Sentencia Civil Nº 96/2014, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 87/2014 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00096/2014
APELACIÓN CIVIL
Rollo: 87/14
Asunto: Juicio Ordinario
Número: 3/13
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados
Ilmos. Sres. Magistrados
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
DÑA. MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, INTEGRADA POR
LOS MAGISTRADOS ANTERIORMENTE EXPRESADOS,
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM.96
En Pontevedra, a catorce de marzo de dos mil catorce.
Visto el rollo de apelación seguido con el núm. 87/14, dimanante de los autos de juicio ordinario incoados
con el núm. 3/13 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados, siendo apelante la
entidad ' NOVAGALICIA BANCO, S.A. ', representada por la procuradora Sra. Santos García y asistida por el
letrado Sr. Castro Rial-Abad, y parte apelada D. Severiano , representados por la procuradora Sra. Alonso
País y asistida por la letrada Sra. Vidal García. Es Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL ALMENAR BELENGUER.

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha 5 de noviembre de 2013 se pronunció por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados en los autos de juicio ordinario de los que deriva el presente rollo de apelación, auto cuya parte dispositiva, literalmente copiada, decía: 'Que ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el actor D. Severiano , con procuradora Sra. Alonso País, frente a NOVAGALICIA BANCO S.S., con procuradora Sra. Santos García, declaro la nulidad de pleno Derecho de los contratos de adquisición de participaciones preferentes, concertado entre las partes de este procedimiento, de 8 de febrero de 2007, por el que se adquieren 50 títulos de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia, por un valor nominal de 30.000 #, y condeno a la parte demandada a restituir a la actora el importe nominal de lo invertido, esto es, sesenta mil euros, (60.000#).

El actor no habrá de abonar cantidad alguna a la demandada por las prestaciones recibidas durante el tiempo de vigencia de los contratos, y la parte demandada tampoco habrá de abonar mayor cantidad en concepto de intereses que las abonadas hasta la fecha de la presente resolución, y, en su caso, los previstos en el art. 576 LEC .

Todo ello con expresa imposición a la demandada de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Notificada la resolución a las partes, por la representación de la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.' se interpuso recurso de apelación, formalizado mediante escrito presentado el 10 de diciembre de 2013 y por el que, tras alegar los hechos y razonamientos jurídicos que estimó de aplicación, terminaba suplicando que, previos los trámites legales, se dicte resolución por la que, revocando parcialmente la de instancia: a) Anule el inciso del fallo 'el actor no habrá de abonar cantidad alguna a la demandada por las prestaciones recibidas durante el tiempo de vigencia de los contratos'.

b) Reconozca el derecho de esta parte a que la cantidad que debe abonar por este proceso debe minorarse con el importe de la cantidad recibida por la parte actora por intereses de los valores objeto de esta litis. Más en detalle, 10.699,90 euros, más las sumas que los demandantes perciban por los títulos durante la tramitación de este procedimiento y hasta la firmeza de la sentencia, los cuales se incrementarán con los intereses previstos en el art. 1.303 CC desde la fecha de pago.



TERCERO .- Del referido recurso se dio traslado a la parte actora, que se opuso al mismo a medio de escrito presentado el 15 de enero de 2014 y por el que interesaba que, previos los trámites legales, se dictara resolución por la que se acuerde: i. Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la recurrente, confirmando, en consecuencia la sentencia impugnada, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

ii. Alternativamente, para el caso de revocación parcial de la sentencia de instancia, se condene a la recurrente a restituir, conforme a lo preceptuado por el art. 1.303, el interés legal del dinero desde la fecha de suscripción de cada uno de los contratos.



CUARTO .- Con fecha 17 de febrero de 2004 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial para la resolución del recurso, turnándose a la Sección 1ª, donde se acordó formar el oportuno rollo de apelación y se designó Ponente al Magistrado Sr. MANUEL ALMENAR BELENGUER, que expresa el parecer de la Sala.



QUINTO .- En la sustanciación del recurso se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia de instancia, que serán sustituidos por los siguientes.


PRIMERO .- Planteamiento .

El presente procedimiento se inició en virtud de demanda formulada por D. Severiano en la que, con cita de los arts. 1261 , 1265 y 1266 del Código Civil , en relación con los arts. 82 y 83 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , los arts. 38 , 44 , 78 y 86 de la Ley del Mercado de Valores y legislación de desarrollo, interesaba la nulidad de las operaciones de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, por concurrir vicio invalidante en el consentimiento y que se concreta en el error esencial e inexcusable sufrido por el demandante sobre las características básicas del producto que adquiría, como consecuencia de la defectuosa información facilitada por el personal de la entidad demandada, que no solo omitió una descripción clara de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, sino que los comercializó y vendió al actor como un producto seguro, con liquidez inmediata y acusada rentabilidad.

La entidad demandada se opuso a la demanda argumentando que todas las operaciones realizadas lo fueron a instancia del demandante, al que se informó de forma clara, sencilla y precisa de las características de los productos y se puso a su disposición los folletos y trípticos informativos de las sucesivas emisiones, a la vista de lo cual el actor, plenamente consciente por su capacidad y formación de la clase de contratos de que se trataba y los riesgos rentabilidad aparejada, no dudó en aceptarlos y formalizar las sucesivas órdenes de compra. Con este soporte fáctico, la demandada alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de cuatro años desde la compra de las obligaciones subordinadas y de las preferentes, niega la existencia de error o vicio alguno del consentimiento y, subsidiariamente, invoca la compensación con los intereses recibidos por los demandantes.

El Juzgado 'a quo' analiza la prueba y concluye que estamos ante un cliente minorista, sin especiales conocimientos financieros, que acude a la entidad bancaria por la confianza derivada de ser cliente durante largos años y que, fiado de las recomendaciones de sus empleados, que se lo ofrecieron como algo similar al depósito a plazo fijo, sin informarle verbalmente ni por escrito de los riesgos de la operación, suscribe una serie de productos financieros, que adquiere en la creencia de se trata de algo distinto de lo que en realidad se trata, lo que implica un vicio en la prestación del consentimiento por parte del actor, que incurrió en error en cuanto a lo que constituye el objeto y la causa del contrato, es decir, la clase de inversión contratada.

En congruencia con estos razonamientos, la sentencia considera que ' existe nulidad de los contratos de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas suscritos por el actor, por inadecuada, falta e insuficiente información por parte de la entidad financiera que provocó error en el contratante invalidante del consentimiento, elemento esencial del contrato que produce su nulidad, por lo que se estima a este respecto la demanda interpuesta y se declaran nulos los contratos de adquisición de participaciones preferentes de 8 de febrero de 2007 y de obligaciones subordinadas de 7 de junio de 2005 (...) por un valor nominal total de 60.000 #. Consecuencia de esta declaración de nulidad la entidad demandada debe restituir al actor el importe nominal total invertido, esto es 60.000#, nulidad que afectará a todos los actos posteriores a la adquisición de las participaciones y obligaciones que, en virtud de la declaración de nulidad de pleno Derecho, no desplegarán efecto alguno '.

Tras declarar la nulidad de ambos contratos y de las órdenes de suscripción emitidas, con la consiguiente devolución del principal invertido, la sentencia pasa a examinar la compensación de los intereses invocada por la mercantil demandada y concluye que, aunque en el supuesto se declara la nulidad por error en el consentimiento, en la medida que dicho error fue única y exclusivamente provocado por la entidad financiera demandada que, con vulneración de las normas legales y deontológicas que regulan la comercialización de los productos enjuiciados, los comercializó viciando la formación del consentimiento del adquirente con una información incompleta y no veraz, lo que comporta que en el presente caso ' la causa, el fin del contrato no puede considerarse veraz, y ello porque mientras se informaba que el contrato iba dirigido a constituir un depósito con unas garantías de liquidez segura, -con unos tres o cuatro días de antelación en el aviso-, carácter temporal en cuanto a su disponibilidad, rendimiento casi seguro, y garantía por la propia caja, lo que se estaba celebrando, por exclusiva voluntad de una de las partes de la relación contractual era la suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas de la propia entidad ', por lo que estamos ante una causa ilícita o 'torpe' que determina la aplicación, no del art. 1303 del Código Civil , sino del art. 1306 del mismo texto, y, en consecuencia, que el actor no deba restituir los intereses percibidos como remuneración.

Frente a esta resolución se alza la entidad 'Novagalicia Banco, S.A.', impugnando exclusivamente el pronunciamiento relativo al reintegro de los intereses. Más concretamente, la recurrente argumenta la necesidad de deslindar lo que se refiere a la emisión y puesta en circulación de los valores y la finalidad perseguida con ello (ajena a la discusión), de la forma en que se efectuó la comercialización de tales valores (objeto de debate y de la prueba propuesta y practicada); mientras el primer punto en modo puede calificarse de ilegal o 'torpe', el segundo motivó la nulidad del contrato por error en el consentimiento debido a que hubiera sido necesario un plus de información que no tuvo lugar y que provocó que el demandante no hubiese tenido un conocimiento correcto y adecuado de lo que adquiría, lo que entra de lleno en el marco del art.

1306 del Código Civil .



SEGUNDO .- La causa del contrato. Efectos de la declaración de nulidad contractual.

Como se acaba de exponer, el debate en la presente alzada se circunscribe a determinar cuáles son los efectos de la declaración de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas celebrados entre 'Novagalicia Banco, S.A.', como emisor/vendedor, y D.

Severiano , como comprador.

En particular, se trata de dilucidar si procede aplicar el art. 1303 CC , por concurrir un vicio del consentimiento (tesis del recurrente), o el art. 1306 CC , por sumarse al error como vicio la ilicitud de la causa (postura de la sentencia recurrida).

El art. 1261 del Código Civil dispone que ' no hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: (...) 3º Causa de la obligación que se establezca ' , lo que debe completarse con lo dispuesto en el art. 1274 del mismo texto legal , según el cual ' en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los remuneratorios, el servicio o beneficio que se remunera, y en los de pura beneficencia, la mera liberalidad del bienhechor '.

Aunque la causa, como elemento esencial del contrato, es una figura compleja y que ha generado múltiples discusiones, hasta el punto de que incluso algún autor ha apuntado su innecesariedad desde la perspectiva de la estructura del contrato, lo cierto es que la ausencia de una doctrina pacífica no puede hacernos perder el significado y finalidad de la institución.

La expresión 'causa', mencionada en el art. 1261.3 CC , se refiere a la causa de obligar para cada parte contratante, lo que no quiere decir lo que considere cada singular parte contratante, sino toda parte contratante en el esquema obligatorio acreedor- deudor.

La verdadera razón de existir del requisito de la causa es recordar que el mero consentimiento, por sí mismo, no es suficiente para hacer exigible un contrato ante los Tribunales. Se trata de lo que en el Derecho anglosajón se denomina 'consideration' y que ha sido asumida por el ordenamiento jurídico español a partir del francés. Como señala la doctrina, el art. 1274 CC nos indica la razón jurídica, añadida a la voluntad, para que una determinada prestación resulte exigible.

La doctrina y la jurisprudencia suelen distinguir un concepto objetivo y un concepto subjetivo de la causa, que en realidad encubre la distinción entre la causa propiamente dicha y los motivos o móviles subjetivos, que responden a las innumerables razones por las que una parte contratante decide obligarse a título oneroso o remuneratorio y que en principio resultan irrelevantes precisamente por su subjetividad. Dicho de otra manera, con carácter general, a la causa de la obligación le es indiferente, como razón de obligar, cuales sean los motivos subjetivos de dicha razón, por lo que el problema se traslada a determinar cuándo los motivos pueden ser relevantes.

La jurisprudencia ha concedido relevancia a los motivos subjetivos cuando son reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes, ya que en este caso es obvio que el propósito que guía a las partes influye en la determinación de la voluntad negocial hasta el punto de configurar lo que se ha denominado doctrinalmente 'un propósito empírico común de las partes', que encarna para ese supuesto, y solamente para él, una 'causa concreta' del contrato, haciendo posible que el móvil subjetivo, que inicialmente es una realidad extranegocial, deje de serlo si las partes lo añaden al contrato como cláusula o condición. De esta forma el motivo se incorpora a la causa como 'móvil causalizado' y tiene trascendencia como tal elemento del contrato, si bien, para llegar a causalizar una finalidad concreta, será necesario que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda al acto jurídico, como elemento determinante de la declaración de voluntad.

En esta línea cabe destacar la doctrina contenida en la STS 19 de junio de 2009 , que considera la causa como la función económico-social del negocio con el siguiente razonamiento: ' El artículo 1274 del Código civil , cuya directa inspiración en la doctrina de POTHIER ya fue reconocida por esta Sala en decisiones muy antiguas, ha sufrido una lectura jurisprudencial en la que se ha acentuado el sentido objetivo, más coherente con las tesis doctrinales imperantes que presentan la causa como la función económico-social del negocio. Así, las Sentencias de 8 de julio de 1983 , 4 de mayo de 1987 , 25 de febrero de 1995 , 24 de enero de 1992 , 8 de febrero de 1996 , 17 de abril de 1997 o 17 de diciembre de 2004 , entre muchas otras, consideran que la causa es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y se define e identifica por la función económico-social que justifica que un determinado negocio jurídico reciba la tutela y protección del ordenamiento jurídico. En los contratos sinalagmáticos, la causa está constituida por el dato objetivo del intercambio de las prestaciones ( SSTS 8 de julio de 1974 , 8 de julio de 1983 , 17 de enero de 1985 , 11 de abril de 1994 , 21 de julio de 2003 , etc.) Así entendida, la causa se ha de distinguir de los móviles subjetivos, cuya relevancia se produce cuando sean reconocidos y exteriorizados por ambas partes contratantes ( SSTS 4 de mayo de 1987 , 30 de septiembre y 21 de noviembre de 1988 , 31 de enero de 1991 , 8 de febrero de 1996 , 6 de junio de 2002 , etc.).

Esta concepción no elude el peso de los factores subjetivos, pues cabe que el móvil o propósito que guía a las partes tenga peso en la determinación de la voluntad negocial, hasta el punto de que se configure en el caso un 'propósito empírico común de las partes' que encarne, en ese supuesto, el elemento causal del negocio. Y así es posible que el móvil subjetivo, que en principio es una realidad extranegocial, salvo que las partes lo incorporen al contrato como cláusula o como condición ( SSTS 19 de noviembre de 1990 , 4 de enero de 1991 , 28 de abril de 1993 , 11 de abril de 1994 , 1 de abril de 1998 , etc.), se incorpore a la causa ('móvil casualizado') y tenga trascendencia como tal elemento del contrato ( SSTS 11 de julio de 1984 , 21 de noviembre de 1988 , 8 de abril de 1992 , 1 de abril de 1998 , 21 de marzo y 21 de julio de 2003 , etc.).

Pero para llegar a causalizar una finalidad concreta será menester que el propósito de que se trate venga perseguido por ambas partes y trascienda el acto jurídico como elemento determinante de la declaración de voluntad en concepto de móvil impulsivo ( SSTS 16 de febrero de 1935 , 20 de junio de 1955 , 17 de marzo de 1956 , 30 de enero de 1960 , 23 de noviembre de 1961 , 27 de febrero de 1964 , 2 de octubre de 1972 , 8 de julio de 1977 , 1 de abril de 1982 , 8 de julio y 17 de noviembre de 1983 , 30 de diciembre de 1985 , 17 de febrero de 1989 , 4 de enero de 1991 , 11 de abril de 1994 , 6 de junio de 2002 , 21 de julio de 2003 , etc.). ' Y en el mismo sentido, la STS de 15 de febrero de 2012 , dictada en relación con un supuesto en que se cuestionaba la licitud de la causa en una operación de transmisión de participaciones sociales, declaró: ' El concepto de causa que utiliza el Código Civil, en consecuencia, es el de 'causa objetiva' abstractamente considerada, afirmando la sentencia 852/2009, de 21 diciembre , con cita, entre otras, de las de 11 de abril de 1994 y 1 de abril de 1998, que 'salvo los casos excepcionales en que el móvil se integra en la función objetiva del negocio jurídico, caso del móvil causalizado, el móvil subjetivo es intrascendente para el derecho, de tal forma que el móvil subjetivo es, en principio, una realidad extranegocial, a no ser que las partes lo incorporen al negocio'.' Ahora bien, como ordena el art. 1275 CC , para que el contrato sea eficaz, la causa debe ser lícita, entendiéndose que no lo es cuando se opone a las leyes o a la moral. Sin embargo, esta causa ilícita a la que se refiere el art. 1275 CC no es ni causa del contrato, ni causa de la obligación genérica o concretada en una típica, sino que la expresión se refiere a los móviles o motivos y siempre que se hayan causalizado.

Según la citada sentencia de 15 de febrero de 2012 , ' la causa, además de existir ha de ser lícita ya que, en otro caso, de forma similar a otros ordenamientos próximos -así el artículo 1131 del Código Civil francés '(l)'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet' (la obligación sin causa, o con causa falsa o ilícita, no puede producir ningún efecto)-, el artículo 1275 del Código Civil dispone que '(l)os contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno'. Y la misma sentencia profundiza en lo que se entiende por ilicitud o ilicitud al apuntar que la ' ilicitud, a su vez, aparece definida en relación con los límites inmanentes que a la libertad autonormativa fija el artículo 1255 del Código Civil , y, de forma similar a otros ordenamientos próximos -en este sentido el artículo 1133 del Código Civil francés dispone que 'la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes moeurs ou à l'ordre public' (la causa es ilícita cuando está prohibida por la ley, es contraria a las buenas costumbre o al orden público), y el 1343 del italiano que 'la causa è illecita quando è contraria a norme imperative, all'ordine pubblico o al buon costume' (la causa es ilícita cuando es contraria a normas imperativas, al orden público o a las buenas costumbres)-, en el segundo párrafo del artículo 1275 del propio Código dispone que '#s ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral'. ' La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso conduce a estimar el recurso.

Efectivamente, nos encontramos con dos contratos de depósito y administración de valores. Al amparo del primero, celebrado el 7 de junio de 2005, se formalizó una orden de suscripción de obligaciones subordinadas, OS Caixa Galicia 07/05, por un importe de 30.000 euros, mientras que con base en el segundo se suscribió una orden de compra de participaciones preferentes, EM Caixa Galicia 29-12-03, por un nominal de 30.000 euros.

El contrato de depósito y administración de valores es un negocio jurídico planamente aceptado en nuestro ordenamiento jurídico y en la práctica comercial. Y lo mismo cabe decir respecto a la emisión de valores como las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes; la emisión de las primeras se regulaban por la Ley 211/1964, de 24 de diciembre, por la que se regula la emisión de obligaciones por sociedades que no hayan adoptado la forma de anónimas o por asociaciones u otras personas jurídicas, la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, la Ley 13/1992, de 1 de julio, de Recursos Propios y Supervisión en base consolidada de las Entidades Financieras, y, tratándose de sociedades cotizadas, el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, mientras que la emisión de las participaciones preferentes, igualmente en la fecha de la emisión, en el art. 7 y en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

Ni el contrato de depósito y administración de valores, ni la emisión de los valores mencionados suscita la más mínima duda de licitud. Son instrumentos de deuda, computables como fondos propios de la entidad, que permiten obtener financiación sin necesidad de acudir a los mercados y, por tanto, a un precio significativamente inferior al de mercado. Cuestión distinta es cómo se comercialicen.

La causa del contrato de adquisición de subordinadas o preferentes es, en el caso del emisor, la obtención de financiación, y, en el caso del comprador, la consecución de un beneficio constituido por la remuneración periódica.

La sentencia se centra en la forma en que se comercializaron ambos productos y concluye que, tanto la ausencia de información como la inveracidad de la que se proporcionó, faltando no solo a las normas legales y reglamentarias que imponen una especial diligencia en la gestión de estos productos sino a la probidad exigible en el marco de actuación de un buen empresario, provocan que nos encontremos ante una causa ilícita.

Sin embargo, ya se ha dicho que la causa, entendida como finalidad económica-social del contrato, no está teñida de ilicitud, ni vulnera la ley ni las reglas morales. Ambos instrumentos financieros eran legales, podían emitirse y podían comercializarse con sujeción a la normativa bancaria, con independencia de que en su comercialización hubiera de guardarse una prevención especial para garantizar que el presunto destinatario era completamente consciente de la naturaleza, características y riesgos del producto que adquiría.

Las operaciones realizadas tienen su causa y la misma es lícita. Cuestión distinta es que, entre los móviles que impulsaron al demandante se incluyera la intención de disponer de un producto que, además de la elevada rentabilidad, tuviera inmediata liquidez, pero este motivo en modo alguno se ha causalizado. En todo caso nos hallaríamos, como así ha asumido la sentencia impugnada, ante un error que, al ser esencial y excusable, determina la nulidad del contrato por vicio del consentimiento; aun más, a título hipotético pudiera plantearse si no existe un error en cuanto al objeto del contrato o, abundando en la falta de integridad que se atribuye a la demandada, pudiera discutirse la posibilidad de apreciar una actuación dolosa por omisión (a modo de un dolo eventual), no tanto en los empleados como en la dirección; pero lo que no existe es ausencia de causa ni causa ilícita.

No estamos ante un problema de causa, ni por inexistencia ni por ilicitud. La causa existe desde la celebración de los respectivos contratos y la finalidad en que consiste era querida por ambas partes, por más que una de ellas, por incumplimiento de la otra en lo que al deber de información se refiera, se formara una idea equivocada sobre el producto que compraba, lo que entra de ello en el vicio del consentimiento pero en absoluto transmuta la causa ni la convierte en una causa 'torpe'.

En suma, nos hallamos ante un vicio del consentimiento cuya estimación, por concurrir los requisitos legales, generan la anulación del contrato, con los efectos previstos en el art. 1303 del Código Civil .



TERCERO.- El principio de contradicción y la proscripción de la indefensión.

A mayor abundamiento, incluso prescindiendo de cuanto se acaba de exponer, concurre otro elemento que da lugar a la estimación del motivo, cual es la infracción del principio de audiencia. No se cuestiona que, tratándose de un supuesto de nulidad de pleno derecho, el propio Juzgador pueda apreciar de oficio o a iniciativa propia dicha nulidad y, consecuentemente, deducir los efectos legalmente previstos para tal caso.

No obstante, el juez debe observar también las exigencias de una tutela judicial efectiva de los derechos que el ordenamiento jurídico confiere a los justiciables, conforme se garantiza en el art. 24 de la Constitución Española y el art. 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

Entre esas exigencias figura el principio de contradicción, que forma parte del derecho de defensa y que el juez debe respetar, en particular cuando zanja un litigio sobre la base de un motivo examinado de oficio (véase, en este sentido, la sentencia del TJUE 2 de diciembre de 2009, Comisión/Irlanda y otros, C-89/08 P, Rec. p. I-11245, apartados 50 y 54).

En este sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha declarado que, con carácter general, el principio de contradicción no confiere sólo a cada parte en un proceso el derecho a conocer y a discutir los documentos y observaciones presentados al juez por la parte contraria, sino que también implica el derecho de las partes a conocer y a discutir los elementos examinados de oficio por el juez, sobre los cuales éste tiene intención de fundamentar su decisión. Y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha subrayado que, en efecto, para cumplir los requisitos vinculados al derecho a un proceso equitativo, procede que las partes tengan conocimiento y puedan debatir de forma contradictoria los elementos tanto de hecho como de Derecho decisivos para la resolución del procedimiento.

De ello se infiere que, en el supuesto de que el juez considere que concurre alguna circunstancia que pudiera dar lugar a la nulidad del contrato controvertido, está obligado, por regla general, a informar de ello a las partes procesales y a instarles a que debatan de forma contradictoria, antes de pronunciarse sobre la eventual declaración de nulidad de la relación jurídica correspondiente.

Pero lo que no es compatible con el derecho de defensa, que forma parte del principio de contradicción, es acordar de oficio una nulidad sin dar a las partes la oportunidad de alegar lo que consideren al respecto.



CUARTO .- Aplicación del art. 1303 del Código Civil .

El art. 1303 CC establece que, declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y precio con sus intereses.

La STS de 15 de abril de 2009 hace un repaso a la doctrina sentada en los últimos años en relación a la aplicación del art. 1303 CC : 'La Sentencia de esta Sala de 6 de julio de 2005 , por remisión a la anterior de 11 de febrero de 2003, relaciona extensamente la jurisprudencia en relación al artículo 1303 del Código Civil , en el que se establece que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses. Recuerda la antedicha Sentencia que «el precepto, que tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidador ( sentencias de 22 de septiembre de 1989 , 30 de diciembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra ( sentencias de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 30 de diciembre de 1996 - llegar hasta donde se enriqueció una parte y hasta donde efectivamente se empobreció la otra-), es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta, no sólo a los de anulabilidad o nulidad relativa, ( sentencias de 18 de enero de 1904 , 29 de octubre de 1956 , 7 de enero de 1964 , 22 de septiembre de 1989 , 24 de febrero de 1992 , 28 de septiembre y 30 de diciembre de 1996 ), y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley ( sentencias de 10 de junio de 1952 , 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 , 6 de octubre de 1994 , 9 de noviembre de 1999 ). Por consiguiente cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración ( sentencias de 29 de octubre de 1956 , 22 de septiembre de 19889 , 28 de septiembre de 1996 , 26 de julio de 2000 ), debiendo los implicados devolverse lo que hubieren recibido por razón del contrato ( sentencias de 7 de octubre de 1957 , 7 de enero de 1964 , 23 de octubre de 1973 ). El art. 1303 del Código Civil se refiere a la devolución de la cosa con sus frutos ( sentencias de 9 de febrero de 1949 y 18 de febrero de 1994 ) y el precio con sus intereses (sentencia de 18 de febrero de 1994 , 12 de noviembre de 1996 , 23 de junio de 1997 ), norma que parece ideada en la perspectiva de la compraventa, pero que no obsta su aplicación a otros tipos contractuales ».

En lo que aquí ahora interesa, matiza la Sentencia de esta Sala de 26 de julio de 2000 que «el precepto anterior puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones (arts. 1101 y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio, (arts. 452 y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto».

Así pues, la entidad bancaria demandada deberá devolver el nominal invertido, incrementado en los intereses legales desde la fecha en que se realizó la respectiva inversión, mientras que el cliente demandante habrá de devolver la remuneración percibida, con los intereses legales desde la fecha de su recepción.



QUINTO.- Costas procesales .

La estimación del recurso comporta que no se haga pronunciamiento de condena sobre las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

FALLA Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra.

Santos García, en nombre y representación del 'Novagalicia Banco, S.A.', contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Cambados en fecha 5 de noviembre de 2013 , y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento segundo, que será sustituido por lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto in fine de la presente sentencia, debiendo cada parte asumir las costas devengadas a su instancia en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Magistrados expresados al margen.