Sentencia CIVIL Nº 96/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 677/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0187686
Recurso de Apelación 677/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1548/2014
APELANTE: MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR Dña. MARIA LOURDES REDONDO GARCIA
APELADO: OPTYLOR SL y REALE SEGUROS GENERALES SA
PROCURADOR Dña. MARIA ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES/SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
DA. PALOMA GARCÍA DE CECA BENITO
D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA
En Madrid, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA.
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario nº 1548/2014 seguidos
en el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid, en los que aparece como parte apelante MAPFRE
FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DOÑA LOURDES
REDONDO GARCÍA y defendida por el Letrado DON MANUEL ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ, y como
apelados OPTYLOR,S.L., y REALE SEGUROS S.A., representados por la Procuradora DOÑA ICIAR DE LA
PEÑA ARGACHA, y defendidos por el Letrado DON CARLOS PALOMARES BARRIOCANAL, todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
15/03/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 15/03/2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. Lourdes Redondo García, en nombre y representación de la entidad MAPFRE FAMILIAR COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. frente a las mercantiles OPTYLOR S.L. y REALE SEGUROS GENERALES SA., que actuaron representadas por la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha, y, en consecuencia, ABSOLVER A LAS DEMANDADAS de la pretensión contra ellas deducida, con imposición de las costas devengadas en la instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la representación de las demandadas, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 10 de abril de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.


PRIMERO.- Planteamiento del recurso Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia La sentencia establece que el objeto dimana del incendio ocurrido el 7-1-2010 en la planta baja de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, entendiendo que procede la desestimación de la demanda, pues la hipótesis de la actora sobre el origen causal del siniestro quedó huérfana de prueba, más allá de los anexos fotográficos que el perito Sr. Santiago adjuntó a su informe pericial, absolutamente desconexos de sus conclusiones. El informe de la demandada aparece desvinculado temporalmente del siniestro. No se acredita por la actora el hecho constitutivo esencial de su pretensión, cual es el origen causal del siniestro.

Por la demandante no se aportó el informe de los bomberos que intervinieron. No procede resolver sobre las cuestiones planteadas respecto del artículo 43 LCS .

2.- Recurso de apelación El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos: 2.1.- Vulneración del ad. 24 del derecho a la tutela judicial efectiva puesto que esta parte entiende que se ha producido un error patente en la valoración de la prueba pericial de D. Santiago .

La interpretación que se realiza sobre la prueba pericial practicada, es errónea, escasa, arbitraria, ilógica y contraria a la prueba documental que obra en autos, así como a las propias manifestaciones del perito D.

Santiago .

En cuanto a la prueba pericial esgrimida de contrario y estando conforme con las conclusiones que saca su Ilma. Señoría de las mismas, afirmamos que no tiene ninguna validez.

Se debe de tener en cuenta que en la póliza de REALE aportada en autos, en sus condiciones generales y particulares, página 6, establece que: ' Continente ... Para las instalaciones de suministro del local tales como agua, electricidad, gas, teléfono y similares se entenderán que forman parte del continente hasta la conexión con la red de servicio o público o con los elementos comunes del inmueble donde se ubica el continente asegurado '. Es decir, que la propia REALE, a tenor de su propia definición de continente, considera como tal las instalaciones de suministro del local, incluyéndose las que vayan desde la conexión con los elementos comunes del inmueble donde se ubica el continente asegurado, hasta el propio continente asegurado, el local, siendo parte dichas instalaciones del propio continente y, por tanto, a tenor de la propia póliza de REALE, se encuentran cubiertos los daños causados por ellas. La sentencia no se ha pronunciado respecto de esta cuestión, a pesar de la claridad de la póliza de REALE y de las afirmaciones del perito de esta parte, quien con la información dada por el causista, DON Felix , determinó sin lugar a dudas que el origen del incendio se originó en la sección que discurre desde los contadores al local de la propietaria demandada y asegurado por REALE, teniendo dicho lugar en el que se originó el incendio, la consideración de 'continente' a los efectos previstos en la póliza de REALE y por lo tanto asegurado por ellos.

No cabe duda, por tanto, que de haberse tenido en cuenta esta circunstancia y de haber valorado las pruebas en su conjunto de manera correcta, se habría resuelto condenar a REALE y a su asegurada, pues no cabe otra solución, máxime cuando el propio perito de REALE confirmó que la sección en la que se ocasionó el incendio discurría desde el contador general o comunitario hasta el local asegurado, pero como no se encontraba esa sección dentro del propio local, su opinión es que no tenía la consideración de privativo y debía ser condenada únicamente MAPFRE, como aseguradora de la comunidad. Pues bien, visto lo anterior, comprobamos que dicha opinión del SR. PERITO DE REALE es errónea y ha dado lugar al error cometido por la sentencia, toda vez que no nos encontramos sólo ante una discusión de si el lugar en el que se produjo el incendio es privativo o comunitario, sino de si está o no cubierto por la póliza suscrita entre ambas codemandadas, que ya hemos visto que sí. Y, es más, la opinión dada por el perito de REALE de que dicha sección que transcurre desde el contador hasta el local es comunitaria es errónea, según numerosa jurisprudencia que interpreta los daños causados en elementos comunitarios desde que existen los contadores individualizados en el exterior de las viviendas, de modo que lo que determina si es comunitario o no, no es el que se encuentren dentro de las viviendas o locales privativos, sino que lo determina el lugar en el que se encuentra el contador, en este caso, en el cuarto general de contadores, produciéndose el incendio (único hecho respecto del que no cabe ninguna duda) en la sección que discurre desde el contador del local de la codemandada hasta el propio local, abasteciendo únicamente a MUTLIOPTICAS LORETO. Y además y sólo a efectos ilustrativos y para resaltar el criterio erróneo del perito de REALE, dentro de una instalación eléctrica nos encontramos con los siguientes elementos: Caja general de protección (elemento común). Línea repartidora (elemento común). Contadores particulares (privativo). Derivaciones individuales (privativo). Interruptor del control de potencia (privativo). Cuadro general de distribución (privativo). Instalación interior (privativo). Línea de fuerza motriz (elemento común). Alumbrado de escalera y auxiliar (elemento común). Tal y como hemos afirmado, algunos de estos elementos se encuentran en el cuarto de contadores (zona común) y son privativos.

Cabe decir, finalmente, que es un hecho incontrovertido el que el incendio se produjo en la sección que va desde el contador hasta el local propiedad de la demandada (circunstancia en la que coinciden ambos peritos que han comparecido), por lo que no puede afirmarse, como se hace en la Sentencia recurrida, que esta parte no haya acreditado tal extremo. Lo que le corresponde es resolver acerca de la consecuencia jurídica que tiene ese hecho incontrovertido, cosa que no ha hecho, en lo que constituye una incongruencia omisiva que ha de dar lugar a la estimación del presente recurso.

2.2.- Vulneración del art. 24 de la Constitución Española por indebida denegación de la prueba provocando indefensión a esta parte y vulneración de los arts. 281.4 , art. 282 en relación con el art. 429 , art.

283 , art. 360 , art. 362 , art. 370 y art. 376 de la L.E. Civil .

2.3.- Con respecto a si cabe la subrogación del art. 43 de la Ley del Contrato de Seguro hecho que no ha sido objeto de análisis por parte de la senetencia pues tal y como ya hemos adelantado, al entender que no ha quedado acreditado que el origen del incendio fuera privativo, el juzgado - se dice en la sentencia- 'queda exonerado' de entrar en el fondo de esta cuestión.

Por lo tanto, y en el supuesto que la Audiencia nos dé la razón con respecto a la prueba practicada y determine que efectivamente REALE, por el contenido de la propia póliza, debe responder de los daños ocasionados por el incendio en la sección que va desde el contador hasta el local asegurado por considerarlo 'continente', se deberá resolver sobre este aserto de acuerdo con la práctica de la prueba realizada el día del juicio y que procedemos a resumir.

REALE afirma que no cabe la subrogación del art. 43 de la LCS pues la codemandada MULTIOPTICAS LORETO es también asegurada de MAPFRE en base a su coeficiente de participación en la comunidad y no se trata de un tercero ajeno. Sin embargo, esta parte discrepa de esta alegación. De acuerdo con amplia jurisprudencia el incendio se origina en zona privativa. El cuarto de contadores es una habitación física, común y que asegura MAPFRE, de eso no hay duda. Pero la Comunidad de Propietarios no tiene obligación alguna de mantenimiento de los contadores y líneas individuales. La Comunidad carece de contacto, control o vigilancia sobre las líneas individuales y viceversa. En consecuencia REALE y MAPFRE no aseguran el mismo riesgo.

Tal y como hemos acreditado MAPFRE asegura el cuarto de contadores pero REALE de acuerdo con la página 6 de las condiciones generales y particulares aportada a estos autos, considera como tal las instalaciones de suministro del local, incluyéndose las que vayan desde la conexión con los elementos comunes del inmueble donde se ubica el continente asegurado, hasta el propio continente asegurado, el local, siendo parte dichas instalaciones del propio continente y, por tanto, a tenor de la propia póliza de REALE, se encuentran cubiertos los daños causados por esta sección.

Según numerosa jurisprudencia que interpreta los daños causados en elementos comunitarios, desde que existen los contadores individualizados en el exterior de las viviendas, lo que determina si es comunitario o no, no es el que se encuentren dentro o fuera de las viviendas o locales privativos, sino que lo determina el lugar en el que se encuentra el contador, en este caso, en el cuarto general de contadores, produciéndose el incendio (único hecho respecto del que no cabe ninguna duda) en la sección que discurre desde el contador del local de la codemandada hasta el propio local. Cabe decir, finalmente, que es un hecho incontrovertido el que el incendio se produjo en la sección que va desde el contador hasta el local propiedad de la demandada (circunstancia en la que coinciden ambos peritos que han comparecido) y además ha quedado acreditado por la propia póliza aportada por REALE que una vez determinado que el incendio se produce en la sección que va desde el cuarto de contadores al local, como afirma el perito de REALE se considera continente del local de MULTIOPTICAS LORETA y está asegurado por REALE. En este supuesto, no nos encontramos con dos seguros que aseguran el mismo riesgo, puesto que MAPFRE asegura la zona común hasta el contador y REALE del contador al local (línea que solo abastece a MUTLIOPTICAS LORETO).

Subsidiariamente, el propio art. 43 de la LEC Seguro establece que sólo se puede considerar la subrogación de un asegurado propio, en este caso MULTIOPTICAS LORETO como copropietaria de local, si se acredita por parte de MAPFRE -en este caso- que ha existido negligencia por parte del local. Partiendo de la consideración general que si hay daño hay culpa y por lo tanto responsabilidad, no podemos pasar por alto que ha existido una clara negligencia por parte de la codemandada puesto que al hacer la reforma e instalar una alimentación provisional de menor grosor que la que había antes, provocó un sobrecalentamiento que produjo el incendio, por lo que debe ser responsable del pago de los daños ocasionados por esta negligencia.

Por último, y en caso que se niegue los motivos argumentados con anterioridad, si se entiende que MAPFRE sí que asegura esa sección -hecho ya rebatido por esta parte- estaríamos ante un supuesto recogido en el art. 32.2 LECivil . Por lo tanto y a la vista de la póliza de REALE habría que realizar un cálculo de la concurrencia.

2.4.- Vulneración del art. 394.1. de la L.E. Civil . Una vez resueltos los motivos de este recurso de apelación y para el supuesto que éste fuera negativo para esta parte, se hubiera denegado la prueba del testigo- perito (como decimos irrefutable para clarificar los hechos), y a la vista de la prueba practicada y el sentido literal de la póliza de REALE esta parte solicita que no se nos condene a las costas procesales en ningún caso, pues existe una duda más que razonable en cuanto al origen del incendio puesto que todas las pruebas apuntan a que efectivamente es privativo contra ninguna que acredite lo contrario, máxime cuando todo lo declarado por el perito de REALE D. Oscar no se ajusta a la legislación actual sobre líneas privativas y comunes ni en lo recogido en amplia jurisprudencia. Haciendo eco de lo establecido en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia n° 55/2017 y de acuerdo con amplia Jurisprudencia del Tribunal Supremo el nexo causal en este tipo de siniestros debe basarse en elementos que permitan sentar un juicio de probabilidad cualificada o razonable, como ha ocurrido en este procedimiento.

3 .- Por la representación de las demandadas-apeladas se opone a los motivos del recurso.



SEGUNDO.- Doctrina jurisprudencial sobre la prueba del incendio causante del daño En primer lugar hemos de referirnos al motivo segundo del recurso, al referirse a las pruebas no admitidas en primera instancia, así como a la propuesta en esta alzada, a los efectos del artículo 460.2.1 LEC y la aportación del informe pericial realizado por don Felix , pues las mismas fueron resueltas y desestimadas por esta Sala mediante auto de 2 de noviembre de 2017 , que es firme al no ser recurrido, y por lo tanto, el presente recurso ha de resolverse con base a las pruebas practicadas en primera instancia.

Efectuadas las anteriores precisiones, en el presente recurso, la demandante-apelante, en su condición de aseguradora de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, ejercita la acción a los efectos del artículo 43 LCSeguro, con relación al incendio acaecido el día 7 de enero de 2010.

Si bien se fundamenta en la acción de responsabilidad extracontractual, a los efectos de los artículos 1902 y ss. Código Civil , sin embargo, en los supuestos de incendio hemos de estar a la doctrina jurisprudencial consolidada.

A tales efectos, cabe citar la Sentencia TS 6 de abril de 2016 Recurso: 979/2014 'Así formulado, el motivo único y, por ende, el recurso de casación debe ser desestimado por las siguientes razones: 1ª) Basta una somera lectura de las Sentencias de esta Sala 29/2004, de 24 de enero (Rec. 2274/1996 ) y 820/2006, de 18 de julio (Rec. 4029/1999 ) -en las que pretende basarse el interés casacional del recurso, y la de tantas otras intermedias y posteriores que sientan la misma doctrina... para constatar que contemplan casos en los que está probado que el incendio se originó en el ámbito o círculo de la actividad empresarial del demandado, o incluso en su vivienda: en un lugar sometido a su control y vigilancia. Y contemplan esa constelación de casos en orden a establecer que, para imponer al demandado responsabilidad por los daños causados por la propagación del incendio, no es necesario que se conozca la causa concreta que lo causó', STS 17 de febrero de 2016 recurso 800/2014 ' Y en la citada Sentencia 1097/2006, de 24 de octubre, la Sala añadió que «el desconocimiento de la causa del incendio no supone que el mismo se haya producido por caso fortuito ( SSTS de 13 de junio de 1998 y 12 de febrero de 2001 , entre otras)'.

De igual modo, Sentencia TS 14 de junio de 2013 recurso 500/2011 ' Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia núm. 210/2003, de 27 febrero , que en tales casos la doctrina jurisprudencial exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba 'normalmente imposible' de la causa concreta que causó el incendio; el nexo causal es, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos, la culpa del incendio causante del daño. Así, la sentencia de 22 de mayo de 1999 , expresa: «aquellos trabajos se desarrollaban en el ámbito empresarial de la recurrente (que era la empresa donde se produjo el incendio) por lo que a ella, y no obviamente a la actora, le hubiera correspondido la prueba de un suceso extraño a su empresa como causa del siniestro». Y la de 31 de enero de 2000 dice: «ha ocurrido (el incendio) dentro del círculo de su actividad empresarial sometido a su control y vigilancia y ajeno por supuesto al dañado y por ello debe responder». Y añade, para el caso concreto, luego aplicable a cualquier otro: «los actores, en suma, han de probar, y así lo han hecho, que su chalet se ha incendiado por la propagación del fuego iniciado dentro del centro de transformación, no lo que ha ocurrido en él para que se produzca». En definitiva la Audiencia ha considerado que el daño resulta imputable en principio a dos agentes -Rocfor S.L. y doña Azucena - los cuales han de responder solidariamente frente a los perjudicados, sin exclusión de posibles acciones que posteriormente puedan ejercitarse entre ellos'.

Por último, Sentencia TS 27 de diciembre de 2011 Recurso: 1736/2008 ' Cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado ( SS 11 de febrero 2000 , 16 julio 2003 ). A la persona que tiene la disponibilidad - contacto, control o vigilancia- de la cosa en que se produjo el incendio le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros ( SS 2 junio 2004 ,22 marzo 2005 ) o de serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores --incidencia extraña-- ( SS 9 diciembre 1986 ,4 junio 1987 ,18 diciembre 1989 ,2 junio 2004 ,3 febrero 2005 ); admitiendo --incluso-- alguna Sentencia (S 24 octubre 1987 ), la posibilidad de exoneración cuando se pruebe que en el lugar no había nada que representase un especial riesgo de incendio. Esta Sala tiene declarado repetidamente que no todo incendio es debido a caso fortuito, sin que baste para atribuir tal carácter al siniestro producido por causas desconocidas ( SS 29 enero 1996 ,13 junio 1998 ,11 febrero 2000 ,12 febrero 2001 ,23 noviembre 2004 ,3 febrero 2005 ), y «que no resulta suficiente que no esté probada la causa concreta del incendio» ( SS 24 enero ,14 marzo y 29 abril 2002 ,27 febrero y 26 junio 2003 ,23 noviembre 2004 y 3 febrero 2005 ); habiendo aplicado dicha doctrina de la responsabilidad del dueño o del que tiene el control de la casa a los casos en que el incendio se produjo en el ámbito empresarial (S 22 mayo 1999), círculo de la actividad empresarial (S 31 enero 2000), o nave en la que se desarrolla tal actividad (S 23 noviembre 2004) del demandado. Con arreglo a esta doctrina no es preciso acudir a la responsabilidad por riesgo, ni se requiere discurrir acerca de la inversión de la carga de la prueba, pues es suficiente haberse declarado probado el almacenamiento de los materiales de combustión sin haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas, respecto de cuyos materiales se beneficiaba la demandada con su actividad (S 29 abril 2002). La aplicación de la doctrina expuesta resulta además corroborada, en cuanto a la responsabilidad del empresario, en los casos en que el incendio se produce en un inmueble arrendado, pues el art. 1563 CC dispone que «el arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que tuviere la cosa arrendada, a no ser que prueba haberse ocasionado sin culpa suya», lo que supone establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad ( SS 13 junio 1998 ,11 febrero 2000 ,12 febrero 2001 ), o si se prefiere, en puridad técnica, una regla especial de carga de la prueba (en la actualidad con reconocimiento legal genérico en el art. 217.5 LEC 2000 ). Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 20 May. 2005, rec. 4491/1998 '.

En consecuencia, de la doctrina jurisprudencial trascrita, en primer lugar, lo que procede es determinar dónde se inició el incendio, y no la causa del mismo. Es decir en el presente supuesto, si se acredita o no que se produjo en el ámbito de operatividad de la codemandada Optycor S.L. (Multiópticas Loreto), asegurada en Reale.



TERCERO.- Prueba pericial. Consideraciones generales Para determinar el origen del incendio, no podemos obviar la importancia de la prueba pericial, que no es una prueba tasada, como se deriva del artículo 348 LEC , y se reitera por la doctrina jurisprudencial, así, entre otras muchas, STS 29 de junio de 2015 recurso 1553/2013 'En el caso del informe pericial, el artículo 348 de la Ley Procesal dispone que el tribunal los valorará 'según las reglas de la sana crítica', lo que significa precisamente que no está obligado a sujetarse estrictamente a su contenido y sí únicamente a razonar o motivar adecuadamente sus apreciaciones acerca del informe' , STS 27 de mayo de 2015 recurso 1122/2013 'En concreta referencia a la prueba pericial, a cuya valoración se refiere el motivo, la sentencia núm. 309/2005, de 29 abril recoge una reiterada doctrina de la Sala en el sentido de que, como no existen reglas legales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial (por todas, SS. 1 febrero y 19 octubre 1982 ), ni las reglas de la sana crítica están catalogadas o predeterminadas (por todas, Sentencia 15 abril 2003 ), la conclusión que resulta es, en principio, la imposibilidad de someter la valoración de la prueba pericial a la verificación casacional'.

De igual modo, ante la existencia de varios informes el tribunal puede fundar su resolución en cualquiera de ellos, con la correspondiente motivación, al respecto STS 17 de junio 2015 recurso 1275/2013 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente ( SSTS 20 de abril 2012 ; 29 de mayo 2014 ), como ocurre en este caso en el que la sentencia ha hecho una valoración de los mismos y ha aceptado los que se hallan más próximos a su convicción. El apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad; y esta función, salvo supuestos muy excepcionales, que no concurren en el caso enjuiciado, es también propia de las instancias ( STS 18 de junio 2010 )' , STS 28 mayo 2012 recurso 1116/2009 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo de forma suficiente y adecuada' , en el mismo sentido STS 27 de abril del 2012 recurso 1663/2009 .

Sin que pueda imponerse un informe sobre otro, por todas STS 17 de mayo de 2016 recurso 2429/2013 'Así, en conclusión, las partes, en virtud del principio dispositivo y de rogación, pueden aportar prueba pertinente, siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores. Por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe prueba puede valorarla aunque nunca de manera arbitraria'.

En consecuencia, procede examinar los informes periciales, las aclaraciones de los peritos en el acto del juicio, así como las demás pruebas practicadas en la instancia.



CUARTO.- Examen de las pruebas practicadas respecto del origen del incendio De las pruebas practicadas en primera instancia, y corroborando la valoración efectuada en la sentencia apelada respecto del origen del incendio, sólo podemos tener por acreditado que el mismo se produjo en el cuarto de contadores de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, asegurada en la entidad Mapfre.

En primer lugar, hemos de examinar el informe de Prodicon S.L. (documento 3 de la demanda, folios 20 y ss.), suscrito por don Santiago (hora 13:17 del soporte audiovisual), quien visitó las instalaciones el día siguiente del incendio (folio 20). En el apartado 2. 'Causas del siniestro', respecto a las 'Circunstancias del siniestro' se indica: 'Como consecuencia de un cortocircuito en la instalación propiedad del local propiedad (sic) de MULTIOPTICAS LORETO, situado en planta baja de la comunidad asegurada, se ha producido un incendio, causándose daños a continente del portal NUM000 de dicha comunidad. Son los bomberos avisados por los vecinos quienes sofocan el incendio. Está interviniendo un Investigador de Causas de esta (sic) Cía, quien nos ratifica el inicio del incendio' (folio 22), y con relación a los daños: 'En cuanto a los daños, son los causados por las llamas y el calor en contadores de viviendas y zonas comunes del portal NUM000 , siendo necesaria la reposición de una columna de equipos....' (folio 22). Se adjunta al informe una serie de fotografías (en blanco y negro), referidas a los contadores de locales del portal NUM000 (folios 29 a 31), contadores de viviendas del portal NUM000 y cableado (folios 31 y 32), interior y exterior del cuarto de contadores (folios 32 y 33).

En las aclaraciones en el acto del juicio el perito don Santiago manifiesta que es el causista especializado en electricidad quien analiza el origen, fueron juntos (hora 13:18), lo que le comenta el causista es que se produce por un sobrecalentamiento de una línea que daba servicio al local óptica, en el que se había hecho una reforma, por lo que la causa es debido a un sobrecalentamiento en la línea privada (hora 13:19 y 13:23), intervino una perita de Reale con la que estuvo en contacto (13:20), se lo dice un analista de causas independiente y así se refleja en la página 3 del informe, supone que el analista emitiría un informe, es más, siempre lo emite (hora 13:21 y 13:22), su cometido son los daños (hora 13:22), el cuarto de contadores es tanto de los locales como de las viviendas (hora 13:23) y el origen se encuentra en los contadores de los locales (hora 13:24).

Respecto del informe de Centro de Valoraciones Técnicas S.L., (documento 1 de la contestación, folios 83 y ss.), suscrito por el perito Don Oscar (hora 13:29), efectuándose la visita el 12 de marzo de 2013 (folio 83), y por lo tanto, más de tres años después de producido el incendio, y cuando todo estaba reparado, en el que se hace constar: '...y tras comprobar las fotografías, entendemos que el incendio se inició por encima del embarrado, en la parte del cableado que va desde el mismo hasta el contador y desde este al cuadro eléctrico individual. No obstante no podemos asegurar de forma fehaciente qué cable o qué contador en concreto pudiera ser el causante a la vista de las fotografías' (folio 84). En las aclaraciones efectuadas en el acto del juicio manifiesta que no puede determinar en cuál derivación individual se produce (hora 13:32).

De la valoración de estas pruebas, únicas a los efectos de determinar el origen del incendio, por cuanto como se señala en la sentencia apelada ni tan siquiera se aporta el informe de bomberos, sólo puede determinarse que el origen se produjo en el cuarto de contadores de la Comunidad de Propietarios, y aunque pudiera determinarse que, en concreto, se produjo en los contadores de los locales, ni puede determinarse en qué contador ni en qué línea de derivación, y por lo tanto, que se tratara de la línea de derivación del local propiedad de Optylor S.L. (Multiópticas Loreto), asegurado en Reale.

A tales conclusiones hemos de llegar por cuanto en el informe aportado con la demanda no se analiza el origen del incendio, sino que se limita a determinar los daños y su valoración, como así se reconoce por el perito, pues las apreciaciones del mismo respecto del origen del incendio, dada su falta de especialización en electricidad, se trata de los comentarios de un tercero, al parecer perito enviado por Mapfre para determinar el origen y causas del incendio, sin que ni tan siquiera se reseñe en el informe quién es el citado perito, ni se aporta el informe como anexo, ni se ha admitido en esta segunda instancia. Es decir, respecto del origen, se trata de unos comentarios de un tercer perito, sin que se haya aportado a las actuaciones el informe por él emitido. El informe aportado con la contestación nada añade, pues además de haberse realizado 3 años después de producirse el incendio, y realizarse a partir de fotografías, en el mismo no se determina el origen del incendio, pues no puede constatar en qué contador se produjo, ni en qué línea de derivación de los locales.

Estas conclusiones no nos pueden llevar a entender que el origen del incendio se encuentre dentro del continente de la póliza de seguros concertada con Reale, al reseñarse en la misma: ' Para las instalaciones de suministro del local, tales como...electricidad...se entenderán que forma parte del Continente hasta su conexión con la red de servicio público o con los elementos comunes del inmueble donde se ubica el continente asegurado' (folio 145), pues por las razones examinadas ni consta se iniciara el incendio en el contador del local de Optiycor S.L., ni en la derivación al mismo.

En consecuencia, al no poder determinarse, con base a las pruebas examinadas, que el origen del incendio se produjese en el ámbito de operatividad de la propietaria del local codemandada, de conformidad a la doctrina reseñada en el segundo fundamento de la presente resolución, en consonancia con lo establecido en la sentencia apelada, no puede apreciarse su responsabilidad ni, por lo tanto, de la compañía aseguradora del local, lo que hace innecesario que nos pronunciemos sobre el tercer motivo de apelación.



QUINTO.- Costas de primera instancia Se alega en el recurso que no procede la condena en costas de primera instancia, a los efectos del artículo 394.1 LEC , al existir duda razonable sobre el origen del incendio, al apuntar todas las pruebas que el mismo se encuentra en un elemento privativo, en consecuencia, a los efectos del citado precepto se alega la existencia de 'dudas de hecho'.

El motivo no puede ser estimado, pues a los efectos del artículo 394.1 LEC , tanto las dudas de hecho como de derecho son supuestos muy excepcionales, al respecto STS 21 febrero 2017 recurso 1898/2014 '2.- Los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen, como criterio general en materia de costas, el principio del vencimiento total, inspirado, como recuerdan las sentencias núm. 597/2006 de 9 junio ,715/2014, de 16 de diciembre , y 40/2015, de 4 febrero , en la regla de que «la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene». Solo excepcionalmente, en caso de que el tribunal aprecie la concurrencia de « serias dudas de hecho o de derecho», puede no hacer expresa imposición de las costas'.

En concreto, esta Sala se ha pronunciado en distintas ocasiones, respecto a las excepciones del artículo 394.1 LEC , así en Sentencia del 28 de noviembre de 2016 recurso 530/2016 'La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2010 indica que la posibilidad de eludir el principio objetivo del vencimiento al apreciar la existencia de serias dudas de hecho o de derecho 'se configura como una facultad del juez (SSTS 30 de junio de 2009 , RC n.º 532 / 2005 , 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971 / 2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes'. Como regla general, el carácter dudoso en cuanto a los hechos vendrá determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión, y en cuanto a las dudas de derecho las mismas podrán tener origen en problemas jurídicos motivados por los constantes cambios legislativos, por cambios de líneas de interpretación y de criterios jurisprudenciales que dificultan el encaje entre hechos y derecho. Bajo tal perspectiva, la sentencia de 12 de marzo de 2015 de la Sección 12 de la Audiencia Provincial de Madrid nos indica que ' la duda ha de ser seria, es decir, real e importante o de consideración, habrá que apreciar que el caso, en lo fáctico, resultaba dudoso, cuando la decantación de los hechos controvertidos y relevantes alegados por una y otra parte se haya revelado, en orden a su fijación en la sentencia, como realmente compleja, es decir, cuando hayan existido dificultades importantes o de consideración de cara a su determinación, pudiendo calificarse la labor de apreciación de las pruebas de especialmente complicada o intensa ', añadiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de marzo de 2015 (sección 3 ª Vizcaya) que tales dudas han de ser fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida' y Sentencia del 28 de junio de 2017 Recurso: 138/2017 ' A su vez, esta Sección 14 ª se ha pronunciado sobre esta cuestión , así enSentencia 29 de enero 2014 recurso 507/2013 '

QUINTO.- Las serias dudas de hecho o de derecho que, según el artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten apartarse del principio del vencimiento objetivo exigen, como dice la sentencia de la sección 20ª de esta Audiencia Provincial de 10 de julio de 2012 'una interpretación restrictiva debiendo tratarse, además, de dudas fundadas y razonables; es decir, analizadas en términos de objetividad ajenos a la incertidumbre que todo proceso conlleva. En este sentido, la duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos; es decir, provoca una incertidumbre, que no se puede despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, de tal modo que la parte se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello. Por otro lado, la duda debe ser trascendente, grave y digna de consideración, haciendo especialmente difícil y compleja la fijación de los hechos controvertidos. Por lo que se refiere a las dudas de derecho, se exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho y que además se sustente en la existencia de jurisprudencia discrepante en supuestos similares'. Y, en este caso concreto, no se aprecian dudas de hecho ni de derecho, ya que los hechos estaban claros antes y durante el procedimiento y el derecho aplicable carecía de complejidad alguna', y Sentencia 23 de mayo de 2013 recurso 884/2012 '

TERCERO.

Tras la lectura del apartado primero del artículo 394 Ley de Enjuiciamiento Civil debemos entender que no toda duda o discordancia que exista sobre los hechos en los que se sustentan las pretensiones de las partes o sobre las normas jurídicas o la jurisprudencia aplicable al caso puede incardinarse en este precepto ya que indica que deben concurrir serias dudas lo que elimina la natural divergencia que existe en todos los litigios sobre la interpretación de las normas aplicables y su aplicación al supuesto de hecho debatido, sino que se exige que, por su redacción, novedad, las características de la norma o por la existencia de resoluciones contradictorias de los tribunales a la hora de su interpretación, genere una razonable dificultad a la hora de su aplicación'.

En el presente recurso no pueden apreciarse dudas de hecho, pues no nos encontramos en un supuesto complejo respecto de los hechos, ni respecto de las pruebas practicadas, pues la controversia viene dada en cuanto al origen del incendio, de igual modo, no podemos apreciar dificultades importantes o de consideración en la determinación de las cuestiones fácticas, ni la labor respecto de la apreciación de las pruebas puede considerarse especialmente complicada o intensa, máxime cuando hemos de tener en cuenta que la parte actora-apelante omitió en su demanda aportar el informe pericial respecto del origen y causas del incendio.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación, confirmando la sentencia apelada en todos sus extremos.



SEXTO.- Costas de segunda instancia De conformidad al artículo 398.1 LEC , al desestimarse el recurso, procede imponer a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por MAPFRE FAMILIAR, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora DOÑA LOURDES REDONDO GARCÍA, contra la sentencia dictada en fecha 15 de marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 39 de Madrid , en el procedimiento de juicio ordinario registrado con el número 1548/2014, debemos CONFIRMAR la citada resolución en todos sus extremos, con condena a la apelante a las costas causadas en esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM, abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid , con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274 , que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: « 2649-0000-00-0677-17» excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a veinte de abril de dos mil dieciocho.