Sentencia CIVIL Nº 96/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1098/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 1102042M20170004067
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1098/2018
Asunto: 501119/2018
Autos de: Procedimiento Ordinario 686/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE JEREZ DE LA FRONTERA
Negociado: JR
Apelante: BANCO POPULAR ESPAÑOL. S. A.
Procurador: RAFAEL MARIN BENITEZ
Abogado: JOSE IGNACIO GONZALEZ PALOMINO JIMENEZ
Apelado: Ángeles y David
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A nº: 96 / 2020
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Ángel Sanabria Parejo
Don Ramón Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Jerez Fra nº 1
Procedimiento Ordinario nº 686/17
Rollo de Apelación núm 1098
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 5 de Febrero del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos
del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como
apelante el BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. (BANCO SANTANDER), representado por el Procurador Sr. Rafael
Marín Benítez, asistido por el Abogado Sr. José Ignacio González Palomino Jiménez, y parte apelada Dª.
Ángeles Y D. David , representados por el Procurador Sr. Javier Fraile Mena, asistidos por la Abogada Sra.
Nahikari Larrea Izaguirre; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 28 de marzo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por el Proc. Sr Fraile en representación de Ángeles Y David contra BANCO POPULAR declarando ABUSIVA Y NULA la clausula 7.1.1 Y 7.2.3. así cmo la quinta en los términos explicitados en el fundamento tercero , ambas contenidas en la escrtura de 19.1.2007 otorghada por el Notari Sr Salamero con num. 143 de su protocolo , las cuales se tienen por no puestas , condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 799'06 eurs, intreses y costas . ' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación del Banco Popular Español se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna unicamente por el apelante en esta alzada la nulidad declarada de la denominada cláusula de imposición de gastos al prestatario, establecida en la cláusula Quinta inserta en la escritura de Préstamo Hipotecario de 19 de Enero del 2007, conforme a la cual '5.1 Serán de cuenta del prestatario los siguientes gastos: 5.1.1 Gastos preparatorios de la operación: los gastos contenidos en el presente apartado serán a cargo del solicitante aún cuando el préstamo no llegue a formalizarse: Gastos de tasación del/los inmuebles.

Gastos de verificación de la situación registral del/los inmuebles. 5.1.2 los gastos e impuestos que se ocasionen por razón del presente contrato, de su inscripción en el Registro de la Propiedad y de la expedición de una primera copia para el banco, así como los que origine su modificación o cancelación y los gastos e impuestos derivados de la inscripción en el Registro de la Propiedad, en su caso, de las obras e instalaciones, conforme a la cláusula SEGUNDA'. Tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

2º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, y a este respecto, limitadas las reclamaciones a gastos de notaría, registro y gestoría, nuestro Tribunal Supremo viene a establecer que en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos 515,82 €, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 257,91 €. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art.

685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución integra de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto como hace la sentencia recurrida, que importan 144,04 €.

3º.- En cuanto a los gastos de gestoría es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. La actuación de la gestoría se realiza en favor de ambas partes, así se encargan de la preparación de escrituras, gestión, la presentación y pago del impuesto, etc..., lo cual se realiza en beneficio de ambos por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, por lo que siendo dichos gastos 139,2 €, debe devolver la entidad bancaria el 50% de la misma es decir, 69,6 €. En definitiva la totalidad de cantidades a devolver son: 257,91 por gastos de notaria, mas 144,04 € de registro, mas 69,6 de gestoría, que ascienden a un total de 471,55 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia.

4º.- En relación a las costas de la instancia, aunque se haya reducido la cantidad a abonar por el banco, es preciso tener en cuenta que no solo se solicita el abono de una cantidad, sino la nulidad de la cláusula referida de i9mposición de gastos, y además la relativa al vencimiento anticipado por impago de cualquiera de las cuotas convenidas y por incumplimiento de cualquier obligación contraída con la entidad bancaria, la cual fue también acordada, nulidad que es de más importancia o trascendencia que la mera devolución de una pequeña cantidad, por lo que procede entender que ha existido una estimación sustancial de la demanda, a efectos de imposición de las costas de la instancia, no procediendo la imposición al apelante de las costas de esta alzada al haber prosperado aunque solo sea parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma y en su consecuencia debemos condenar y condenamos a la demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL SA., a abonar a los actores Dª. Ángeles y D. David la cantidad de 471,55 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, todo ello sin hacer imposición a la apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido por la misma.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.