Sentencia CIVIL Nº 96/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 45/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección 28 Refuerzo
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931830
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0177851
Recurso de Apelación 45/2017 Negociado 1
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1061/2016
APELANTE: LIBERBANK SA
PROCURADOR D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN
APELADO: D./Dña. Luis Francisco y D./Dña. Santiaga
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN
SENTENCIA Nº 96/2019
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. RAMÓN BADIOLA DÍEZ
D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a veinticinco de enero de dos mil diecinueve.
La Sección 28 Refuerzo de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1061/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de LIBERBANK SA apelante
- demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. SILVIA MARIA CASIELLES MORAN y defendido
por el/la letrada Dña. LETICIA DELESTAL GALLEGO contra D./Dña. Santiaga y D./Dña. Luis Francisco
apelado - demandante, representado por el/la Procurador D./Dña. MARIA DOLORES ALVAREZ MARTIN y
defendido por el/la letrado D. JAIME LIS BELVIS; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/01/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 13/01/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando la demanda formulada por la procuradora Dª Mª Dolores Álvarez Martín, en nombre y representación de D Luis Francisco y de Dª Santiaga , contra Liberbank, SA, representado por la Procuradora Dª Silvia Casielles Morán : Se declara la nulidad de la estipulación tercera bis (tipo de interés variable) del préstamo con garantía hipotecaria de 6 de marzo de 2009 Se condena a la demandada a eliminar dicha cláusula del contrato.

Se condena a la entidad demandada a restituir a la actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso por la entidad en virtud de la aplicación de dichos límites, más el interés legal desde la fecha de cada cobro hasta su completa restitución.

Se condena a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula impugnada, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

En cuanto a las costas, se imponen a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió en nombre y representación de don DON Luis Francisco y DOÑA Santiaga , demanda de juicio ordinario contra la entidad LIBERBANK S.A., en ejercicio de una acción de nulidad de cláusula suelo, allanándose la demandada a la nulidad y a la devolución con efecto 9 de mayo de 2013 solicitada; y se dictó sentencia, estimando la demanda, declarando la nulidad de la cláusula suelo litigiosa y condenando a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro hasta su completa restitución, con expresa imposición de costas a la demandada.

Disconforme la demandada LIBERBANK S.A. interpone recurso de apelación, alegando, en síntesis, la existencia de incongruencia de la sentencia, por cuanto está dando más de lo solicitado.

La apelada, DON Luis Francisco y DOÑA Santiaga , se opuso al recurso de apelación, alegando que la sentencia se acomoda a lo previsto en el art. 1303 del Cc y a la doctrina de la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, relativa a los efectos de la nulidad, que deben retrotraerse al momento en que se concertó el préstamo hipotecario. Por otra parte, se indica que la sentencia es congruente, porque aplica de oficio, ex lege, las consecuencias de la nulidad sin que esto provoque indefensión a la parte contraria.



SEGUNDO.- Entrando en el recurso, cabe señalar que la STS de 9 de mayo de 2013 , que acordaba la nulidad de las cláusulas suelo, se opuso no obstante a la retroactividad de sus efectos, es decir a la restitución de las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula declarada nula. Varios fueron los argumentos expuestos en esa sentencia para justificar tal decisión, entre los que destacaba la licitud en línea general de las cláusulas suelo, salvo que no cumplieran los requisitos de la transparencia, impidiendo al consumidor identificar la cláusula como definitoria del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos; el carácter usual de tales cláusulas o la existencia del riesgo de trastornos graves con trascendencia al orden público económico de reconocer efectos retroactivos a la nulidad de la cláusula.

Posteriormente, el Alto Tribunal, en su sentencia de fecha 25 de marzo de 2014 , limitaba en el tiempo los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, a los producidos tras su primera sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Algunos Tribunales plantearon diversas cuestiones prejudiciales en esta materia, que desembocaron en la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que ha puesto en cuestión la doctrina del Tribunal Supremo antes expuesta. Se dice por el TJUE que la limitación temporal referida por nuestro Alto Tribunal, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes del 9 de mayo de 2013 un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, el derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior a aquella fecha.

Así, se dice que aquella jurisprudencia, sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva.

Por todo ello, se concluye que 'el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Definitivamente, nuestro Tribunal Supremo ha dictado el 15 de febrero de 2017 una sentencia en la que se acomoda a la doctrina del TJUE, acordando la devolución de todas las cantidades percibidas por la entidad bancaria en aplicación de la cláusula suelo al cliente desde la fecha del préstamo hipotecario.

Ejemplos recientes de este cambio de jurisprudencia son las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2017 , 10 de enero de 2018 , 26 de junio de 2018 o 17 de octubre de 2018 , entre otras muchas.

El Tribunal Supremo ha estudiado esta cuestión de la aplicación de la doctrina del TJUE en su relación con el principio dispositivo, señalando que una cosa es que la restitución de las prestaciones sea un efecto ex lege de la declaración de nulidad conforme a lo dispuesto en el Art. 1303 del Cc , y otra que dicho efecto no pueda modularse en función del principio dispositivo.

La sentencia del Tribunal Supremo 21 de diciembre de 2017 señaló al respecto que si bien el Tribunal puede acordar de oficio la restitución recíproca de prestaciones sin límite temporal cuando el demandante no haya ceñido su reclamación a una fecha concreta, por el contrario si se encuentra vinculado por la delimitación temporal contenida en la demanda.

En este caso, la juez a quo condena a la demandada a restituir a la actora las cantidades cobradas de más en aplicación de la cláusula desde la fecha de cada cobro hasta su completa restitución, ello a pesar de que en la demanda se pedía la devolución de las cantidades indebidamente percibidas en aplicación de la cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013, sin ningún otro planteamiento subsidiario. En definitiva, la Juez a quo acuerda de oficio la devolución total.

Pues bien, partiendo de lo expuesto, debe revocarse la sentencia por incongruente, en aplicación de la jurisprudencia concretada en la STS de 21 de diciembre de 2017 .

Por todo ello, se estima el recurso de apelación y se revoca la sentencia de primera instancia en cuanto a los efectos de la nulidad acordada y, en su lugar, decidimos que los mismos se produzcan desde el 9 de mayo de 2013.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas procesales de la primera instancia, no podemos olvidar que en este asunto existió un allanamiento de la demandada anterior a la contestación, sin que conste requerimiento extrajudicial fehaciente previo por los actores y sin que el correo de la entidad bancaria aportado con la demanda revele más que una posible negociación sobre la bajada del suelo, de donde resulta que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 395 de la LEC , no se hace imposición de costas a la demandada.

De conformidad con el Art. 398.2 en relación con el Art. 394, ambos de la LEC , no se imponen las costas de esta alzada al estimarse las pretensiones del recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de LIBERBANK S.A .

contra la sentencia núm. 15/2017 de fecha 13 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 71 de Madrid , en autos núm. 1061-2016, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS expresada resolución, dejándola sin efecto en cuanto a los efectos de la nulidad acordada y, en su lugar, decidimos que los mismos se produzcan desde el 9 de mayo de 2013, sin hacer imposición de las costas de la primera instancia a la demandada, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia.

Todo ello sin hacer imposición de las costas de la apelación a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 5399-0000-00-0045-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.