconociendo la virtualidad de la conducta concurrente de la víctima a la producción del resultado para moderar el quantum indemnizatorio, siendo ésta la posición que se ha plasmado en el Código Penal, cuyo art. 114 establece: "si la víctima hubiere contribuido con su conducta a la producción del daño o perjuicio sufrido, los Jueces podrán moderar el importe de su reparación o indemnización".

En tal sentido, atendiendo a la contribución causal respecto del resultado, los tribunales, en abundante casuística han procedido a moderar la responsabilidad en cuantía variable; así en supuesto de accidente de trabajador provocado por mal estado evidente del neumático, sin que haya mediado reparación por el empresario, ha estimado que la contribución del lesionado-trabajador por el hecho de no reclamar a la empresa la sustitución del neumático podía compensar la indemnización en un 15% (SAP de Valencia (Sección 5ª) 171/2002, de 4 de julio ); por su parte, la SAP Madrid (Sección 6ª) 352/2006, de 13 de septiembre , rebaja en un 40% la indemnización al considerar que la conducta de los lesionados utilizando un montacargas exclusivamente habilitado para transporte de material había tenido gran incidencia en resultado producido. Asimismo, la SAP Sevilla (Sección 4ª) 191/2005, de 20 de abril , rebaja la indemnización en un 25% al no usar el trabajador debidamente el equipo de protección suministrado por la empresa, llegando algunas sentencias a rebajar la indemnización en un 50% (SAP Tarragona (Sec. 2ª) 17/2006, SAP de Baleares (Sec. 1ª) 127/2007 de 30 de junio, SAP de Zamora (Sec. 1ª) 9/2006 de 13 de marzo ).

Además los Tribunales vienen acogiendo frecuentemente las pretensiones de trabajadores accidentados que solicitan, además de las prestaciones de Seguridad Social con su eventual recargo a costa del empresario, la responsabilidad extracontractual de los sujetos a quienes según el art. 1.902 CC se pueda imputar la producción del accidente (entre los cuales aparece destacadamente el propio empresario). Se trata de indagar acerca de la conducta o culpa necesaria para que proceda esa imputación.

Acogiendo la doctrina civil de la culpa extracontracual, se habla con frecuencia del carácter cuasi-objetivo que posee esta responsabilidad empresarial. Ello trae consigo la importantísima consecuencia práctica de que sobre el empleador recaerá la carga de la prueba acerca de la índole de su conducta en orden a exonerarse de responsabilidad indemnizatoria para con su trabajador accidentado. Por otro lado, esa misma inversión del onus probandi provoca que cuando no se llega a conocer las circunstancias en que se produjo el accidente, tampoco se desvirtúe la presunción; para aludir a estas reglas a veces se utiliza la denominación de principio de responsabilidad por riesgo.

De este modo, a la empresa no le basta, para exonerarse de toda responsabilidad indemnizatoria, con acreditar el cumplimiento de cuantas prescripciones existen sobre la seguridad en el trabajo; ello habrá conducido a que no se le imponga sanción administrativa alguna, incluso a evitar el recargo en las prestaciones económicas, pero no, necesiter, a que también se descarte esta otra responsabilidad, que opera sobre presupuestos diversos y más privatistas. Sin embargo, se hace recaer un deber indemnizatorio no ya sobre el empresario que ha infringido normas en materia de seguridad e higiene, sino incluso sobre aquél que ha observado fielmente tanto las prescripciones genéricas cuanto las específicas sobre el particular. Su responsabilidad indemnizatoria se proclama incluso aunque exista reconocimiento expreso de la autoridad laboral acerca del correcto cumplimiento de las disposiciones de seguridad.

Según la mejor doctrina, la señalada exclusión de la responsabilidad completamente objetiva en nuestro ordenamiento implica el que se conceda relevancia a la concurrencia de culpa por parte del trabajador; surge, entonces, la usualmente llamada compensación de culpas. En cualquier caso, interesa conocer algunas de las manifestaciones de este principio o técnica:

Modera la responsabilidad indemnizatoria de la empresa en función de la intensidad de culpa atribuible al trabajador, de forma que cuando se pueda estimar "culpa exclusiva de la víctima" no procede la indemnización.

Ahora bien, si lo que se aprecia es una "culpa exclusiva por acostumbramiento" (imprudencia profesional), los Tribunales aprecian cuando menos la concurrencia de culpas, considerando como deber de la empresa el evitar la "culpa profesional del operario derivada de la extrema confianza en el desempeño de su labor", que le lleva a infringir las medidas de seguridad, y entonces aminoran pero no excluyen la obligación indemnizatoria.

Pero, a su vez y sin perjuicio de lo anterior, en estos supuestos de culpa exclusiva del trabajador, sigue existiendo una presunción de culpa in vigilando de la empresa en orden a que el trabajador no realizara el acto negligente, de modo que la empresa deberá acreditar el empleo de "la debida diligencia en la vigilancia y coordinación del trabajo" si pretende eximirse por completo de responsabilidad.

Y en virtud de la doctrina del riesgo, la culpa extracontractual alcanza una extensión muy considerable y puede comportar la responsabilidad patrimonial del empresario en buena parte de los accidentes laborales ocurridos durante la jornada y en el centro de trabajo.

Por otra parte, en materia de seguridad y salud se distinguen al menos cinco sujetos distintos -o agentes de la edificación en la terminología de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre - de ordenación de la edificación, con diversas funciones y responsabilidades:

El primero es el promotor definido como cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra. Este promotor es el encargado de nombrar;

En primer lugar, al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la elaboración del proyecto de obra, en todas aquellas obras en las que intervengan varios proyectistas durante su elaboración y en su caso.

En segundo lugar, al coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra, que podrá ser el mismo sujeto que desarrollo la coordinación durante la fase de elaboración del proyecto y que será el encargado -art. 9 RD 1627/1997 - no sólo de la coordinación en la aplicación de los principios generales de prevención establecidos en los arts. 8 y 10 RD 1627/1997 , sino también de coordinar las actividades de la obra, aprobar los planes de seguridad y sus posibles modificaciones, así como otra serie de medidas tendentes a garantizar esta seguridad entre las que destaca la paralización de obras del art. 14 , además de custodiar el/los libro/s de incidencias y de remitir en su caso cualquier incidencia en el plazo de veinticuatro horas a la Inspección de Trabajo.

Buena parte de estas funciones serán, además desarrolladas por la dirección facultativa, entendiendo por tal al técnico o técnicos competentes designados por el promotor; encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra, en ausencia de nombramiento de tal coordinador.

Finalmente el contratista o constructor -en la terminología de alguna normativa posterior sobre edificación-, debiendo entender por tal la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato -art. 11 Ley 38/1999 -.

Mientras que el subcontratista sería aquella persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución.

Según el art. 11 los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados. Pero, además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la ley de prevención de Riesgos Laborales -hoy art. 42 LISOS -.

Y de acuerdo con el art. 11.3 RD 1627/1997 las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas; del mismo modo que según el art. 3.2 RD 1627/1997 , la desig- nación -o, seguramente la incorrecta actuación- de los coordinadores no eximirá al promotor de sus responsabilidades, al menos de aquéllas que como la civil, el recargo o incluso la administrativa no exigen un control directo de la acción o de la generación del riesgo.

En cualquier caso, parece necesario destacar que la DA 1 del RD 171/2004 ha considerado plenamente aplicables ambos cuerpos normativos al campo de la construcción con algunas aclaraciones que en ocasiones no son en absoluto baladíes. La primera es que la información del art. 7 se entenderá cumplida por el promotor -y se entiende por tanto seguridad y salud o el estudio básico, en los términos ya señalados, del mismo modo que las instrucciones del art. 8 se entenderán cumplidas por le promotor mediante las impartidas por al coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra, cuando tal figura exista; en otro caso, serán impartidas por la dirección facultativa. En segundo lugar, que los medios de coordinación en el sector de la construcción serán los establecidos en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, y en la Disposición Adicional decimocuarta de la ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , así como cualesquiera otros complementarios que puedan establecer las empresas concurrentes en la obra. Y en tercer lugar, y sin duda el más importante, el hecho de que las medidas establecidas en el capítulo IV para el empresario principal, y entre ellas y en especial, las obligaciones de vigilancia, corresponderán al contratista definido en el art. 2.11.h) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre .

Por otra parte, el art. 2 de la Ley 12/1986, de 11 de abril , reguladora de las atribuciones profesionales de los Arquitectos Técnicos y de los Ingenieros Técnicos, establece: "... 2. Corresponden a los Arquitectos técnicos todas las atribuciones profesionales descritas en el apartado primero de este artículo, en relación a su especialidad de ejecución de obras; con sujeción a las prescripciones de la legislación del sector de la edificación. ...".

Las facultades enumeradas en el apartado primero, de remisión, son las siguientes:

a) "La redacción y firma de proyectos que tengan por objeto la construcción, reforma, reparación, conservación, demolición, fabricación, instalación, montaje o explotación de bienes muebles o inmuebles, en sus respectivos casos, tanto con carácter principal como accesorio, siempre que queden comprendidos por su naturaleza y características en la técnica propia de cada titulación.

b) La dirección de las actividades objeto de los proyectos a que se refiere el apartado anterior, incluso cuando los proyectos hubieren sido elaborados por un tercero.

c) La realización de mediciones, cálculos, valoraciones, tasaciones, peritaciones, estudios, informes, planos de labores y otros trabajos análogos.

... La facultad de elaborar proyectos descrita en el párrafo a), se refiere a los de toda clase de obras y construcciones que, con arreglo a la expresada legislación, no precisen de proyecto arquitectónico, a los de intervenciones parciales en edificios construidos que no alteren su configuración arquitectónica, a los de demolición y a los de organización seguridad, control y economía de obras de edificación de cualquier naturaleza..."

La Sentencia 460/1992, de 28 de febrero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , recuerda, invocando como normas aplicables los Decretos de 16 de julio de 1935 y el 265/1971, de 19 de febrero, que son atribuciones, pero también obligaciones, de los Aparejadores o Arquitectos Técnicos: "...ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones, cuidando de su control práctico... co arreglo a las normas de la buena construcción, y asimismo, deberán controlar las instalaciones provisionales, las medidas auxiliares de construcción, y los sistemas de protección exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la Seguridad en el Trabajo. Y si las mencionadas son sus atribuciones, también son sus obligaciones, cuyo incumplimiento deviene en responsabilidades en cualquiera de los órdenes. Y es que de los profesionales que intervienen en la construcción, es el arquitecto técnico, el que tiene mayor exigencia de estar a pie de obra (plástica expresión, ya utilizada por la Sentencia de 3 de febrero de ese mismo año) para corregir cualquier anomalía, pues así se lo impone la normativa que regula y reglamenta su función...".

La de 8 de noviembre de 1991 recuerda que "... es precisamente el cargo de aparejador de una obra el que más directamente está obligado a vigilar y cuidar su realización material en evitación de cualquier posible defecto, no sólo en el empleo de los materiales adecuados y a su colocación en el edificio, sino también en lo relativo a la seguridad de la obra, tanto en el ámbito interior, como extramuros de la misma..."

El deber de control implica el de vigilancia del efectivo cumplimiento, por el personal jerárquicamente subordinado, de las órdenes dadas.

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero , se muestra, en este punto, muy rigurosa:

"...Para negar su autoría respecto tal delito -argumenta la resolución calendada- el aparejador se funda en el tan repetido hecho que aparece como probado en la resolución recurrida, la mencionada prohibición del uso del montacargas por parte de personas. Pretende exculparse por la referida prohibición que efectivamente realizó por escrito en el libro de Órdenes... como si con tal prohibición quedara agotada la diligencia que al respecto le era exigible al aparejador. Como bien dice la sentencia recurrida éste tenía que haberse ocupado de comprobar si tal orden se cumplía. Claro es que su incumplimiento tolerando a ciencia y paciencia el uso indebido del montacargas por parte de los trabajadores cuando sólo estaba permitido usarlo para acarrear materiales, constituye una imprudencia en el grado de temeraria respecto de destinatario directo que era el constructor, también condenado, que, como ya se ha dicho, no llegó a formular el recurso de casación que había preparado. Pero su realidad, plenamente acreditada y que nadie ha discutido no puede servir de excusa para quien tiene específicamente encomendada la misión de controlar los sistemas de protección, exigiendo el cumplimiento de las disposiciones vigentes sobre la seguridad en el trabajo", como literalmente dice el art. 11 a) D 265/71, de 19 de febrero , que regula las facultades y competencias específicas de los arquitectos técnicos, que es como se designa ahora a los aparejadores, teniendo al respecto el derecho y la obligación de "cumplir personalmente y hacer cumplir al personal a sus órdenes" lo dispuesto en las normas sobre seguridad en el trabajo, lo que le incumbía en su calidad de técnico de grado medio (art. 52 y Anexo 21, grupo 21, Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica 28 agosto 1970 ) por lo dispuesto en el art. 10.1 Ordenanza General 9 marzo 1971 .

Y, "no le bastaba al aparejador para excluir su responsabilidad la mencionada orden escrita al constructor, tenía el deber ineludible de velar por que tal orden fuera cumplida, pues, en su calidad de tal, estaba facultado para imponer dicho cumplimiento del modo que necesario fuera, incluso paralizando la obra...".

Junto a los Arquitectos (Superior y Técnico), en la ejecución de la obra intervienen otras muchas personas.

La Sentencia de 27 de abril de 1984 se cuidó de avisar que "...el hecho de que figure en la obra un arquitecto y un aparejador, no dispensa al contratista de la misma, no menos al encargado delegado de ella, de la observancia de los deberes de cuidado y prudencia en la construcción...", respondiendo en caso de descuido en su observancia, "...determinándose el grado de negligencia, no sólo por el grado de previsibilidad del accidente, sino por la magnitud del abandono o negligencia en evitar un resultado lesivo o letal, adoptando una simples medidas de protección...".

En determinadas circunstancias, la responsabilidad de un mando intermedio puede verse disminuida como consecuencia de la merma que, de su libertad de decisión, representa la ingerencia del constructor, que como dueño de la obra, incurre en corresponsabilidad con los técnicos de la construcción que ejecutan la obra conscientes de los peligros que entraña el constructor que la encarga a sabiendas de que, con su realización, se crea o incrementa, más allá de lo socialmente tolerable, el riesgo de causación de daños que pueden ser gravísimos.

Es muy frecuente leer que es doctrina jurisprudencial consolidada que, entre todos los que intervienen en el proceso de construcción se genera una relación de corresponsabilidad que impone que en cada uno de ellos, un deber de control de la corrección de la actuación ajena, sin perjuicio del de desarrollar su propia y específica tarea observando el cuidado exigido objetivamente por normas jurídicas y, en todo caso, por las que lo fijan de acuerdo con las pautas de práctica correcta (ortopraxis) generalmente admitidos en el ámbito de su actuación profesional (lex artis), aplicadas a las circunstancias del caso (lex artis adhoc).

En realidad, analizando la casuística jurisprudencial, es necesario diferenciar entre la doctrina relativa a la responsabilidad por riesgos laborales, riesgos en o durante la construcción, y aquella otra consolidada a propósito de los riesgos de la construcción, esto es, de las consecuencias dañosas ocasionadas por defectos de la obra.

La Sentencia 12/1995, de 18 de enero, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo , formula, en términos muy enérgicos, el principio general de corresponsabilidad de todos los que intervienen en la construcción, con funciones de mando, respecto de las consecuencias lesivas derivadas de riesgos laborales, prevenibles y evitables, pero no evitadas.

Sin embargo, no se puede desconocer el cambio que significó la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , el apartado d) de cuya Disposición Derogatoria dejó, por cierto, sin efecto, lo dispuesto en los Títulos I y III de la Orden del Ministerio de Trabajo, de 9 de marzo de 1971 , que aprobó la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo.

La importancia del alcance de esta derogación es grande, ya que, en el Título I se incluían las normas relativas a las obligaciones del empresario (art. 7 ) y del personal directivo, técnico y de los mandos intermedios.

Las nuevas normas establecen una distribución de competencias y consiguientes responsabilidades entre los diferentes intervinientes en la construcción. En cualquier caso, a partir de la entrada en vigor de la Ley 31/1995 , se hace difícil seguir manteniendo la construcción jurisprudencial de la radical corresponsabilidad de todos ellos.

Si existen normas que delimitan las competencias, deberes y responsabilidades de profesionales y empresas que intervienen en una actividad, en orden a prevenir los resultados dañosos derivados de los riesgos de aquélla, la depuración de la regularidad de una conducta, para valorar si ha observado el deber de cuidado exigible y su consiguiente relevancia jurídica, habrá que acudir a las normas específicas de aquella concreta actividad.

La corresponsabilidad se convierte, ahora, en la excepción y entrará en juego cuando la imponga la aplicación de los principios generales derivados de la división horizontal y vertical del trabajo.

Pueden establecerse, consecuentemente, los siguientes principios rectores para la regulación de los siniestros en actividades peligrosas desarrolladas en régimen de división del trabajo:

a) En principio, aquellos que desempeñen, dentro de la total actividad constructora, puestos cuya competencia, contenido y responsabilidad estén fijados legal o reglamentariamente, actuarán correctamente ajustándose a las normas reguladoras de su función, sin que quepa, como regla general, exigírseles que asuman el rol y la responsabilidad correspondientes a otros intervinientes en la obra.

b) Cuando una persona que interviene en una actividad de construcción asume voluntariamente un rol distinto del que le es propio, habrá de desempeñarlo (como corolario de su ingerencia) con arreglo a las pautas de cuidado específicas de aquél, incurriendo, en otro caso, en responsabilidad por los daños que puedan derivarse de su comportamiento negligente.

Los arts. 14 y 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales cargan sobre el "empresario" el deber general de esa actividad preventiva.

El art. 2 (Definiciones) del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre (del Ministerio de la Presidencia), por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción diferencia:

a) el promotor (el "dueño de la obra", en la terminología clásica del Código Civil: "...cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra..." (art. 2.1 .c); y

b) el empresario: no se contiene una definición global, pero se consideran como tales (art. 2.2 );

b.1) el contratista, a quien se consedera "empresario principal" (art (2.1.i ): "...la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato..." (art. 2.11 ).

b.2) el subcontratista: "la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución...";

b.3) el promotor contratista: "...Cuando el promotor contrate directamente trabajadores autónomos para la realización de la obra o de determinados trabajos de la misma, tendrá la consideración de contratista respecto de aquéllos..." (art.2.3 ).

El art. 15 completa el anterior (que lleva como epígrafe "Principios de la acción preventiva"), disponiendo:

1. El empresario (esto es, el contratista o subcontratista) aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo a los siguientes principios generales:

a) Evitar los riesgos.

b) Evaluar los riesgos que no se puedan evitar.

c) Combatir los riesgos en su origen.

d) Adaptar el trabajo a la persona, en particular en lo que respecta a la concepción de los puestos de trabajo, así como a la elección de los equipos y los métodos de trabajo y de producción, con miras, en particular, a atenuar el trabajo monótono y repetitivo y a reducir los efectos del mismo en la salud.

e) Tener en cuenta la evolución de la técnica.

f) Sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro.

g) Planificar la prevención, buscando un conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo.

h) Adoptar medidas que antepongan la protección colectiva a la individual.

i) Dar las debidas instrucciones a los trabajadores.

2. El empresario tomará en consideración las capacidades profesiones de los trabajadores en materia de seguridad y de salud en el momento de encomendarles las tareas.

3. El empresario adoptará las medidas necesarias a fin de garantizar que sólo los trabajadores que hayan recibido información suficiente y adecuada puedan acceder a las zonas de riesgo grave y específico.

4. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador. Para su adopción se tendrán en cuenta los riesgos adicionales que pudieran implicar determinadas medidas preventivas, las cuales sólo podrán adoptarse cuando la magnitud de dichos riesgos sea sustancialmente inferior a la de los que se pretende controlar y no existan alternativas más seguras.

5. Podrán concertar operaciones de seguro que tengan como fin garantizar como ámbito de cobertura la previsión de riesgos derivados del trabajo, la empresa respecto de sus trabajadores, los trabajadores autónomos respecto a ellos mismos y las sociedades cooperativas respecto a sus socios cuya actividad consista en la prestación de su trabajo personal.

Los arts. 17, 18 y 22 concretan los deberes del empresario constructor.

Con arreglo al apartado 1 del primero de ellos ("Equipos de trabajo y medios de protección") el empresario "...adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que deba realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y la salud de los trabajadores al utilizarlos..."; y añade, en su apartado segundo que "...deberá proporcionar a sus trabajadores equipos de protección individual adecuados para el desempeño de sus funciones y velar por el uso efectivo de los mismos cuando, por la naturaleza de los trabajos realizados, sean necesarios...".

El art. 18 ("Información, consulta y participación de los trabajadores"), añade, en su apartado 1 , que "...al fin de dar cumplimiento al deber de protección establecido en la presente ley, el empresario adoptará las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con:

a) Los riesgos para la seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función.

b) Las medidas y actividades de protección y prevención aplicables a los riesgos señalados en el apartado anterior.

c) Las medidas adoptadas de conformidad con lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley ..."

En fin, el art. 22.1 ("Vigilancia de la salud") establece que el empresario "...garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo...".

El art. 30 ("Protección y prevención de riesgos profesionales") dice:

1) En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertará dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa.

2) Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo con cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que están expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley . Los trabajadores a que se refiere el párrafo anterior colaborarán entre sí y, en su caso, con los servicios de prevención.

3) Para la realización de la actividad de prevención, el empresario deberá facilitar a los trabajadores designados el acceso a la información y documentación a que se refieren los art. 18 y 23 de la presente ley .

4) ...

5) En las empresas de menos de seis trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley .

6) El empresario que no hubiere concertado el Servicio de prevención con una entidad especializada ajena a la empresa deberá someter su sistema de prevención al control de una auditoría o evaluación externa, en los términos que reglamentariamente se determinen...."

Este artículo es enormemente ilustrativo del alcance de los deberes que el empresario constructor ha de cumplir personalmente.

De acuerdo con el art. 10.1 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , que aprobó el Reglamento de los Servicios de Prevención, "...(la) organización de los recursos necesarios para el desarrollo de las actividades preventivas se realizará por el empresario con arreglo a alguna de las modalidades siguientes:

a) asumiendo personalmente tal actividad.

b) Designando a uno o varios trabajadores para llevarla a cabo.

c) Constituyendo un servicio de prevención propio.

d) Recurriendo a un servicio de prevención ajeno..."

Estos preceptos presuponen que la adopción y mantenimiento de las medidas precisas en materia de prevención de riesgos laborales y el control concreto de las situaciones de peligro y la adopción de los medios necesarios para obtener su cesación no son -por regla general- obligación personal del empresario, quien cumplirá con su deber en los términos que establecen los art. 14, 15 y 30 a 32 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

De acuerdo con su art. 10, de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , los principios de la acción preventiva se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades:

b)La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación.

c)La manipulación de los distintos materiales y la utilización de los medios auxiliares.

d)El mantenimiento, el control previo a la puesta en servicio y el control periódico de las instalaciones y dispositivos necesarios para la ejecución de la obra, con objeto de corregir los defectos que pudieran afectar a la seguridad y salud de los trabajadores."

El art. 11 impone a contratistas y subcontratistas la siguientes obligaciones:

a) Aplicar los principios de la acción preventiva que se recogen en el art. 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , en particular al desarrollar las tareas o actividades indicadas en el art. 10 del ...Real Decreto .

b) Cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el plan de seguridad y salud al que se refiere el art. 7

c) Cumplir la normativa en materia de prevención de riesgos laborales, teniendo en cuenta, en su caso, las obligaciones sobre coordinación de actividades empresariales previstas en el art. 24 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , así como cumplir las disposiciones mínimas establecidas en el anexo IV del presente Real Decreto , durante la ejecución de la obra.

d) Informar y proporcionar las instrucciones adecuadas a los trabajadores autónomos sobre todas las medidas que hayan de adoptarse en lo que se refiere a su seguridad y salud en la obra.

e) Atender las indicaciones y cumplir las instrucciones del coordinador en materia de seguridad y de salud durante la ejecución de la obra o, en su caso, de la dirección facultativa.

Los contratistas y los subcontratistas serán responsables de la ejecución correcta de las medidas preventivas fijadas en el plan de seguridad y salud en lo relativo a las obligaciones que les correspondan a ellos directamente o, en su caso, a los trabajadores autónomos por ellos contratados.

Además, los contratistas y los subcontratistas responderán solidariamente de las consecuencias que se deriven del incumplimiento de las medidas previstas en el plan, en los términos del apartado 2 del art. 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

Las responsabilidades de los coordinadores, de la dirección facultativa y del promotor no eximirán de sus responsabilidades a los contratistas y a los subcontratistas.

Diferente del Libro de Órdenes en que figurarán las impartidas por la Dirección facultativa, es del de Incidencias, regulado por e art. 13 del Real Decreto 1627/1997 , que existirá en cada centro de trabajo con fines de control y seguimiento del plan de seguridad y salud.

Y, mientras las funciones y responsabilidades de los Arquitectos Técnicos aparecen legalmente concretadas, las de los Superiores no se encuentran igualmente delimitadas.

Acudiendo a la Ley 12/1986, de 1 de abril , que regula las atribuciones profesionales de los Arquitectos Técnicos e Ingenieros Técnicos, se puede, por exclusión, inferir una definición del Arquitecto Superior como "... profesional técnico con capacidad legal plena para programar y proyectar obras de arquitectura y la alta inspección y vigilancia general del proceso material constructivo...", siendo competentes, en exclusiva, para la confección de proyectos arquitectónicos y de configuración arquitectónica.

Su competencia implica la alta inspección de la ejecución de la obra, singularmente por lo que toca a la cimentación y a la estructura (como puso de relieve la Sentencia de 8 de febrero de 1989, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ), quedando la dirección y vigilancia del resto de la actividad ejecutiva del proyecto a cargo del Arquitecto Técnico y Aparejador.

Dentro de la clasificación de roles contenida en el art. 2 del Real Decreto 1627/1997 , esta figura se correspondería con la del "Proyectista", esto es, "...el autor o autores, por encargo del promotor, de la totalidad o parte del proyecto de obra..." (art. 2.1ª ). Se diferencia de la "Dirección facultativa", entendiendo por tal "...el técnico o técnicos competentes designados por el promotor, encargados de la dirección y del control de la ejecución de la obra..." (art. 2.1 .g).

La observancia del plan durante la ejecución de la obra es responsabilidad específica del coordinador cuando hay designado (art. 9 del Real Decreto antes invocado), sin perjuicio de las obligaciones que al empresario impone el art. 15 de la Ley Especial .

Por otra parte, en fecha 10 de octubre de 2006, la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Por lo expuesto, la Sala ACUERDA ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Roque , en su representación el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Magdalena Darder Balle, contra el auto dictado por la Ilma. Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Manacor en fecha 28 de mayo de 2004 en los autos de juicio ordinario seguidos con el número 271/03, de los que trae causa el presente rollo de apelación, REVOCÁNDOLO Y ACORDANDO EN SU LUGAR: 1. DESESTIMAR la declinatoria de Jurisdicción instada por Construcciones Juan Ruiz Arenas S.L., y en su representación en la alzada el/la Procurador/a de los Tribunales Dº/ª Francisco Javier Gayá Font; 2. ACORDAR el levantamiento de la suspensión y la continuación del procedimiento dentro del marco de la presente jurisdicción; 3. Se imponen a la parte instante de la declinatoria las costas procesales devengadas por la misma en primera instancia; 4. No ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada."

Además, las sentencias recaídas sobre recargos de prestaciones en vías laboral, administrativa y/o penal apenas tienen alcance y efectos en lo civil al tratarse ahora de otro tipo de culpas, si bien se tienen en consideración los elementos objetivos que los respectivos informes y resoluciones emitidas recogen, y sobre los cuales las partes efectuaron valoración durante la vista celebrada en esta alzada entre otros extremos, y tratándose en el presente de cómo y porqué ocurrió el accidente en el ámbito de culpa civil y responsabilidades.

CUARTO.- En el sustrato de la decisión que se deba adoptar se venían a sumir como ciertos algunos datos contrarios a las reglas de la experiencia: a) que el trabajador decidía cómo se ejecutaba la tarea que le habían ordenado; b) que asumía el riesgo de accidente; c) que pudo rechazar cumplir la instrucción y d) que pudo adoptar por su cuenta las medidas precautorias o hacerse ayudar por un compañero.

Por otro lado, la argumentación evidencia la inseguridad que genera, cuando no artibrariedad, la aplicación de la técnica del concurso de culpas o de causas, porque no hay pautas, posiblemente por la dificultad de identificar dichos parámetros, para medir la gravedad de las culpas o concausas y efectuar el juicio de comparación.

La víctima no era un simple peón desconocedor del trabajo que estaba realizando, sino que por el contrario tenía la categoría profesional de Oficial de 1ª, lo que sin duda significa una notable cualificación y experiencia, ya pesar de ello no solicita medidas adecuadas, culpa que concurre, generando las concurrentes el resultado lesivo que pudo y debió preverse de haber actuado con la adecuada diligencia.

Las SAP León Sec. 1ª de 3 de marzo de 2000, Sec. 2ª de 22 de noviembre de 2001 , acordaban la degradación de la imprudencia por la conducta de la víctima que "contribuyó con su propia actitud al omitir la adopción de medidas de seguridad que tenía a su disposición a la producción del resultado".

El art. 115.5.a) de la LGSS establece que no impide la calificación de un accidente como de trabajo "la imprudencia profesional que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira".

Dicho precepto mantiene expresamente la conexión causal entre la lesión y el trabajo, pese a la concurrencia de culpa del trabajador, cuando esa imprudencia puede calificarse y configurarse como imprudencia profesional, que es consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira.

El empresario tiene la obligación de librar al trabajador de sus propias imprudencias, de prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer, estando obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no sólo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea o exige el servicio encomendado, sino además a la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales del mismo (art. 15.4 de la LPRL ).

De su definición legal se desprenden tres notas características:

- La habitualidad en el desarrollo del trabajo.

- La confianza que surge de la repetición de las tareas en muchas otras ocasiones sin que se hubiese producido un daño y produce la relajación de la debida diligencia.

- La relación de causalidad, que implica que "debe concurrir la relación de causalidad entre trabajo y accidente en cuanto éste ha de tener génesis motora o instrumental en el ejercicio habitual de la tarea convenida y ocasional en la confianza con que la perenne repetición de casos de igual índole transforma el acto plenamente voluntario en otro en el que la inteligencia no es su pura directriz.

En definitiva, de existir actuación negligente del trabajador concurrente con la del empresario, nuestros Tribunales han puesto de manifiesto los siguientes criterios:

1º) La imprudencia no temeraria en la que podría incurrir el trabajador no exonera de responsabilidad al empresario infractor porque entre las obligaciones recogidas en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se incluye el deber de que prevea las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador, adoptando las medidas oportunas para evitar el riesgo laboral (STSJ Castilla y León -Valladolid-, 15 de febrero de 2000). En particular, la imprudencia profesional o exceso de confianza en la ejecución del trabajo no parece que pueda excluir totalmente la responsabilidad del empresario, sino que más bien se tendrá en cuenta como un factor más para establecer el porcentaje del recargo.

2º) La cualidad del trabajador de vigilante de seguridad y su posible falta de diligencia en el cumplimiento de sus deberes de colaboración e información en materia de seguridad, así como la falta de ejercicio del derecho de resistencia para negarse a trabajar sin condiciones de seguridad, no tiene entidad suficiente para alterar la imputación de la infracción a la empresa, que es la que está obligada directamente a garantizar a sus trabajadores una protección eficaz en materia de seguridad e higiene en el trabajo adoptando las medidas que la legislación establece con esa finalidad (STS 6 de mayo de 1998 ).

3º) El criterio de relevancia del comportamiento en la producción del siniestro, negando la imposición del recargo cuando se produce el accidente, principalmente por la conducta del trabajador accidentado (STSJ del País Vasco, 30 de julio de 1993), sin relevancia alguna la conducta del empresario (STSJ de Cantabria, 27 de noviembre de 1992). La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 1998 señala que la relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado (SSTS 20 de marzo de 1985 y 21 de abril de 1988 ).

4º) El criterio de la valoración de la conducta del trabajador sólo para fijar la cuantía del recargo, dentro de los límites legales (entre el 30% y el 50%), negando una compensación de culpas para determinar la responsabilidad del empresario infractor (STSJ de Andalucía-Málaga-, 14 de julio de 2000; STSJ de Cantabria 25 de mayo de 2000).

Pues bien, la falta de diligencia, en este supuesto específico, exigible al trabajador, ahora demandante, y que no ha extremado a tenor de las circunstancias concurrentes, viene determinada por no actuar propiamente en la normal diligencia y prudencia, por coadyuvar al agravamiento del riesgo, aunque no con gravedad e injustificadamente, por lo cual no se rompe el nexo causal entre lesión y trabajo, pues la suya no es la causa única del accidente, ni tenía plena capacidad decisoria en la seguridad y en la orientación técnica, pero sí en el desarrollo de su actividad, cuyo seguimiento y cumplimiento también corresponde al empleador según cada puesto de trabajo, para eliminar o reducir el riesgo, y por cierta distracción al transportar tableros junto a la tabica del hueco de la escalera, siendo nada menos que Oficial de 1ª encofrador y conocedor del riesgo al caminar rápidamente sobre los tablones del encofrado y llevar demasiados sobre sí, de tamaño diverso sobre planché corrido (f.26), pisando uno de los desencajados o falto de sujeción; y a la vez dejando caer bruscamente los que transportaba. Las concausas del accidente se deducen asimismo del informe elaborado por el Sr. Pablo (f. 185 a 192) sobre el accidente puntual que, si bien no pudo ser ratificado en el acto del juicio, ofrecen suficientes elementos objetivos; y el trabajador no advirtió el defectuoso ensamblaje de un tablero. Consiguientemente, se adjudica al trabajador un agente causal del 50% en la producción del accidente.

QUINTO.- No es misión específica del Arquitecto Superior la vigilancia de las medidas de seguridad, máxime en fase de forjado en que actúan expertos encofradores, a tenor de las funciones que atribuye la Ley de Ordenación de la Edificación, y en relación con el R.D. 1627/97 de Riesgos Laborales y Medidas de Seguridad Laboral en la construcción. En este sentido, se dan por reproducidas, por acertadas, las conclusiones que sobre el indicado Técnico Superior, y sus funciones, reseña el Juzgador "a quo" en el considerando Cuarto, apartado A, de la resolución impugnada, como no responsable de los detalles de la ejecución (art. 10 a 13 de la LOE).

Idem según Sentencias de esta Sala, de fechas 14 de mayo de 1008 y 26 de mayo de 2003 , entre otras.

SEXTO.- Las medidas de vigilancia y de seguridad fallaron, como previstas y coordinadas, en tanto uno de los tablones pudo estar mal encastrado, coincidiendo con la distracción del trabajador; estando no obstante previstas como Estudio de Seguridad y Salud para la obra de referencia, elaborado por el Aparejador codemandado Sr. Jose Miguel (f. 39 a 59), y previendo el movimiento de los trabajadores sobre tablero de encofrado y la caída en altura como uno de los riesgos más frecuentes; y no se ha probado la existencia de tableros de protección de huecos a modo de seguimiento continuado, como es el no abrir huecos en forjado, resultando responsables, además de el trabajador en este caso, el constructor, el subcontratista y el Coordinador de Seguridad y Salud, por riesgo laboral y por defectuosa y puntual ejecución de trabajos de encofrado (R.D. 1627/97 ) y ello según Acta de aprobación del Plan de Seguridad en la que consta como contratista directo "Juan Ruiz Arenas S.L." y titular del Plan, y como Coordinador de Seguridad y Salud durante la ejecución del proyecto y de la obra, amén de autor del Estudio, el Aparejador Sr. Jose Miguel (véase folio 77 de autos).

Este Tribunal ya reseñaba en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2010 que "antes conviene decir que el art. 2 del D. de 16-3-35, y 1 del D. 265/1971, de 19 de febrero , regulador de las facultades y competencias de los Arquitectos Técnicos, a quienes corresponden, entre otras, las obligaciones de "inspeccionar con la debida asiduidad los materiales, proporciones y mezclas, y ordenar la ejecución material de la obra; siendo responsable de que ésta se efectúe con sujeción al proyecto a las buenas prácticas de la construcción, y con absoluta observancia de las órdenes e instrucciones del Arquitecto Director" (art. 2 del primer Decreto ) o, como se expresa en el segundo , "inspeccionar los materiales a emplear, dosificaciones y mezclas, exigiendo comprobaciones, análisis necesarios y documentos de idoneidad precisos para su aceptación" (art. 1º A )". Por otra parte, la función de inspección de la obra impuesta al Arquitecto Técnico conlleva una correlativa responsabilidad por los vicios o defectos relativos a su correcta ejecución, y siendo en el supuesto de autos defectuosa, no cabe eximirle de responsabilidad". Idem según Sentencias de esta Sala, de fechas 22 de mayo de 2007, 24 de abril de 2006, 1 de abril de 2009, 2 de julio de 2004, 28 de abril de 2006, 11 de marzo de 2005 y 26 de mayo de 2003 , entre otras muchas.

SÉPTIMO.- En estos supuestos la responsabilidad del constructor y del subcontratista se entiende solidaria, en las respectivas funciones de control, dirección y ejecución de las obras, por compartidas, al fallar asimismo las medidas de seguridad, y como trabajador de la segunda el Sr. Roque , ante tablón no sujeto o lanzado, o fuera de la regleta, levantándose, estando además abombado, lo que podría facilitar la no completa integración en la regleta (f. 27 a 31), imputable al constructor, subcontratista, Aparejador y al Controlador de Seguridad, constando en el informe de la Inspección de Trabajo (f. 32 a 34). Véase contrato entre pricipal y subcontratista a 30 de enero de 2002 (f. 31-32 T. IV). La estructura contratada en superficie es muy superior a la que integran los tableros nuevos adquiridos (f. 34 T. IV), de lo que se deduce que el rebotado no había sido mojado o, cuando menos, podía ser usado y abombado, con independencia de la homologación del sistema de encofrado desarrollado (f. 35 y ss. T. IV), de perfil en T, varillas roscadas y unión dentada, por lo que no se hallaba bien ajustado en la regleta, y por insuficientes las visitas de seguridad, sobre todo al inicio de la obra (f. 93), y tardía (f. 95) la formación y la información. Por otra parte, atendida la estructura de forjado prevista y contratada y el número de tableros nuevos adquiridos, es claro que se usaron otros viejos, lo que ha sido corroborado por testifical de "Dineco"; y la Policía Local ha informado que se aflojó uno de los puntales que aguantan los tableros que sirven de contención cuando echan el hormigón (f. 3 T. VI, y fotos como f. 18 a 20).

Consiguientemente, se adjudica a los codemandados, a excepción de al Arquitecto Superior, el restante aporte causal del 50%, del que deben responder solidariamente, en base a las concausas reseñadas y ante la práctica imposibilidad de individualización de responsabilidades.

Idem en Sentencias de esta Sala de fechas 13 de mayo de 2009 y 26 de mayo de 2003 , entre otras muchas.

OCTAVO.- Sobre la compatibilidad de las indemnizaciones en las vías laboral y civil, las indemnizaciones resultantes de una condena civil son plenamente compatibles con las dimanantes de la específica legislación laboral en materia de accidentes de trabajo, inclusive con las que se derivan del recargo de prestaciones por la omisión de medidas de seguridad conforme al art. 123.3 de la LGSS . No obstante, en el ámbito genuino de la Jurisdicción Laboral se ha planteado con gran debate científico y jurisprudencial si las indemnizaciones puramente civiles deben ser moderadas o compensadas "en función" de la protección económica que hayan dispensado los mecanismos de la Seguridad Social.

Una cuestión en la que se ofrecen soluciones diferentes por las jurisdicciones Social, Civil y Penal es la relativa a si para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social o si, por el contrario, dichas prestaciones son independientes de esta indemnización. En la Jurisdicción Social es doctrina asentada que al importe de la indemnización a conceder por el accidente de trabajo se han de detraer las cantidades percibidas en concepto de prestaciones de Seguridad Social. Cuando algún Tribunal Superior de justicia ha pretendido separarse de este criterio, el Tribunal Supremo en el correspondiente recurso para la unificación de doctrina ha modificado el criterio de la sentencia que así lo hacía. Así por ejemplo las Sentencias (Sala de lo Social) de 24 de julio de 2006, y de 9 de febrero de 2005 . Indica la primera de ellas que "debe concluirse que las prestaciones de Seguridad Social no agotan la indemnización total que pudiera proceder en concepto de responsabilidad civil por culpa o negligencia del empresario en la producción de un accidente de trabajo, pero se integran en ese total indemnizatorio y son, por lo tanto, deducibles del importe que hubiera tenido que abonarse si no hubieran existido tales prestaciones".

Sin embargo, en la Jurisdicción Civil se ofrece la solución contraria, se consideran compatibles las prestaciones de Seguridad Social con la indemnización derivada del hecho ilícito. Como indica la STS núm. 9909/2005 (Sala de lo Civil, Sección 1ª.) de 9 de noviembre : "las indemnizaciones derivadas del sistema de seguridad social y la dimanante de acto culposo son compatibles, pues aquéllas nacen del sistema público de aseguramiento y ésta tiene su fundamento en un acto culposo no penado por la Ley".

Las Audiencias Provinciales aplican sin vacilaciones los criterios de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y consideran compatible la indemnización con las correspondientes prestaciones de Seguridad Social. Los argumentos a favor de la compatibilidad de ambas indemnizaciones -la percibida con cargo a la Seguridad Social y la derivada de delito- son claros y así se reflejan en la sentencia de la Audiencia de Madrid nº 85/2004 (Sección 15ª) de 23 de febrero que cita abundante jurisprudencia para respaldar tal compatibilidad, resumiendo certeramente esos argumentos a favor de esa interpretación cuando expone que: "La jurisprudencia es pacífica al entender que ambas percepciones son compatibles para el lesionado puesto que lo que paga la Seguridad Social por la incapacidad al lesionado se le abona por derecho propio con base a una relación de seguridad social, dado que ha venido pagando sus cuotas y hubo un hecho causante del devengo de dicha indemnización consistente en un siniestro calificado como accidente de trabajo. Lo que abona en cambio el acusado autor de la infracción imprudente lo paga como indemnización derivada de la acción punible sobre la integridad de la víctima, que conlleva un menoscabo físico y otro moral". En este sentido también la SAP La Rioja núm 5/2003 (Sección única), de 21 enero , que contiene cita de abundante jurisprudencia de la Sala de lo Civil.

Reiteradamente ha quedado de manifiesto que la obtención de prestaciones de Seguridad Social (incluidas las que procedan por vía de mejoras voluntarias) o del recargo sobre las mismas en nada impide la exigencia de la responsabilidad civil al empresario cuyo trabajador se accidenta. Una jurisprudencia firme mantiene esa compatibilidad, claramente querida por el art. 97.3 LGSS ; el legislador social no ha querido desterrar todo otro tipo de responsabilidad derivable de los mismos hechos que general la protección del sistema de Seguridad Social y esa es una opción legítima y razonable.

La gran duda, por consiguiente, es si se trata de un abono por completo independiente o que ha de satisfacer tan sólo "la diferencia", esto es, lo que reste hasta la total restitución de los daños sufridos.

Tanto la LAT y su Reglamento como la propia LGSS dejaron a salvo esta compatibilidad. El art. 97.3 LGSS sólo prevé que las Entidades a cuyo cargo corra la asistencia del accidentado tiene derecho a reintegrarse del "coste de las prestaciones sanitarias que hubiese satisfecho" a costa del responsable civil o penal del accidente (el empresario, en su caso). De este modo, nada impide que el accidentado perciba junto a las prestaciones de Seguridad Social las indemnizaciones procedentes del empresario culpable de su accidente. De ese modo, en teoría al menos, podrían encontrarse prestaciones de Seguridad Social satisfechas no "ante situaciones de necesidad" (art. 41 CE ), sino en supuestos de índole diversa.

La mayoría de las sentencias recaídas en casación sobre el particular se limitan a constatar la compatibilidad de responsabilidades, sin aludir para nada a la interacción entre ellas de cara al quantum a fijar; de este modo, se habla de su compatibilidad, de que son "completamente compatibles". Tal régimen de total compatibilidad entre la responsabilidad civil del empresario y las de naturaleza prestacional (de Seguridad Social, incluido el recargo de prestaciones) suscita alguna dura sobre su posible carácter excesivo.

Para la determinación de la indemnización de los daños y perjuicios de toda índole derivados de un accidente de trabajo deben detraerse o computarse las prestaciones reconocidas en base a la normativa protectora de la Seguridad Social, en especial cuando se daba determinar el importe de la indemnización derivada de posperjuicios afectantes al ámbito profesional o laboral del accidentado, excepción hecha del recargo impuesto por falta de medidas de seguridad.

Por su lado las dos STS dictadas por la Sala Cuarta, en Pleno, el 17 de julio de 2007 han complementado la doctrina:

· La indemnización satisfecha por la empresa responsable del AT no tiene por qué seguir el Baremo de circulación, aunque puede ser útil su aplicación, incluso moralizada al alza, pues se asiente en criterios de responsabilidad objetiva y aquí hay culpa empresarial.

· Debe compensarse la totalidad de cuatro vectores: daños físicos, los daños morales, los perjuicios patrimoniales y el lucro cesante, razonando cada uno (sin "valoración conjunta")

· Si se aplica el Baremo, el descuento de prestaciones de Seguridad Social sólo puede afectar al lucro cesante (y no íntegramente), sin que el capital coste de la pensión pueda minorar la indemnización por daños físicos o morales. Si se aplica el Baremo hay que estar a los valores vigentes al producirse la primera valoración judicial.

· En el descuento, se toma el valor baremado de los días no impeditivos para los de baja laboral no hospitalaria; respecto de períodos de hospitalización no hay descuento.

· Cabe que el lucro cesante no quede compensado por la prestación de Seguridad Social (topes, recolocación improbable, etc.).

La STS (Sala Primera, en Pleno) de 15 de enero de 2008 (Sentencia 1395/2007 ) ha resuelto el problema suscitado cuando determinada sociedad fabril (promotora) encarga la construcción de una nave industrial a una empresa de construcción (constructora), la cual subcontrata parte de la obra con otra auxiliar (subcontratista); un trabajador empleado por la auxiliar fallece mientras presta su actividad, apreciándose infracción de las más elementales normas de seguridad; la madre demanda a la empresa promotora, a la constructora, a la subcontratista y al director técnico de la obra, reclamando el abono de una indemnización fundamentada en los art. 1902 y 1903 CC , así como diversos preceptos de ET, LPRL y normas sobre seguridad constructiva. Su doctrina básica es la siguiente:

· Para determinar la competencia jurisdiccional en materia de responsabilidad civil derivada de accidentes de trabajo hay que ver si el daño se imputa a incumplimiento de norma laboral o a conducta ajena al contrato de trabajo.

· La obligación de seguridad forma parte del contenido contractual (art. 14 LPRL ), apareciendo como una obligación general de diligencia incorporada por ley al contenido del contrato de trabajo.

· Las reclamaciones por responsabilidad del empresario que sean consecuencia del incumplimiento del contrato de trabajo deben ser competencia de la jurisdicción social.

· Si se demanda a personas extrañas al contrato de trabajo (promotor de construcción, Director Facultativo) compete a la jurisdicción civil conocer la acción de responsabilidad. Al no poder dividirse la causa, la vis atractiva afectará también a quienes tuvieren una relación laboral con el trabajador fallecido (empleador, empresario principal).

La Sentencia de 19 de mayo de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial, hasta entonces, en punto a la compatibilidad de indemnizaciones. Razona así: "Invoca en apoyo de su tesis la pretendida infracción de los arts. 1º y 2º del testo refundido de la Ley de procedimiento laboral y 9.5 de la ley Orgánica del Poder Judicial y sentencias que estima aplicables. Sin embargo, el recurrente no toma en cuenta que es constante, reiterada y notoria la doctrina de esta Sala que admite la compatibilidad de las pretensiones que nacen del accidente, con fundamento en distintas causas de pedir, y que en lo que concierne a la regularidad de las conductas, y encaje de éstas, en los supuestos que previenen los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa aquiliana, corresponde su conocimiento al orden jurisdiccional civil. Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1986 determinó en relación con otras precedentes y en supuestos de accidentes de trabajo, que la jurisdicción civil es competente en caso de reclamación por negligencia al amparo de los art. 1.902 y 1.903 del Código Civil , por cuanto que la indemnización que, en estos casos, pudiera acordarse es compatible con la que establezcan los órganos jurisdiccionales del orden social. El Tribunal Supremo mantiene la compatibilidad de responsabilidades en punto a la indemnización por accidente de trabajo y la dimanante de acto culposo, reconocida por numerosa jurisprudencia, entre otras por la Sentencia de 2 de enero de 1991 , que dice no se excluyen, sino que, por el contrario, las reglamentaciones laborales especiales vienen explícitamente reconociendo la vigencia en estos casos de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , lo mismo que expresaba la Sentencia de 8 de octubre de 1984 al decir que la jurisdicción ordinaria civil no viene vinculada por la labora, siendo por tanto independiente para enjuiciar conductas cuando se acciona al amparo de los arts. 1.902 y 1.903 del Código Civil , ya que la responsabilidad aquiliana es compatible con la derivada en base a relación de trabajo, y la de 5 de enero de 1982 al expresar que son completamente compatibles ambas responsabilidades, como se deduce del art. 53 de la Ley de accidentes de trabajo. Finalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1996 reconoce, asimismo, que es reiterada la jurisprudencia de la Sala "que mantiene la jurisdicción en multitud de casos análogos de acuerdo con la doctrina que tiene sentada de estimar compatible la reclamación laboral con la reclamación civil, dados sus fundamentos jurídicos diversos y la dualidad de pretensiones que no son incompatibles entre sí (Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de abril de 1995 ). Las razones expuestas conllevan la desestimación del motivo".

Es frecuente que la Sala Primera invoque la doctrina del riesgo creado como soporte doctrinal de las condenas al empresario demandado; así, la Sentencia de 18 de diciembre de 1997 .

Esto no quita para que la propia Sala Primera haya matizado la aplicabilidad de la doctrina del riesgo a casos como los que no vienen ocupando, advirtiendo que el empresario no responda cuando con su actividad no crea un riesgo significativo. Y puntualizando que en este caso la responsabilidad del empresario no es, en rigor, una responsabilidad objetiva.

En la Sentencia de 2 de julio de 1998, la Sala se declara competente por entender que hubo incumplimiento no sólo de los deberes específicos impuestos por la relación laboral en el desarrollo de una actividad peligrosa, sino del general de prudencia contenido en el principio neminem laedere del art. 1.902 . Era un caso de insuficiente instrucción al trabajador sobre los riesgos y peligros que podían afectarle y la forma de prevenirlos y evitarlos. Se observa la tendencia restrictiva de la Sala Primera en torno a la determinación de qué asuntos son de la competencia del orden jurisdiccional social.

Son compatibles la indemnización de tipo laboral por accidente de trabajo cuando éste se realiza con todas las garantías y precauciones, y que asume la Seguridad Social conforme a las normas que la regulan, con aquélla otra derivada de actos culposos o negligentes del patrono originantes de acción aquiliana (Sentencias, entre otras, de 21 de marzo de 1969 y 10 de noviembre de 1977, 20 de febrero y 23 de mayo de 1978 y 29 de abril de 1980 y Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 1984 ).

Idem, Sentencias AP Palma de Mallorca a 10 de octubre de 2006 y 11 de enero de 2007, 13 de junio de 2006, 27 de mayo de 2005, 21 de marzo de 2006, 31 de enero de 1007, 1 de abril de 2004, 5 de noviembre de 2007, 21 de diciembre de 2007, 17 de diciembre de 2007, 27 de diciembre de 2007, 28 de diciembre de 2006, 7 de marzo de 2007 y 21 de octubre de 2005 , entre otras.

NOVENO.- Respecto de las sumas reclamadas por los distintos conceptos, se tienen en consideración la Resolución del INSS, el peritaje del Sr. Paulino , las fotografías, y manifestaciones en el acto del juicio, las cantidades percibidas por días de baja e incapacidad laboral permanente total, el informe del médico forense y el del perito judicial Sr. Ramiro Cerdó, de cuya determinación total procede reducir al 50% a tenor de la concurrencia de culpas ya reseñada.

Por demás, y como reseña el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 7 de mayo de 2002 sobre cuál es el baremo aplicable para valorar los daños sufridos: "la meritada cuestión debe dilucidarse en línea con la doctrina establecida al respecto por el Pleno de la Sala Primera en sendas Sentencias de fecha 17 de abril de 2007, resolviendo los recursos de casación 2908/2001 y 2598/2002 , plasmada posteriormente en Sentencia de 9 de julio de 2008, recurso 1927/2002 , Sentencias de 10 de julio 2008, recursos 1634/2002 y 2541/2003 , Sentencia de 23 de julio de 2008, recurso 1793/2004 , Sentencia de 18 de septiembre de 2008, recurso 838/2004 y Sentencia de 30 de octubre de 2008, recurso 296/2004 .

El motivo debe ser estimado con las consecuencias que más tarde se dirán.

El sistema de valoración tasada de los daños derivados de accidentes de tráfico que fue implantado en España por la Ley 30/95 de 8 de noviembre, suscitó desde un principio diversos problemas interpretativos, siendo uno de los más destacables, por su reiteración, el referido a la determinación del Baremo que debe ser aplicado para cuantificar los daños ocasionados por el accidente.

Con anterioridad a que esta Sala se pronunciara sobre la citada cuestión, las Audiencias defendieron fundamentalmente dos posturas dispares, en correspondencia con la diversa interpretación que se venía haciendo de dos preceptos, los apartados 3 y 10 del punto Primero del Anexo, que la doctrina menor entendía difícilmente conciliables entre sí, en cuanto aparentemente contradictorios (toda vez que mientras el primero de ellos apunta a la fecha del accidente a los efectos de aplicar las tablas de edad de la víctima y de los perjudicados y beneficiarios, el segundo, por el contrario, obliga a actualizar las cuantías indemnizatorias anualmente). Así:

1º. Un sector doctrinal, dando mayor relevancia al tenor del apartado 3, venía decantándose por valorar los daños en atención al momento en que se produjeron, y según las cuantías resultantes del Baremo vigente a fecha del siniestro, interpretación que se decía coherente con la regla general vigente en materia de daños que apunta a que la obligación de indemnizar nace cuando se llevó a cabo la conducta que hace a su autor responsable -artículo 1089 Código Civil -, y que se apoya tanto en el principio de seguridad jurídica, por la posibilidad de conocer con anterioridad al inicio del pleito cuales son las cantidades exactas que se reclaman y la necesidad de que las víctimas sean tratadas por igual con independencia de la suerte que puede correr el pleito y las eventuales dilaciones injustificadas en el dictado de la sentencia, como en el principio de irretroactividad de las normas establecido en el artículo 9.3 de la Constitución y 2.3 del Código Civil , que impide aplicar un sistema posterior, sin que, a juicio de sus defensores, este criterio cause perjuicio alguno a las víctimas, pues los retrasos se compensan con el sistema de intereses moratorios al amparo del art. 20 LCS , los cuales posibilitarían compensar al perjudicado por la pérdida de poder adquisitivo, conciliándose perfectamente con el carácter de deuda de valor que se atribuye a estas.

Este posicionamiento, en la medida que supone que la norma jurídica aplicable en el momento de producción del daño habría de determinar tanto el sistema de valoración de los daños, (y por ende los puntos por lesiones permanentes o secuelas), como la regla aplicable para fijar su valoración, (es decir, el valor concreto del punto), merece el reproche de la Sala por ser una solución que presenta claros inconvenientes cuando se trata de resarcir los daños que tardan mucho en curar o que no se manifestaron desde el primer momento.

2º. Otro sector doctrinal, priorizando la previsión contenida en el apartado 10 del párrafo Primero de la Disposición Adicional Octava de la LRCSCVM, que prevé la actualización anual de la cuantía de las indemnizaciones, se mostraba favorable a entender que los daños debían cuantificarse según la tabla vigente en el momento de dictar sentencia, opción que, además de atender a la citada previsión legal, decía encontrar también justificación en la Jurisprudencia de esta Sala, que ha calificado la indemnización de los daños personales como deuda de valor, para evitar que la víctima sufriera los efectos negativos de la inflación y paralelamente se beneficiara injustificadamente al responsable de aquellos, argumentándose por sus defensores que se trataba del único sistema que, por respetar el carácter de deuda de valor, aseguraba la efectiva y plena reparación del perjudicado, lo que no cabe esperar a través de los intereses del artículo 20 LCS en la medida que no siempre resultan impuestos, al preverse expresamente en la norma la exoneración del asegurador que cumpla lo establecido en el artículo 18.1 en los tres meses siguientes a la fecha de producción del siniestro.

Los inconvenientes que para esta Sala presentaba esta segunda opción son varios, comenzando por la inseguridad jurídica que deriva de dejar en manos de la víctima la determinación del momento en que se tenga que fijar la cuantía, al poder demorar la presentación de la demanda interrumpiendo cuantas veces le sea posible el plazo de prescripción, o retrasar el curso del proceso, alargando la fecha de la sentencia que se toma como referente. Pero el principal reproche consiste en que, como ocurre con el criterio anterior, no distingue entre el sistema de valoración aplicable a los daños, de acuerdo con lo dispuesto en el citado párrafo tercero del Anexo de la Ley 30/1995 y la cuantía de los puntos que resulten de aplicar el sistema de cuantificación a la concreta lesión sufrida por el perjudicado; y que la demora no compensa de todos los perjuicios a la víctima sino tan sólo de la pérdida derivada del valor adquisitivo, que es la que se compensa con la actualización de las tablas según el IPC.

Con el fin de evitar que estas diferencias interpretativas siguieran dando lugar a respuestas distintas ante situaciones idénticas, esta Sala Primera, en las citadas Sentencias de Pleno de 17 de abril de 2007 , pacifica definitivamente la controversia que se ha expuesto, fijando la doctrina que necesariamente ha de servir para resolver el actual recurso. Y en esa labor esta Sala parte de identificar como cuestio iuris, no resuelta satisfactoriamente por ninguna de las interpretaciones sostenidas por las Audiencias hasta este momento, el hecho de confundir régimen legal aplicable, en atención a artículo 1.2 y el apartado Primero, 3 , del Anexo, y cuantificación de los daños, según apartado 10 del mismo precepto, sentando sobre este aspecto la primera de las sentencias dictadas por el Pleno en su fundamento jurídico sexto, el criterio de que es preciso distinguir entre:

a) régimen legal aplicable a un accidente ocasionado con motivo de la circulación de vehículos, que será siempre el vigente en el momento en que el siniestro se produce, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.2 de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor y el tantas veces aludido punto 3º del párrafo primero del anexo de la Ley 30/1995, precepto este último que, contrariamente a lo que venía entendiendo hasta entonces algún sector de la doctrina menor, «no fija la cuantía de la indemnización», porque no liga al momento del accidente el valor del punto que generará la aplicación del sistema. En consecuencia, el siniestro es únicamente relevante para fijar el daño, es decir las consecuencias del accidente, que se concretan en el momento en que se produce con arreglo al régimen legal vigente entonces, determinante del número de puntos que debe atribuirse a la lesión padecida y a los criterios valorativos (edad, trabajo, circunstancias personales y familiares, incapacidad, beneficiarios en los casos de muerte, etc.), que serán también los concurrentes en dicho momento, impidiendo el principio de irretroactividad que cualquier modificación posterior del régimen legal aplicable al daño producido por el accidente resulta indiferente para el perjudicado.

b) cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente, que habrá de efectuarse, no al tiempo del siniestro sino en el momento en que las secuelas del propio accidente han quedado determinadas, esto es, en el momento del alta definitiva, por ser además el instante en que comienza la prescripción de la acción para reclamar la indemnización, con independencia de que la reclamación sea o no judicial.

La interpretación acogida por esta Sala, que diferencia entre la relevancia del momento del accidente en orden a conocer el régimen legal aplicable y la cuantificación del quebranto, logra salvar el principio de irretroactividad -porque el régimen jurídico se determina en el momento de producirse el daño, aunque su cuantificación pueda tenga lugar en un momento posterior-, salvando al mismo tiempo las finalidades perseguidas por la Ley 30/1995 , puesto que ambos momentos son seguros, evitando, al valorarse el punto posteriormente, y de acuerdo con las variaciones del IPC, que recaigan en los perjudicados las consecuencias de la inflación cuando sus lesiones tardan mucho tiempo en curar o en consolidarse. Y todo ello sin perjuicio de que los daños sobrevenidos deban ser valorados de acuerdo con lo establecido en el punto 9 del párrafo primero del anexo de la Ley 50/1995 , que establece que "la indemnización o renta vitalicia sólo podrán ser modificadas por alteraciones sustanciales en las circunstancias que determinaron la fijación de las mismas o por la aparición de daños sobrevenidos".

Así las cosas, en virtud de la doctrina expuesta, que ahora se reitera, debe estimarse fundado el recurso de casación con relación a la infracción que desarrolla en su único motivo, y, de conformidad con lo establecido en el artículo 487.2 LEC 1/2000 , debe casarse en parte la resolución recurrida en lo relativo tan sólo al Baremo que sirvió de base para cuantificar los daños. Y ello porque, si bien el criterio uniforme establecido por las recientes sentencias del Pleno de la Sala Primera, no coincide exactamente con las posturas mantenidas por la doctrina ni, por supuesto, con la tesis del recurrente -partidario de que el baremo que debe de servir de referencia para cuantificar el daño sea el vigente a fecha del dictamen que valoró el daño y que se aportó con la demanda-, no es menos cierto que aquel criterio jurisprudencial descarta la solución adoptada por la Audiencia, de estar a la fecha del accidente tanto para determinar el sistema de valoración aplicable como para cuantificar los daños que resulten de la aplicación del mismo, debiéndose realizar la cuantificación de los puntos que corresponden según el sistema de valoración aplicable en el momento del accidente con arreglo a la actualización del baremo vigente a la fecha en que se consolidaron las lesiones y secuelas, esto es, el vigente para el año en que se produjo el alta definitiva, lo que, según documentación obrante..."

Idem en la STS de 6 de mayo del mismo año, y cuyos criterios viene aplicando esta Sala .

Pues bien, ocurrido el accidente a 19 de abril de 2002, y el alta hospitalaria a 2 de mayo de 2002, la "Mutua" le concede el alta a 14 de octubre de 2002, si bien la incapacidad permanente total para su trabajo habitual no es reconocida hasta el 14 de enero de 2003, debiéndose aplicar el baremo de indemnizaciones relativo a tal anualidad por estabilización de secuelas y de la propia incapacidad, de la pensión concedida según la base reguladora y porque no se prevé mejoría del trabajador (f. 151 y 153), a pesar de que puede pedir revisión a partir de 1 de noviembre de 2005, a tenor del déficit mecánico constatado.

En cuanto a los días de baja, procede distinguir los de baja hospitalaria (13) de los impeditivos para su ocupación habitual (176), desde 19 de abril a 14 de octubre de 2002 (f. 151), y en cuenta el traumatismo lumbar con fractura inestable de L1, según sendos informes obrante en autos, a razón de 54,955 euros los primeros, y de 44,652 euros los segundos, con más el factor de corrección al 10% por perjuicios económicos; deduciendo el 50% de la resultante por el aporte causal del trabajador; lo que conforma un montante indemnizatorio de 4.715,24 euros por tal concepto.

En cuanto a las secuelas resultantes, se cuenta con la intervención grave realizada (f. 159), el cuadro clínico residual, y se han constatado rigideces lumbares (7 puntos), lumbalgia crónica (6 puntos), material de osteosíntesis (10 puntos), fractura de acuñamiento anterior (11 puntos), y perjuicio estético ligero (3 puntos); analizados detenidamente los informes periciales, judicial (f. 94 a 97) y del Sr. Paulino (f. 154 a 163) que constatan y describen aquéllas como:

- "Rigidez lumbar con ligera movilidad de columna consecutivos a fractura vertebrales (menos del 30% de disminución de la movilidad"

- "Material de osteosíntesis en columna vertebral"

- "Fractura acuñamiento anterior (más del 50% de altura de la vértebra"

- "Perjuicio estético ligero", y

- "Lumbalgia crónica ya que requiere en períodos de dolor de predominio nocturno el uso de analgésicos"

En total 34 puntos por las secuelas y otros 3 por perjuicio estético, a razón de 1.348,834 euros los primeros, y de 582,357 euros los segundos, a tenor de la edad, tipología del trabajo que desarrollaba la víctima, con más el factor de corrección al 10% por perjuicios económicos; deduciendo el 50% de la resultante por el aporte causal del trabajador; lo que conforma un montante indemnizatorio por secuelas y perjuicios estéticos de 26.184,08 euros.

Sobre la incapacidad permanente total, lo es para su trabajo habitual, sin descartar otros, le resta déficit mecánico del raquis lumbar y limitaciones orgánicas y funcionales GF-II (f. 153), y se deduce del total indemnizable parte de lo ya percibido por prestaciones laborales y del capital mutual del coste-renta de la IP total (f. 71 y 151); y en consideración a la incompatibilidad con cierto tipo de trabajos y movimientos, a tenor de la entidad y localización de los déficits funcionales y de las secuelas constatadas (f. 153), la edad y el resto de vida laboral, por los que viene percibiendo la correspondiente prestación, cuya indemnización se obtiene con la media ponderada establecida en el baremo (mínimo y máximo) en 43.996,- euros, incluidas los factures de corrección y las circunstancias antes señaladas, para tal grado de invalidez permanente total para su ocupación o actividad habitual, deduciendo el 50% por el aporte causal del trabajador; que conforman un montante indemnizatorio por tal concepto de 21.998,- euros.

DÉCIMO.- La estimación parcial del recurso de apelación, y correlativamente de la demanda, impiden hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas, incluidas las causadas al codemandado Arquitecto Superior absuelto, en ambas instancias, en estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca ha decidido,

Fallo

1º) ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ángela Servera Soler, en representación de D. Roque , contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Manacor , en los autos de Juicio Ordinario nº 271/2003, de que dimana el presente Rollo de Sala; cuya resolución en parte se revoca; y en su virtud,

2º) Que, ESTIMANDO EN PARTE la demanda formulada en la anterior representación contra D. Jose Miguel , representado por el Procurador D. Andrés Ferrer Capó, contra Dª. Agustina , representada por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, contra la entidad "Construcciones Dineco S.L.", representada por la Procuradora Dª. Catalina Llull Riera, y contra la entidad "Construcciones Juan Ruiz Arenas, S.L.", representada por el Procurador D. Juan Francisco Cerdá Bestard, condenamos al Sr. Jose Miguel y a las dos entidades demandadas a que, solidariamente, satisfagan al actor la cantidad de 4.715,24 euros, en concepto de días de baja y lesiones, la de 26.184,08 euros en concepto de secuelas y perjuicio estético, y la de 21.998,- euros por la incapacidad permanente total; con más sus intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de su completo pago, y sin hacer expresa imposición a las partes de las costas procesales causadas en la instancia.

Absolvemos a la codemandada Sra. Agustina de todos los pedimentos deducidos en su contra.

3º) No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.