Sentencia Civil Nº 96/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 127/2014 de 03 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00096/2014
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 127/14
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a tres de Abril de dos mil catorce.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Procedimiento Ordinario nº 610/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo,
Rollo de Apelación nº127/14 , entre partes, como apelante y demandado DON Pablo , representado
por la Procuradora Doña Isabel Aldecoa Álvarez y bajo la dirección del Letrado Don Juan Ferreiro García,
como apelado y tercero interviniente CONSTRUCCIONES ORDÓÑEZ BIMENES, S.L., representada por la
Procuradora Doña Montserrat Muñiz Morán y bajo la dirección del Letrado Don Gustavo Alija Santos, y como
apelado y demandado DON Secundino , representado por la Procuradora Doña Marta Suárez-Valdivieso
Novella y bajo la dirección del Letrado Don Claudio Turiel de Paz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo dictó sentencia en los autos referidos con fecha veintidós de enero de dos mil catorce, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales don Fernando Camblor Villa, en nombre y representación de la Subcomunidad de Propietarios de Garaje de la CALLE000 nº NUM000 y AVENIDA000 nº NUM001 de Lugones contra Campa Fernández S.L., Secundino , y Pablo debo condenar y condeno a Campa Fernández S.L., al pago de 96.624,99 euros, y a Secundino , y Pablo al pago de 55.000 euros, teniendo carácter solidario con la condena a Campa Fernández S.L., Todo ello con intereses desde la interposición de la demanda.

No procede realizar particular declaración respecto Construcciones Ordóñez Bimenes S.L., No ha lugar a particular imposición de costas procesales. Las costas de la actuación de Construcciones Ordóñez Bimenes S.L., son de expresa imposición a Pablo '.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Pablo , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- En los autos de juicio ordinario núm. 610/2.012 recayó sentencia el 22 enero del presente año, en cuya parte dispositiva se condena a Campa Fernández, S.L. al pago a la Comunidad de Propietarios actora de 96.624,99 #, y a Don Secundino y Don Pablo al pago de 55.000 #, teniendo esta última condena carácter solidario con la condena a Campa Fernández, S.L. Todo ello con intereses desde la interposición de la demanda. No haciendo ninguna particular declaración respecto al tercer interviniente Construcciones Ordóñez Bimenes, Sociedad Limitada. En cuanto a las costas, no se hace especial imposición respecto a las mismas, salvo en las costas de la actuación del tercer interviniente, que se le imponen a Don Pablo . Frente a este último pronunciamiento interpuso el condenado al pago de las costas el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- El juzgador 'a quo', en el noveno fundamento jurídico de su resolución, razonó respecto a la imposición de las costas originadas por la llamada del tercer interviniente que las mismas deben imponerse a quien solicitó su intervención, llamada que, según señala, fue realizada por el demandado Don Pablo , basándose para ello en la dicción del art. 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2.013 .

Dos son los motivos del recurso de la parte apelante, uno articulado con carácter principal y el otro subsidiario. Conforme al primer motivo se solicita se revoque el pronunciamiento de las costas que se le imponen y en su lugar se declare no haber lugar a tal imposición. Subsidiariamente, se declare que la condena en costas referida se limita a la mitad de las costas causadas, toda vez que la llamada al tercer interviniente fue realizada no sólo por Don Pablo , sino también por la sociedad Campa Fernández, S.L.

Argumenta el apelante que el juzgador 'a quo' no ha acertado en el enfoque que ha de dársele a la intervención provocada por los demandados, pues da la impresión que condiciona la condena en costas a la posición adoptada por la demandante sobre la intervención del tercero, lo que a juicio del recurrente no es acertado.

Sentado lo anterior, debe señalarse que en el presente caso en el fundamento jurídico octavo se señala que la responsabilidad en los defectos denunciados no puede afectar a Construcciones Ordóñez Bimenes, que fue llamada a juicio conforme a las reglas de la intervención provocada, pero sin que se haya dirigido petición de condena frente a la misma. El TS, en la sentencia citada por el juzgador 'a quo', es decir, la sentencia de 25 de noviembre de 2.013 declaró: ' Afirma en primer lugar la parte recurrente que la sentencia es incongruente en cuanto confirma la de primera instancia que, a su vez, 'absuelve' a los terceros intervinientes sin que la parte demandante haya formulado pretensión alguna respecto de ellos, por lo que nada había que resolver en relación con tales terceros ni cabía imputar el pago de las costas a la parte demandada, pues ello infringe además lo dispuesto por el artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es cierto que, como afirma la parte recurrente,durante la tramitación de la primera instancia del proceso aún no estaba en vigor la norma incorporada por la Ley 13/2.009, de 3 de noviembre (RCL 2.009,2090 y RCL 2.010,1001), como regla 5ª del ap. 2 del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha aclarado definitivamente la cuestión en el sentido de que «caso de que en la sentencia resultase absuelto el tercero, las costas se podrán imponer a quien solicitó su intervención con arreglo a los criterios generales del artículo 394 de esta Ley ». Pero claramente se refiere ahora dicha norma a la 'absolución' del tercero, dando por supuesto que en los casos de intervención provocada por el demandado - como es el presente- el tercero llamado lo es también como demandado y, en consecuencia, puede ser condenado o absuelto según proceda, salvo que el demandante se manifestara en contra de dicha posibilidad; situación que es distinta a la intervención que provoca el propio demandante (apartado 1), que lógicamente llama 'a un tercero para que intervenga en el proceso sin la cualidad de demandado', pues si deseara llamarlo como demandado lo incluiría como tal en la demanda.

Lo mismo se desprende de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 38/1.999, de 5 de noviembre (RCL 1.999,2799), de Ordenación de la Edificación, en cuanto habilita al demandado para traer al proceso a otros agentes de los que hayan intervenido en la edificación, siendo así que la notificación a éstos de la demanda 'incluirá la advertencia expresa (...) de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos', lo que les confiere sin duda una situación asimilable a la de demandados.

En tal caso hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2.009- que hubieran de soportar éstos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso, y por tanto, dando lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1.902 del Código Civil (LEG 1.889,27), como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap. 2 del artículo 14 '.

Posteriormente, en la sentencia de 27 de diciembre de 2.013, el T.S . declaró: ' La llamada al proceso del Sr. Augusto se hizo a instancia del Sr. Benjamín y al amparo de la facultad que le concedía la disposición adicional 7ª LOE , en relación con el art. 14 LEC .

La disposición adicional 7ª LOE, en su párrafo primero, prevé que: 'quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de la edificación previstas en la presente Ley , podrá solicitar, dentro del plazo que la Ley de Enjuiciamiento Civil concede para contestar a la demanda, que ésta se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso'. Y en el segundo párrafo añade: '(l) a notificación se hará conforme a lo establecido para el emplazamiento de los demandados e incluirá la advertencia expresa a aquellos otros agentes llamados al proceso de que, en el supuesto de que no comparecieren, la sentencia que se dicte será oponible y ejecutable frente a ellos '.

Constituye ya jurisprudencia que el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo. En este sentido, en la sentencia 623/2.011, de 20 de diciembre , afirmamos que: ' En el proceso civil, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar -por la situación que ocupa en una relación jurídica- la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica lo que le legitima pasivamente para ser demandado. Así se deduce de lo dispuesto en los artículos 5.2 y 10 LEC , en coherencia con el principio dispositivo y de aportación de parte que rige el proceso civil, al que se refiere el artículo 216 LEC . El sujeto sólo adquiere la condición de parte demandada si frente a él se ejercita una pretensión.

En consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada, sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no dirige expresamente una pretensión frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio del tercero '.

Y en la sentencia 538/2.012, de 26 de septiembre , partiendo de lo anterior, apostillamos cuál podía ser la eficacia de la sentencia para el tercero interviniente respecto del que no se hubiera querido ampliar la demanda: ' Elprincipio dispositivo del proceso civil tiene la importancia y significación de atribuir a las partes el poder de dirigir el proceso de forma material, hasta el punto de que el órgano judicial no puede obligar a demandante y demandado a mantener determinadas posiciones, de tal forma que el emplazamiento del llamado como demandado no aceptado por el actor, no equivale a una ampliación forzosa de la demanda que permita su absolución o condena, mientras que la oponibilidad y ejecutividad del fallo de la sentencia, a que se refiere la disposición transcrita, supone, de un lado, que quedará vinculado por las declaraciones que se hagan en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, en el sentido de que en un juicio posterior no podrá alegar que resulta ajeno a lo realizado y, de otro, que únicamente podrá ejecutarse la sentencia cuando se den los presupuestos procesales para ello, lo que no es posible cuando ninguna acción se dirige frente a quien fue llamado al proceso y como tal no puede figurar como condenado ni como absuelto en la parte dispositiva de la sentencia '.

Todo lo anterior tiene su relevancia respecto del pronunciamiento en costas. Si el demandante decide ampliar la demanda frente al tercero interviniente, a partir de entonces el pronunciamiento sobre las costas se sujetará al criterio del vencimiento, conforme a lo prescrito en el art. 394 LEC , con la particularidad de que la absolución del tercero interviniente permitirá la imposición de las costas a quien solicitó su intervención, conforme a los dispuesto en el ordinal 5º del art. 14.2 LEC .

En el caso de que la parte demandante no decida ampliar la demanda contra el tercero interviniente, como no se ha ejercitado ninguna pretensión frente a él, la sentencia que resuelva el caso no debería condenarlo ni absolverlo y, consiguientemente, no podría haber condena en costas derivada de este pronunciamiento a favor o en contra del demandante.

Pero es indudable que en estos casos, aunque finalmente no se haya dirigido la demanda frente al tercero interviniente, su llamada al proceso por un codemandado le ha podido reportar unos gastos judiciales.

Para determinar cuándo podría tener derecho a ser resarcido de las costas judiciales y frente a quien, deberemos atender al criterio de si finalmente estuvo justificada o no su llamada al proceso. La llamada al proceso estaría justificada siempre y cuando el pronunciamiento de la sentencia le fuera realmente oponible, conforme al párrafo segundo de la disposición adicional 7ª LOE , por lo que se declara respecto de su actuación en el proceso constructivo.

De tal forma que si la sentencia, a pesar de no contener un pronunciamiento de condena respecto de él, reconoce que por su actuación en el proceso constructivo hubiera sido responsable respecto de los vicios o defectos en los que se basa la acción ejercitada, en ese caso se entiende justificada su llamada al proceso y no procede hacer ningún pronunciamiento sobre las costas causadas al tercero interviniente. Pero si de la sentencia no se desprende su responsabilidad, en ese caso no estaría justificada su llamada al proceso y tendría sentido que se impusieran las costas al demandado que hubiera interesado su llamada al proceso.

En este sentido, en la sentencia 735/2.013, de 25 de noviembre , ya declaramos que ' La decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar que hubieran de soportar estos sus propias costas'. Razonábamos, a continuación, que el pago de estas costas 'no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos, pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos.. .'.

En nuestro caso, aunque la demandante no amplió la demanda formalmente frente Don. Augusto , éste fue expresamente absuelto en la sentencia de primera instancia. En puridad no hubiera tenido que serlo, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala, pero, a los efectos que ahora interesa, la condena en costas a quien provocó su llamada al proceso está también justificada porque de la sentencia no se desprende su responsabilidad por su actuación en el proceso constructivo, que pudiera serle oponible, y por ello justificar su llamada al proceso.

Por esta razón, debemos considerar correcta la imposición en costas de la sentencia de primera instancia y desestimar la impugnación al respecto formulada por el Sr. Benjamín , sin que respecto de esta impugnación proceda hacer expresa condena en costas, en atención a las dudas de derecho que genera ( art. 394 y 398 LEC ).' En el presente caso, señala la parte apelante que en el fundamento jurídico septimo, párrafo final, se consigna 'La responsabilidad (de los técnicos) no puede extenderse ni a la cuestión de los anclajes de las puertas que son cuestiones de mero acabado, de buena o mala práctica constructiva, como tampoco se le puede imputar por la no colocación de la rejilla de ventilación. Respecto el pavimento del garaje, los peritos están de acuerdo en que es un problema de ejecución, en determinadas zonas, y por tanto localizado. Por ello no es un problema generalizado, y que deriva de la incorrecta puesta en obra de la capa de acabado de cuarzo.

Por ello se considera un problema más atribuible a la Constructora que al Arquitecto Técnico, sin que por tanto haya de ser considerado responsable por esta cuestión', siendo éstos, según la parte recurrente, los defectos que se atribuyen a la Constructora y justifican la pertinencia de su llamada garantía. A ello puede añadirse que en el fundamento jurídico sexto el juzgador señala: 'aún cuando alguna de las humedades puedan resultar problemas de correcta ejecución, dichos defectos afectan de forma relevante a buena parte de los sótanos integrantes de los inmuebles. Bajo esta situación y ante una situación de ruina en lo que a las humedades se refiere y que afecta a una pluralidad de inmuebles, la responsabilidad del Arquitecto es pertinente'. A la vista de lo expuesto, estima la Sala que la llamada al proceso de la Constructora estaba justificada en atención a la doctrina expresa del TS, por lo que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas generadas por la llamada al proceso de la Constructora.



TERCERO.- No procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas del recurso, dada su acogimiento de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por Don Pablo contra la sentencia dictada en fecha veintidós de enero de dos mil catorce por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en lo que se refiere a las costas del tercer interviniente llamado al proceso, Construcciones Ordóñez Bimenes, S.L. y en su lugar se acuerda que no procede hacer expresa imposición en cuanto a las mismas.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

Contra esta resolución no cabe recurso.

Habiéndose estimado el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.