Sentencia Civil Nº 96/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 336/2011 de 20 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 28

MADRID

SENTENCIA: 00096/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28

C/ General Martínez Campos nº 27.

Teléfono: 91 4931988/89

Fax: 91 4931996

ROLLO DE APELACIÓN Nº 336/2011.

Procedimiento de origen: Juicio Ordinario nº 175/2006.

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Madrid.

Parte recurrente: PESCACORUÑA, S.A.

Procurador: D. Ángel Martín Gutiérrez

Letrado: D. Emiliano Escolar Verdejo

Parte recurrida: D. Ricardo y D. Juan Carlos

Procurador: D. Joaquín de Diego Quevedo.

Letrado: D. Antonio Carrasco Jiménez

CENTSENTENCIA nº 96/12

En Madrid, a veinte de marzo de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, los presentes autos de juicio ordinario sustanciados con el núm. 175/2006 ante el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid, pendientes en esta instancia al haber apelado la parte demandante la Sentencia que dictó el Juzgado el día veintiocho de julio de dos mil diez.

Ha comparecido en esta alzada la demandante, PESCACORUÑA, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Martín Gutiérrez y asistida del Letrado D. Emiliano Escolar Verdejo, así como los demandados, D. Ricardo y D Juan Carlos , representados por el Procurador de los Tribunales D. Joaquín de Diego Quevedo y asistidos del Letrado D. Antonio Carrasco Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: "FALLO: Desestimando la demanda interpuesta por PESCACORUÑA, S.A. representada por el Procurador Don Ángel Martín Gutiérrez contra D. Juan Carlos y D. Ricardo representados por el Procurador D. Joaquín de Diego Quevedo debo absolver y absuelvo a los demandados de los pedimentos en su contra deducidos en los presentes autos, con expresa condena en costas a la parte actora."

SEGUNDO. Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día quince de marzo de dos mil doce.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Gregorio Plaza González.

Fundamentos

PRIMERO. PESCACORUÑA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra D. Juan Carlos y D. Ricardo , en su condición de administradores de la mercantil ARRENDAMIENTOS HOTELEROS MADRILEÑOS, S.L. en ejercicio de las acciones de responsabilidad individual ex artículo 69 LSRL por actos u omisiones realizados sin la diligencia debida, y de responsabilidad por deudas sociales, en este caso por concurrir diversas causas de disolución sin que los administradores cumplieran con las obligaciones derivadas de los artículos 104 y 105 LSRL . Las causas alegadas son la conclusión de la empresa que constituye su objeto social, la imposibilidad manifiesta de alcanzar el fin social y paralización de órganos sociales, la concurrencia de pérdidas cualificadas y la falta de ejercicio de la actividad que constituye el objeto social durante tres años consecutivos.

La deuda en que se fundaba la demanda (por un total de 19.793,71 euros) provenía del suministro de mercancías (partidas de pescado) por PESCACORUÑA, S.A. que fueron insatisfechas por la sociedad ARRENDAMIENTOS HOTELEROS MADRILEÑOS, S.L., y para su justificación se presentan cinco facturas con sus correspondientes albaranes (en fotocopia). Se dice que los demandados emitieron dos pagarés (f. 99, que se presentan por fotocopia) de vencimiento 2 de julio y 29 de julio de 1996 y por importes de 250.487 pts. y 250.491 pts. A partir de 1997 la sociedad abandonó el domicilio social, sin que fuera localizado en otro lugar (notificaciones de expedientes administrativos por edictos, doc. núm. 134, o emplazamientos infructuosos por haber abandonado la sociedad en domicilio hace más de diez años, doc. núm. 135).

Los demandados alegaron la prescripción de la acción en cuanto causaron baja en la sociedad por rescisión de su relación laboral y cierre del negocio desde el 31 de enero de 1997 (el Sr. Juan Carlos ) y 5 de mayo de 1997 (el Sr. Ricardo ) y la actora conoce que desde enero de 1997 no había ya actividad en el negocio, siendo desde ese momento cuando los administradores no pudieron continuar la actividad propia de su cargo por ser desde entonces inoperante la sociedad.

Reconocen que desde 1997 la sociedad abandonó su domicilio y su actividad.

Niegan por otra parte la existencia de la deuda. Las facturas fueron elaboradas unilateralmente por la demandante, no se reconocen los albaranes y la demanda se interpone diez años después de las fechas de facturación.

La sentencia resultó desestimatoria de la pretensión al entender apreciable la prescripción alegada puesto que a partir de 1997 se abandonó el domicilio de la sociedad.

SEGUNDO. Frente a la citada sentencia se alza el recurso de apelación interpuesto por PESCACOROÑA, S.A.

Al referirse a la prescripción, señala la apelante que el dies a quo de la misma no puede coincidir con el cese de hecho de los administradores, y no resultan oponibles a tercero de buena fe los actos no inscritos. En su escrito de oposición, alegan los apelados que la demandante conocía que la sociedad había desaparecido en el tráfico jurídico desde finales de 1996 o enero de 1997 (por error cita los años 2006 y 2007, pg. 3 del escrito de oposición al recurso). Añade que el plazo de prescripción debe computarse desde el momento de cese efectivo de los administradores.

En principio debemos destacar que no cabe duda de la aplicación del artículo 949 CCo a las acciones de responsabilidad contra los administradores, sea cual sea su naturaleza. El Alto Tribunal, con la finalidad de mantener un criterio uniforme, declaró en su Sentencia de 20 de julio de 2001 que en cualquiera de los supuestos de ejercicio de la acción de responsabilidad el plazo de prescripción debe ser de cuatro años. Este criterio se mantiene también en las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo y 7 de mayo de 2004 , y se sigue en otras muchas posteriores. No obstante la doctrina y la jurisprudencia coincidían mayoritariamente en lo que se refiere a la acción de responsabilidad por deudas, atribuyendo a ésta el plazo del artículo 949 del Código de Comercio ( STS de 26 de octubre de 2001 , entre otras).

El Tribunal Supremo, entre otras en su Sentencia de 21 de marzo de 2011 , ha declarado que el cómputo del plazo prescriptivo solo puede efectuarse a partir de la inscripción del cese:

Efectos del cese no inscrito de los administradores societarios.

21. Tenemos declarado de forma reiterada que la inscripción del cese de los administradores no es constitutiva (entre las más recientes sentencias 123/2010 de 11 de marzo ( RJ 2010 , 2341 ) , 206/2010 de 15 de abril , 291/2010 de 18 de mayo , y 96/2011 de 15 de febrero ( RJ 2011, 448) ), por lo que aunque no se haya inscrito, salvo excepciones derivadas del principio de confianza, el administrador no responde frente a terceros de actuaciones u omisiones posteriores al cese aunque sean anteriores a su inscripción en el Registro Mercantil, ya que en tales supuestos no concurre el ineludible requisito de que la acción u omisión determinante de que surja en deber de responder pueda imputarse precisamente en condición de administrador a quien ha cesado.

2.2. Día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la responsabilidad de los administradores societarios.

22. Cuestión radicalmente distinta es la referida a la prescripción de la responsabilidad nacida durante el ejercicio del cargo, en cuyo caso es preciso partir de las siguientes premisas:

1) De conformidad con el artículo 949 del Código de Comercio , la acción contra los socios Gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.

2) La inscripción del cese de los administradores de las compañías mercantiles, exigido por el artículo 2.1.d) de la Directiva 68/151/CEE, de 9 de marzo de 1968 ( LCEur 1968, 14) , es obligatoria a tenor de los artículos 22.2 del Código de Comercio -"En la hoja abierta a las sociedades mercantiles y demás entidades a que se refiere el artículo 16 se inscribirán (...) el nombramiento y cese de administradores..." -, y 94.1 del Reglamento del Registro Mercantil - "En la hoja abierta a cada sociedad se inscribirán obligatoriamente: (...) 4º El nombramiento y cese de administradores, liquidadores y auditores..."

3) Nuestro ordenamiento no ha incorporado la Directiva 2003/58 / CE, de 15 de julio de 2003 ( LCEur 2003, 2713) , que modifica la Directiva 68/1517, de 9 de marzo de 1968 , y sigue el sistema de doble publicidad, por lo que, de conformidad con el artículo 21.1 del Código de Comercio "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros

de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción, lo que concuerda con el artículo 9.1 del Reglamento del Registro Mercantil "Los actos sujetos a inscripción sólo serán oponibles a terceros de buena fe desde su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Quedan a salvo los efectos propios de la inscripción".

23. De acuerdo con lo expuesto, los efectos de la publicidad material negativa son determinantes de que, como afirma la sentencia 123/2010 de 11 de marzo , reproducida por la 96/2011 de 15 de febrero " si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento

En ambos casos, tanto en lo que afecta a la prescripción como a la responsabilidad, cuando el Tribunal Supremo se refiere al cese efectivo lo hace en el sentido del cese que se efectúa de acuerdo con la Ley, no a que el abandono de funciones constituya cese efectivo.

En el caso que nos ocupa no consta la inscripción del cese, por lo que no puede entenderse iniciado el plazo prescriptivo. Tampoco el conocimiento del cierre de facto y abandono de domicilio supone que el tercero sea de mala fe, puesto que el conocimiento que impide considerar al tercero de buena fe se refiere a que se hubiera producido el cese con arreglo a la Ley y en ningún momento se tiene otro conocimiento que el abandono de hecho del domicilio social.

Nos encontramos por lo tanto ante un cese no inscrito que impide apreciar que hubiera transcurrido el plazo prescriptivo.

En la misma sentencia el Tribunal Supremo rechaza también que pueda aplicarse la caducidad del cargo para entender operado el transcurso del plazo prescriptivo:

2.3. "caducidad del nombramiento" vs. "cese en el cargo".

24. Finalmente, como afirmamos en la sentencia 770/2010 de 23 de noviembre ( RJ 2011 , 575) , reiterada en la repetida 96/2011 de 15 de febrero :

1) No puede identificarse la publicidad del tiempo por el que los administradores han sido designados con la publicidad de la caducidad del cargo, ya que ésta es un efecto que no tiene por qué ser conocida por legos que tan solo conocerán el tiempo para el que fue designado el administrador, pero no las consecuencias que derivan de su transcurso.

2) No puede equipararse la "caducidad del cargo" con el "cese efectivo", ya que son dos cosas diferentes y nada impide que el administrador continúe de hecho una vez transcurrido el plazo previsto en el artículo 126 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas en las fechas en las que se desarrollaron los hechos, y hoy en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital .

Y rechazada la posibilidad de apreciar la prescripción hemos de añadir que la responsabilidad no queda excluida por el abandono de funciones, que no es equiparable a un cese efectivo que no consta, pues nada se acredita al respecto y las alegaciones sobre cese laboral no determinan otra cosa que dicho cese, no necesariamente el cese efectivo como administrador, sin que se acredite ninguna circunstancia que lo determine de acuerdo con la Ley.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2010 establece lo que debe entenderse por cese efectivo:

1) La Jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el "abandono de hecho" de la administración social o la pérdida total del patrimonio de la sociedad (por todas, sentencia 45/2009, de 12 de febrero ( RJ 2009, 1289) ), pues tales hechos por sí solos no son causa del cese de los administradores, ni les releva del desempeño del cargo y, en consecuencia, no les exime de la obligación de promover la disolución ordenada de la sociedad cuando concurre causa legal para ello.

2) Tampoco es suficiente para entender producido el cese la caducidad del cargo por el juego conjunto de lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas -Los

administradores ejercerán su cargo durante el plazo que señalen los estatutos sociales, el cual no podrá exceder de cinco años. Podrán ser reelegidos una o más veces por períodos de igual duración máxima", en la redacción vigente en el momento del nombramiento de la demandada (seis años en la redacción dada al precepto por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre ( RCL 2005, 2199) , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y el mismo período de tiempo en el artículo 221.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 julio ( RCL 2010, 1792, 2400) )-, en relación con el 145.1 del Reglamento del Registro Mercantil -

El nombramiento de los administradores caducará cuando, vencido el plazo, se haya celebrado la Junta General siguiente o hubiese transcurrido el término legal para la celebración de la Junta que deba resolver sobre la aprobación de cuentas del ejercicio anterior-,(previsión después incorporada al artículo 126 de la Ley de Sociedades Anónimas por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre , sobre la Sociedad anónima europea domiciliada en España, y hoy al artículo 221 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital )-, cuando los administradores con cargo caducado continúan en el ejercicio de sus funciones como administradores de hecho.

TERCERO. De lo expuesto se desprende que no puede apreciarse la prescripción en que se sustentaba la desestimación de la demanda en la sentencia recurrida, como tampoco que la responsabilidad se excluya por el abandono de hecho de las funciones que corresponden al cargo, pues no es equiparable dicha situación al cese efectivo y la caducidad tampoco podría operar cuando concurre un cierre de facto de la sociedad previo, puesto que ha de entenderse que los administradores no pueden quedar relevados de sus funciones por estas circunstancia, lo que les convierte en administradores de hecho de una mercantil que ha abandonado su domicilio y procedido al cierre sin seguir procedimiento alguno que garantice los derechos de tercero y, en especial, de los acreedores.

Concurre de modo evidente tanto la responsabilidad individual como la responsabilidad por deudas sociales.

El TRLSA (por la remisión que efectúa el art. 69 LSRL ), en su art. 127.1, requiere que los administradores desempeñen su cargo con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal y el artículo 133 TRLSA hace responder a los administradores frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados sin la diligencia con la que deben desempeñar el cargo.

La doctrina jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 , 30 de marzo de 2001 y 10 de noviembre de 2001 , entre otras) la configura como una acción resarcitoria para la que están legitimados los terceros (y entre ellos los acreedores sociales) que exige una conducta o actitud -hechos, actos u omisiones- de los administradores contraria a la Ley o a los Estatutos, o carente de la diligencia de un ordenado comerciante -bastando la negligencia simple-, que da lugar a un daño, de tal modo que el accionante perjudicado ha de probar ( Sentencias de 21 de septiembre de 1999 , 30 de marzo de 2001 , 27 de julio de 2001 y 25 de febrero de 2002 ) que el acto se ha realizado en concepto de administrador y existe un nexo causal entre los actos u omisiones de éste y el daño producido al actor ( Sentencias de 17 de julio , 26 de octubre y 19 de noviembre de 2001 y 14 de noviembre de 2002 ).

La desaparición de facto de la sociedad era una causa ya contemplada en la jurisprudencia en relación a la anterior Ley de Sociedades Anónimas, referida a la eliminación de la sociedad de la vida comercial o industrial, sin proceder a la liquidación orientada a salvaguardar los intereses de terceros (entre otras Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 1994 ). Las referencias al domicilio social que se contienen en muy diversas resoluciones lo que contemplan en realidad es la inexistencia de otro domicilio, es decir, la desaparición de la vida comercial e industrial. Este supuesto puede considerarse generador de una grave negligencia, como destacó entre otras muchas la resolución que se acaba de citar.

Por lo que respecta a la responsabilidad por deudas sociales, tanto el artículo 105 LSRL como el art. 262 TRLSA establecen un sistema que se compone de tres elementos: a) la necesaria celebración de una junta que acuerde la disolución; b) la posibilidad de acordar la disolución judicialmente cuando la junta no lo haga; c) el régimen de responsabilidad de los administradores que incumplan los deberes legales. Los administradores deben convocar la junta general en plazo de dos meses desde la concurrencia de las causas previstas legalmente. Cuando la junta no adopte el acuerdo de disolución u otro de remoción de la causa de disolución puede ésta ser declarada judicialmente. Los administradores están obligados a instar la disolución cuando el acuerdo sea contrario a la misma o no promueva la remoción de la causa de disolución, o no pueda ser logrado. La responsabilidad que se les impone por las deudas sociales tiene carácter objetivo, y alcanza a todos los integrantes del órgano de manera solidaria entre sí y con la sociedad. Los plazos establecidos legalmente resultan inexorables. Todos estos caracteres se han perfilado a través de una abundante doctrina jurisprudencial ( SSTS de 21 de septiembre de 1999 , 20 de julio de 2001 , 14 de noviembre de 2002 y 23 de febrero de 2004 , entre otras muchas).

La situación apreciada, que se manifiesta de forma permanente, y comporta el cese de la actividad y la paralización de la sociedad, de la que resulta que tampoco existen fondos suficientes para el ejercicio de la empresa que constituye el objeto social, se ha contemplado entre las causas de disolución previstas en el artículo 104 LSRL (o su correlativo 260 TRLSA ), como supuestos de imposibilidad manifiesta de realizar el fin social ( STS de 8 de junio de 1999 , SSAP Barcelona, 15ª, de 30 de junio de 1998 , Navarra, 3ª, de 16 de febrero de 2000 , Madrid, 13ª, de 6 de junio de 2000 , Guipúzcoa, 3ª, de 30 de junio de 2000 , Guadalajara, de 23 de septiembre de 2002 y Zaragoza, 4ª, de 20 de octubre de 2003 , entre otras).

La referida situación es igualmente causa de disolución de las contempladas en al apartado d) del art. 104.1 por falta de ejercicio de la actividad que constituya el objeto social durante tres años consecutivos.

La responsabilidad derivada del incumplimiento de las obligaciones de los administradores en orden a la disolución no precisa de nexo causal, dada su naturaleza, de manera que concurren los presupuestos para la atribución de dicha responsabilidad por las deudas sociales a los demandados. Los administradores quedan obligados en todo caso a promover la disolución, sin excusa de ningún género, lo que no ha sucedido.

Sin embargo en cualquiera de las acciones contempladas es preciso acreditar el daño causado o la existencia de la deuda.

El recurso de apelación (pg. 10) se sustenta en este extremo en lo siguiente:

"La existencia de la deuda ha quedado íntegramente probada en la primera instancia con la documental aportada en el escrito de demanda con los números 3 a 128, correspondiente a facturas impagadas y albaranes acreditativos de entrega"

La apelada reproduce las alegaciones efectuadas en la primera instancia sobre la inexistencia de la deuda.

Lo cierto es que de las facturas unilateralmente elaboradas por la apelante no puede entenderse acreditada una deuda, y lo mismo cabe decir de los albaranes, que son documentos que elabora también la propia actora apelante en los que únicamente aparecen rúbricas en unos casos o firmas, que no se sabe a quién corresponden.

Para ser exhaustivos al respecto, en la demanda se aludía también a dos pagarés, y si observamos los documentos antes citados se trata de meras fotocopias que no acreditan per se impago alguno, y ni siquiera su importe se corresponde con las facturas o con alguna de ellas, por lo que difícilmente se aprecia relación entre esos documentos y la deuda reclamada que implique que la deuda existe. Con tan precaria base no es posible tener por acreditada la deuda.

La falta de acreditación de la deuda debe suponer la desestimación del recurso, si bien no por los motivos apreciados en la sentencia recurrida, cuyos fundamentos no se aceptan, sino por los aquí expuestos.

CUARTO. Las costas de esta alzada deben ser impuestas a la parte recurrente en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por PESCACORUÑA, S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. Cuatro de Madrid en el proceso del que dimanan las actuaciones y cuya parte dispositiva se transcribe en los antecedentes, con imposición de costas a la parte recurrente.

Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

Así, por ésta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.